Beurkundungsbedürftigkeit von Bauverträgen. Voraussetzungen, ökonomische Motive und Rechtsfolgen fehlerhafter Beurkundung

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einleitung

§ 2 Einführung in die Problematik der Beurkundungsbedürftigkeit von Bauverträgen

§ 3 Voraussetzungen der Beurkundungsbedürftigkeit von Bauverträgen
I. Mittelbare Verpflichtung zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks
1. Mittelbare Erwerbspflicht durch Vereinbarung von Nachteilen bei Nichterwerb eines Grundstücks
2. Mittelbare Veräußerungspflicht durch Festlegung auf die Grundstücksveräußerung als einzige Art der Geldbeschaffung zur Finanzierung des Bauvorhabens
II. Rechtliche Einheit von Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag
1. Maßgeblichkeit des „miteinander stehen und fallen“
a) Erfordernis eines Verknüpfungswillens der Parteien
aa) Begründung der Maßgeblichkeit des Parteiwillens für den Verknüpfungswillen
bb) Wechselseitige und einseitige Abhängigkeit
cc) Einseitige Abhängigkeit in Dreipersonenverhältnissen
dd) Verknüpfungswille in Zwei- und Dreipersonenverhältnissen
b) Indizien und Vermutungen für bzw. gegen einen Verknüpfungswillen
2. Relevanz der zeitlichen Abfolge der Vertragsschlüsse für die Beurkundungsbedürftigkeit des Bauvertrags
3. Beurkundung des Verknüpfungswillens

§ 4 Rechtsfolgen fehlerhafter Beurkundung
I. Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB
II. Möglichkeiten der Heilung des Formmangels
1. Heilung des Formmangels durch Auflassung und Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch gemäß § 311 b I 2 BGB
2. Heilung des Formmangels durch formgültigen Abschluss des Grundstückskaufvertrags in analoger Anwendung des § 311 b I 2 BGB

§ 5 Ökonomische Motive bei der Entscheidung für oder gegen eine Beurkundung

§ 6 Fazit

Literaturverzeichnis

Basty, Gregor: Der Bauträgervertrag – Schwerpunkte der Vertragsgestaltung, 6. Aufl., Köln/München 2009 (zit. Der Bauträgervertrag)

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§ 1 Einleitung

Jedes Jahr erfüllen sich tausende Menschen in Deutschland den Traum vom eigenen Haus. Dabei befassen sich die Bauherren primär mit der Auswahl des richtigen Grundstücks und der Gestaltung des zukünftigen Eigenheims. Allerdings sollte die rechtliche Komponente des Hausbaus nicht vernachlässigt werden. Andernfalls drohen unangenehme Überraschungen für die Bauherren.

Die Seminararbeit untersucht die Problematik der Beurkundungsbedürftigkeit von an sich formfreien Bauverträgen. Dabei werden die Voraussetzungen aufgezeigt, unter welchen ein Bauvertrag der notariellen Beurkundung bedarf. Es folgen Ausführungen zu den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Beurkundung. Abschließend werden die ökonomischen Motive, welche bei der Entscheidung der Parteien für oder gegen eine Beurkundung des Bauvertrages maßgeblich sind, dargestellt.

§ 2 Einführung in die Problematik der Beurkundungsbedürftigkeit von Bauverträgen

Nach dem Grundsatz der Formfreiheit können schuldrechtliche Verträge ohne Einhaltung einer besonderen Form geschlossen werden, soweit das Gesetz keinen Formzwang für sie aufstellt und die Vertragsparteien das Erfordernis einer bestimmten Form vertraglich nicht vereinbart haben.^[1] Eine der wichtigsten Formvorschriften des BGB ist § 311 b I BGB.^[2] Danach bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Partei zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks verpflichtet, der notariellen Beurkundung gemäß § 128 BGB. Für den Bauvertrag, welcher als Werkvertrag zu qualifizieren ist, ist ein gesetzlicher Formzwang nicht vorgesehen. Folglich unterliegt er im Gegensatz zum Grundstückskaufvertrag grundsätzlich keiner besonderen Form, insbesondere nicht der notariellen Beurkundung.^[3] Das Formerfordernis des § 311 b I BGB beschränkt sich allerdings nicht auf die Teile des Vertrages, die unmittelbar zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks verpflichten^[4], sondern erstreckt sich auf alle Vereinbarungen, aus denen sich das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft nach dem Willen der Vertragspartner zusammensetzt^[5] (Vollständigkeitsgrundsatz^[6] ).

Dies zeigt sich etwa bei einem Bauträgervertrag. Darin verpflichtet sich der Bauträger, auf eigenem Grundstück ein Bauvorhaben durchzuführen und dieses dann an einen Dritten zu verkaufen.^[7] Damit enthält der Bauträgervertrag sowohl werkvertragliche Elemente, wie die Bauerrichtung, als auch kaufvertragliche Bestandteile, namentlich den Grundstückserwerb.^[8] Bei einem Bauträgervertrag handelt es sich folglich um einen einheitlichen Vertrag^[9], der insgesamt beurkundungsbedürftig ist^[10]. Fraglich ist jedoch, ob eine Gesamtbeurkundungsbedürftigkeit auch dann besteht, wenn kein einheitlicher Bauträgervertrag abgeschlossen wird, sondern Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag separat geschlossen werden.^[11] Nach einer rein am Wortlaut des § 311 b I 1 BGB orientierten Betrachtung bedarf der Grundstückskaufvertrag dann der notariellen Beurkundung. Der Bauvertrag kann als Werkvertrag hingegen formfrei abgeschlossen werden. Allerdings kommt eine Ausdehnung des Formzwangs des § 311 b I 1 BGB nach Sinn und Zweck der Vorschrift auf Verträge, die für sich genommen keiner Beurkundungspflicht unterliegen, aber mit dem Grundstücksgeschäft in Zusammenhang stehen^[12] (zusammengesetzte Rechtsgeschäfte^[13] ) oder eine mittelbare Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks beinhalten^[14], in Betracht.

Folglich kann auch der an sich formfreie Bauvertrag der notariellen Beurkundung bedürfen.

§ 3 Voraussetzungen der Beurkundungsbedürftigkeit von Bauverträgen

Somit stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein an sich formfreier Bauvertrag der notariellen Beurkundung nach § 311 b I BGB bedarf.

I. Mittelbare Verpflichtung zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks

Ein Bauvertrag bedarf der notariellen Beurkundung, wenn er eine unmittelbare Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks enthält.^[15] Darüber hinaus ist er in entsprechender Anwendung des § 311 b I 1 BGB zu beurkunden, wenn er nicht unmittelbar zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks verpflichtet, sondern nur mittelbar.^[16] Erforderlich ist hierfür, dass die durch den Bauvertrag eingegangene Bindung so groß ist, dass sie einer Veräußerungs- oder Erwerbsverpflichtung nahe kommt.^[17]

1. Mittelbare Erwerbspflicht durch Vereinbarung von Nachteilen bei Nichterwerb eines Grundstücks

Eine mittelbare Verpflichtung zum Erwerb eines Grundstücks kann sich zunächst aus der Vereinbarung von Nachteilen für den Fall, dass ein Grundstück nicht erworben wird, ergeben.^[18] In einem solchen Fall kann auf den Erwerber ein Zwang zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrags wirken^[19], wodurch dessen Entschließungsfreiheit beeinträchtigt wird.^[20] Da § 311 b I 1 BGB die Parteien eines Grundstückskaufvertrags aber gerade vor Unüberlegtheit und Übereilung schützen soll^[21], ist nach dem Schutzzweck des § 311 b I BGB eine Beurkundung geboten.^[22] Dabei ist allerdings zu beachten, dass nicht jedes Geschäft, durch dessen wirtschaftliche Folgen die Entschließungsfreiheit beeinträchtigt werden kann, der Form des § 311 b I 1 BGB bedarf.^[23]

Wann eine Folge für Bauherren einen erheblichen Nachteil darstellt, der einen mittelbaren Erwerbszwang begründet, ist umstritten. Dies soll im Folgenden dargestellt werden. Ausgangspunkt ist folgender Sachverhalt:

Die Bauherren schlossen mit einer Fertighaus-Baufirma einen privatschriftlich abgefassten Bauvertrag über die Errichtung eines Fertighauses auf einem konkret bezeichneten Grundstück. Das Grundstück stand allerdings nicht im Eigentum der Bauherren. Deshalb wurde den Bauherren ein Rücktrittsrecht ohne Vergütungspflicht eingeräumt. Dieses sollte den Bestellern aber nur unter der Voraussetzung zustehen, dass der Eigentümer des Grundstücks ihnen dieses nicht innerhalb von vier Wochen zum Kauf anbieten sollte. Zudem wurde ein von diesen Voraussetzungen unabhängiges, kostenpflichtiges Rücktrittsrecht festgelegt. Bei dessen Ausübung hätten die Bauherren 5 % des Gesamtpreises als pauschale Vergütung zu entrichten gehabt. Den Bestellern wurde das Grundstück innerhalb von vier Wochen zum Kauf angeboten. Dennoch nahmen diese das Angebot nicht an. Die Baufirma forderte Schadensersatz in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung.^[24]

Einer Ansicht nach könne man einen mittelbaren Zwang zum Grundstückserwerb darin sehen, dass der Bauvertrag auf ein konkret bezeichnetes Grundstück bezogen und eine Vertragsstrafe bei Rücktritt vom Bauvertrag vereinbart wurde. Damit werde ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil für die Bauherren begründet. Zudem hätten die Bauherren für ein Haus ohne Grundstück praktisch keine Verwendung, weshalb sie ein solches erwerben müssten.^[25] Folglich schließe die Erfüllung des Bauvertrages die Verpflichtung zum Grundstückserwerb ein.^[26]

Nach anderer Ansicht liege kein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil für die Bauherren vor.^[27] Der ersten Ansicht sei entgegenzuhalten, dass sich die Besteller schuldhaft einseitig vom Bauvertrag gelöst haben und deshalb schadensersatzpflichtig waren. Hierfür könne es keinen Unterschied machen, ob die Bauherren bei Bauvertragsschluss bereits Grundstückseigentümer seien oder sie das Grundstück erst noch erwerben müssten.^[28] Der Ersatzpflicht wären sie also auch ausgesetzt gewesen, wenn sie bei Abschluss des Bauvertrags bereits Eigentümer des Grundstücks gewesen wären oder dieses damals schon notariell beurkundet gekauft gehabt hätten.^[29] Weiterhin scheide ein mittelbarer Erwerbszwang aus, da Bauherren auf eigenes Risiko handelten, wenn sie in der Erwartung, demnächst ein bestimmtes Grundstück erwerben zu können, bereits einen Bauvertrag für dieses abschlössen.^[30] Dies gelte auch dann, wenn im Bauvertrag noch kein bestimmtes Grundstück festgelegt sei.^[31]

Es erscheint vorzugswürdig, eine Beurkundungsbedürftigkeit wegen mittelbarer Verpflichtung zum Grundstückserwerb nicht bereits deshalb generell abzulehnen, weil sich ein Bauherr ohne Grundstück in derselben Situation wie ein Bauherr, der bereits Eigentümer eines Grundstücks ist, befindet.^[32] Zwar trifft es zu, dass ein Besteller, der bei Abschluss des Bauvertrags bereits über ein Grundstück verfügt, bei einer einseitigen Lösung vom Vertrag dieselben wirtschaftlichen Belastungen zu tragen hat wie derjenige, der dieses noch nicht im Eigentum hat. Dies ändert allerdings nichts daran, dass ein Besteller, der das Grundstück eben noch nicht hat, im Hinblick auf seine Entschließungsfreiheit schutzbedürftig sein kann.^[33] Dieser entschließt sich vor dem Hintergrund der ihm bei Nichterwerb eines Grundstücks drohenden rechtsgeschäftlich vereinbarten Nachteile möglicherweise anders, als er sich ohne die ihm drohenden wirtschaftlichen Belastungen entscheiden würde. Damit ist eine Beeinträchtigung seiner Entschließungsfreiheit nicht ausgeschlossen.

Zudem entfällt die Schutzbedürftigkeit eines Bauherrn nicht bereits deshalb, weil er sich durch einen Bauvertrag bindet, bevor er Eigentümer eines Baugrundstücks ist. Er handelt damit zwar auf eigenes Risiko. Diese Unvernunft zeigt aber, dass die notarielle Beurkundung eines im Hinblick auf einen Grundstückskauf geschlossenen Bauvertrags notwendig sein kann.^[34]

Im Ergebnis erscheint deshalb überzeugend, das Vorliegen einer mittelbaren Erwerbsverpflichtung von dem Gewicht und dem Hintergrund der dem Bauherrn drohenden wirtschaftlichen Belastung abhängig zu machen.^[35] Für die Beurteilung des Gewichts sind die Folgen heranzuziehen, die eine Lösung vom Bauvertrag für den Besteller mit sich brächten.^[36]

Problematisch erscheint die Grenzziehung zwischen einem die Beurkundungsbedürftigkeit begründenden Zwang und einer bloß wirtschaftlichen Belastung.^[37]

Bei Maklerverträgen hat der BGH einen mittelbaren Erwerbszwang angenommen, wenn darin eine Vertragsstrafe für den Fall des Nichterwerbs vereinbart wird und diese einen Betrag von etwa 10 % bis 15 % der vereinbarten Maklerprovision übersteigt.^[38] Hierdurch werde der Zweck verfolgt, den Erwerbsinteressenten zum Abschluss des Grundstückskaufvertrags zu bewegen, damit der Makler seinen Lohnanspruch geltend machen könne.^[39]

Ein Bauvertrag unterscheidet sich allerdings nach Sinn und Zweck von einem Maklervertrag. Während letzterer unmittelbar auf den Abschluss von Grundstückskaufverträgen abzielt, hat der Bauvertrag für die Vertragsparteien eine selbständige Bedeutung. Er ist nicht primär auf den Abschluss eines Grundstückskaufvertrags, sondern auf die Errichtung eines Bauwerks gerichtet.^[40]

Damit kann die von der Rechtsprechung für Maklerverträge entwickelte Grenze zwischen bloßer wirtschaftlicher Belastung und mittelbarer Erwerbsverpflichtung nicht ohne weiteres auf Bauverträge übertragen werden. Stattdessen ist für sie selbständig festzustellen, ab welcher Größenordnung die für den Nichterwerb vereinbarten Nachteile einen mittelbaren Erwerbszwang begründen.

Auffällig ist, dass die Rechtsprechung in ihren Entscheidungen meist nicht näher auf die Höhe der im Bauvertrag vereinbarten Vertragsstrafen eingeht. Eine Äußerung dazu, ab welchem Ausmaß die im Bauvertrag vereinbarten Nachteile eine mittelbare Erwerbsverpflichtung begründen, fehlt.^[41] Stattdessen wird ein Erwerbszwang mit der Begründung abgelehnt, dass Bauherren auf eigenes Risiko handelten, wenn sie einen Bauvertrag abschlössen, bevor sie Eigentümer eines bebaubaren Grundstücks seien.^[42] Damit lässt sich den dargestellten Entscheidungen keine Grenze für die Annahme eines Erwerbszwangs entnehmen.

Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 311 b I BGB erscheint es angemessen, eine mittelbare Erwerbsverpflichtung anzunehmen, wenn die für den Fall des Nichtabschlusses des Grundstückskaufvertrags im Bauvertrag vereinbarten wirtschaftlichen Nachteile über den Ersatz von nachgewiesenen oder angemessen pauschalierten Aufwendungen des Bauunternehmers hinausgehen. Die Vereinbarung von pauschaliertem Aufwendungsersatz, der über die im konkreten Fall angemessene Grenze hinausgeht, sowie die Vereinbarung einer Vertragsstrafe begründen damit regelmäßig eine mittelbare Erwerbsverpflichtung.^[43]

Diese Abgrenzung überzeugt. Bei der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung von nachgewiesenen oder angemessen pauschalierten Aufwendungen des Bauunternehmers geht es darum, auch die Interessen des Bauunternehmers hinreichend zu berücksichtigen. Löst sich der Bauherr einseitig vom Bauvertrag, obwohl ein geeignetes Grundstück zu beschaffen ist, so soll der Bauunternehmer nicht auf den ihm entstandenen Kosten sitzen bleiben. Stattdessen wird mit der Vereinbarung des Aufwendungsersatzes das Ziel verfolgt, die dadurch entstehenden Lasten zwischen den Bauvertragsparteien gerecht zu verteilen. Wird hingegen eine pauschalierte Vertragsstrafe von den Parteien vereinbart, hat diese primär den Zweck, auf den Bauherrn einen gewissen Zwang auszuüben und ihn so zum Erwerb eines Grundstücks zu bewegen.

Damit ist es ebenso konsequent, eine mittelbare Erwerbspflicht abzulehnen, wenn sich der wirtschaftliche Nachteil nicht unmittelbar aus einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung, sondern aus dem Gesetz (z.B. § 649 BGB) ergibt.^[44]. Wiederum geht es um eine gerechte Lastenverteilung. Dies lässt sich am Beispiel des § 649 S. 2 BGB belegen. Zweck der Vorschrift ist es, dem Unternehmer im Falle der einseitigen Lösung des Bestellers vom Vertrag einen Ausgleich für möglicherweise bereits entstandene Kosten zu gewähren und dadurch auch seine Interessen zu wahren.^[45] Gleiches gilt für den Schadensersatz kraft Gesetzes.

Fehlt es also an einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung von wirtschaftlichen Nachteilen, scheidet ein mittelbarer Erwerbszwang aus.

Für den Fall eines Bauvertrages über ein Wohnhaus hat das OLG München die Vereinbarung einer Abstandssumme in Höhe von 6 % des vereinbarten Werklohns als einen die Beurkundungsbedürftigkeit begründenden wirtschaftlichen Nachteil qualifiziert. Diese wäre vom Bauherrn bei Rücktritt vom Bauvertrag zu entrichten gewesen.^[46]

In dem dargestellten Ausgangsfall^[47] wäre der Bauvertrag wegen der vereinbarten Vertragsstrafe beurkundungsbedürftig gewesen.

2. Mittelbare Veräußerungspflicht durch Festlegung auf die Grundstücksveräußerung als einzige Art der Geldbeschaffung zur Finanzierung des Bauvorhabens

Wird der Besteller im Bauvertrag auf die Veräußerung eines Grundstücks als einzige Art der Geldbeschaffung zur Finanzierung des Bauvorhabens festgelegt, kann darin ein mittelbarer Zwang zur Veräußerung dieses Grundstücks liegen.^[48] Wann der Bauherr tatsächlich auf die Veräußerung eines Grundstücks als einzige Finanzierungsmöglichkeit festgelegt wird, ist im Einzelfall zu entscheiden. Dies soll an folgendem Fall beispielhaft dargestellt werden:

Zwischen den Bauherren und dem Hersteller wurde ein Bauvertrag formfrei geschlossen. Dieser verpflichtete den Bauunternehmer zur Errichtung eines schlüsselfertigen Einfamilienhauses auf einem Grundstück, das bereits im Eigentum der Bauherren stand. Allerdings konnten die Besteller das Bauvorhaben nur dadurch finanzieren, dass sie vor Baubeginn von ihrem Grundstück zwei Teilflächen abtrennten und als Baugrundstücke verkauften. In dem Bauvertrag wurde deshalb der Verkauf der beiden Teilflächen als Voraussetzung für den Baubeginn festgelegt.^[49]

Ein mittelbarer Veräußerungszwang könnte sich daraus ergeben, dass der Bau nach der Vereinbarung der Parteien nicht vor Veräußerung der Grundstücke beginnen solle und die Besteller dadurch auf den Grundstücksverkauf als Finanzierungsart beschränkt werden.^[50] Dagegen sprechen allerdings mehrere Argumente.

Zum einen unterliegt eine Partei keiner mittelbaren Verpflichtung, zur Erfüllung des Bauvertrags eine Immobilie verkaufen zu müssen, wenn sie diesen in der Erwartung abschließt, die dafür erforderlichen Geldmittel durch den Verkauf von Grundstücken erzielen zu können. Vielmehr begründet sie lediglich das Risiko, zur Finanzierung des Hausbaus auf ein Grundstück zurückgreifen zu müssen.^[51]

Zum anderen finden durch eine Vereinbarung im Bauvertrag, wonach der Bau nicht vor Verkauf von separaten Grundstücksteilen beginnen soll, nur die Vorstellungen der Bauherren von der Finanzierung des Bauprojekts Einzug in den Vertrag. Sie werden dadurch aber nicht auf diese Art der Geldbeschaffung beschränkt. Damit besteht keine Pflicht zur Veräußerung des Grundstücks. Stattdessen bleibt es den Bauherren überlassen, auf welche Weise sie sich die benötigten Geldmittel beschaffen. Die wirtschaftliche Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit der Bauherren beruht ausschließlich auf deren Entscheidung, den Bauvertrag schon vor Beschaffung der finanziellen Mittel zu schließen.^[52]

Folglich genügt eine Vereinbarung, wonach der Bau erst nach Veräußerung eines Grundstücks zur Finanzierung des Bauwerks beginnen soll, nicht, um den Besteller in der Beschaffung seiner Finanzmittel so erheblich auf die Grundstücksveräußerung festzulegen, dass darin ein mittelbarer Zwang zur Veräußerung dieses Grundstücks liegt.

Eine mittelbare Veräußerungspflicht sollte deshalb nur angenommen werden, wenn im Bauvertrag tatsächlich vereinbart wird, dass dem Bauherrn als einzige Finanzierungsmöglichkeit ein Grundstücksverkauf zustehen soll. Es erscheint aber bereits fraglich, ob Parteien eine solche Vereinbarung in Wirklichkeit überhaupt treffen würden.

Wahrscheinlicher ist eine Parteivereinbarung, nach der sich der Werkunternehmer vorbehält, erst dann mit dem Bau zu beginnen, wenn der Bauherr eines seiner Grundstücke an ihn veräußert hat. Eine solche Vereinbarung kommt in Betracht, wenn die Baufirma ein Grundstück des Bestellers im eigenen Interesse erwerben möchte. In diesen Fällen liegt dann aber eine unmittelbare Veräußerungspflicht vor und der Bauvertrag ist in direkter Anwendung des § 311 b I 1 BGB beurkundungsbedürftig.

II. Rechtliche Einheit von Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag

Abgesehen von Fällen der unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks ist ein Bauvertrag auch dann beurkundungsbedürftig, wenn er mit einem Grundstückskaufvertrag eine rechtliche Einheit bildet.^[53] Dabei geht der erforderliche rechtliche Zusammenhang über einen tatsächlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang der Verträge hinaus.^[54] Nicht ausreichend ist, dass der Bauvertrag Anlass zum Abschluss des Grundstückskaufvertrags gegeben oder diesen erst ermöglicht hat.^[55]

1. Maßgeblichkeit des „miteinander stehen und fallen“

Eine rechtliche Einheit von Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag besteht, „ […] wenn die Vertragsparteien den Willen haben, beide Verträge in der Weise miteinander zu verknüpfen, dass sie miteinander stehen und fallen sollen“^[56].

a) Erfordernis eines Verknüpfungswillens der Parteien

Nach dieser gängigen Formulierung des BGH ist also ein Verknüpfungswille der Parteien erforderlich, um eine rechtliche Einheit zu begründen.^[57]

Bei näherer Betrachtung einzelner Entscheidungen des BGH fällt allerdings auf, dass dieser bei der Beurteilung des Vorliegens einer rechtlichen Einheit nicht alleine auf den Verknüpfungswillen der Parteien (subjektives Moment^[58] ) abstellt, sondern auch auf die Umstände des Vertragsschlusses (objektives Moment).

So heißt es in einer Entscheidung: „Hier sprechen die Umstände für das Fehlen eines rechtlichen Zusammenhangs.“^[59] Es folgt die Anmerkung, der Umstand alleine, dass ein Haus nicht ohne Grundstück errichtet werden könne, begründe keine rechtliche Einheit von Bauvertrag und Grundstückskaufvertrag.^[60] Schließlich heißt es: „Entscheidend ist vielmehr der Verknüpfungswille der Parteien.“^[61] An anderer Stelle findet sich eine Formulierung des BGH, wonach die Niederlegung mehrerer Verträge in verschiedenen Urkunden zwar eine Vermutung dafür begründe, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht gewollt sei.^[62] „Entscheidend bleib[e] aber immer der ,Verknüpfungswille‘.“^[63] Somit ist fraglich, wie die objektiven und subjektiven Momente zusammenwirken.

aa) Begründung der Maßgeblichkeit des Parteiwillens für den Verknüpfungswillen

Zunächst lässt sich festhalten, dass alleine der Verknüpfungswille der Parteien für das Vorliegen einer rechtlichen Einheit entscheidend ist.^[64] Folglich sind es nicht die Umstände des Vertragsschlusses, die eine rechtliche Einheit von Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag begründen können. Damit hängt die Beurkundungsbedürftigkeit von Bauverträgen von einem subjektiven Element, dem Parteiwillen, ab.^[65] Die Maßgeblichkeit des Verknüpfungswillens ist Folge des dem BGB zugrundeliegenden Grundsatzes der Privatautonomie^[66], wonach der Einzelne die Rechtsverhältnisse nach seinem Willen gestaltet^[67].

Nichts desto trotz dienen die Umstände des Vertragsschlusses als objektive Anhaltspunkte für die Ermittlung des Verknüpfungswillens.^[68] Dies kommt in den Entscheidungen des BGH folgendermaßen zum Ausdruck:

„Ein […] Verknüpfungswille kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil der Besteller für die Durchführung eines Bauvertrages ein Grundstück benötigt.“^[69] „Ein Wille, die Verträge in der notwendigen Weise zu einer rechtlichen Einheit zu verknüpfen, kommt aber dann in Betracht, wenn die Parteien des Bauvertrages und diejenigen des Kaufvertrages identisch sind […].“^[70]

„Hat der Bauunternehmer hingegen keine Einflussmöglichkeit auf die Durchführung des Kaufvertrages, bedarf es anderer, besonderer Umstände, die den Schluss zulassen, der Bauvertrag sei beurkundungsbedürftig.“^[71]

Es gibt also Umstände, die für bzw. gegen einen Verknüpfungswillen sprechen. Das bedeutet, dass sich gerade in ihnen der Verknüpfungswille der Parteien zeigen kann. Im Ergebnis kann also nur der Verknüpfungswille der Parteien eine rechtliche Einheit begründen. Die objektiven Umstände können aber zur Ermittlung des Verknüpfungswillens herangezogen werden.^[72]

bb) Wechselseitige und einseitige Abhängigkeit

Nach der von der Rechtsprechung verwendeten Formel besteht eine rechtliche Einheit, „[…] wenn die Verträge nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängen, dass sie miteinander stehen und fallen sollen“^[73].

Diese Formulierung ließe sich dahingehend verstehen, dass es für das Vorliegen einer rechtlichen Einheit einer wechselseitigen Abhängigkeit von Bauvertrag und Grundstücksvertrag bedürfe.^[74]

Überzeugender erscheint jedoch, eine einseitige Abhängigkeit ausreichen zu lassen, da auch in diesem Fall beide Geschäftsteile mit dem Vertrag, von dem der andere abhängt, stehen und fallen. Folglich muss die zwischen Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag bestehende Abhängigkeit nicht wechselseitig sein.^[75]

Näherer Betrachtung bedarf allerdings die Frage, ob nur die einseitige Abhängigkeit des Grundstückskaufvertrags vom Bauvertrag oder ebenso die einseitige Abhängigkeit des Bauvertrags vom Grundstückskaufvertrag die Formbedürftigkeit des Bauvertrags begründet.

Einer Ansicht zufolge begründe allein die einseitige Abhängigkeit des Grundstücksvertrags vom Bauvertrag deren rechtliche Einheit.^[76] Maßgeblich sei, ob die mit dem Normzweck verbundenen Funktionen des § 311 b I 1 BGB die Erstreckung des Formzwangs auf das verbundene Geschäft erfordern. Zu diesen zählten die Warn- und Schutzfunktion, die Gewährsfunktion für richtige und vollständige Wiedergabe des Parteiwillens sowie die Beweisfunktion.^[77] Im Falle der einseitigen Abhängigkeit des an sich formfreien Geschäfts vom Grundstückskaufvertrag lägen aus der Sicht des für die Beurkundungsbedürftigkeit maßgeblichen Grundstückskaufvertrags jeweils eigenständige Regelungen vor. Darum bestehe kein Grund, das grundsätzlich nicht beurkundungsbedürftige Geschäft in die notarielle Aufklärung und Beratung einzubeziehen sowie zum Gegenstand des Urkundenbeweises zu machen. Da das an sich formfreie Geschäft selbst nicht dem Formerfordernis des § 311 b I 1 BGB unterliege, könne die aus seiner Sicht bestehende Vertragseinheit die Beurkundungspflicht nicht begründen.^[78]

Für diese Ansicht spricht zudem, dass der Grundstückskaufvertrag im Fall der einseitigen Abhängigkeit des Bauvertrags vom Kaufvertrag unabhängig von dessen Abschluss, Inhalt und Wirksamkeit gilt. Damit wird er von diesem nicht berührt.^[79] Nur die einseitige Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom formfreien Geschäft bringt für die Parteien zusätzliche Risiken beim Abschluss des Grundstücksvertrags mit sich, die der Notar kennen muss, um seiner Beratungs- und Belehrungsfunktion hinreichend nachkommen zu können.^[80]

Folglich bedarf es bei einseitiger Abhängigkeit des formfreien Geschäfts vom Kaufvertrag keiner Ausdehnung des Formerfordernisses des § 311 b I 1 BGB auf das an sich nicht beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäft.^[81]

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^[1] Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 124.

^[2] Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 125.

^[3] Keim, DNotZ 2011, 513.

^[4] Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 132.

^[5] BGHZ 89, 41 (43); BGHZ 63, 359 (361).

^[6] Schumacher, in: Staudinger, § 311 b Rn. 155.

^[7] Blank, Bauträgervertrag, Rn. 1.

^[8] Blank, Bauträgervertrag, Rn. 2.

^[9] Basty, Der Bauträgervertrag, Rn. 4.

^[10] BGH NJW 1980, 41 (43).

^[11] Wagner, FS Jagenburg, S. 981 (983).

^[12] Vgl. Kanzleiter, DNotZ 1994, 275 f.; Keim, DNotZ 2001, 827; Wedemann, WM 2010, 395.

^[13] Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, § 311 b Rn. 53.

^[14] Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, § 311 b Rn. 36.

^[15] Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, § 311 b Rn. 36.

^[16] BGHZ 76, 43 (46).

^[17] Schumacher, in: Staudinger, § 311 b Rn. 104.

^[18] Vgl. OLG Koblenz, DNotZ 1994, 771 (772).

^[19] Vgl. BGHZ 89, 41 (47).

^[20] BGHZ 76, 43 (45).

^[21] Köhler, BGB AT, § 12 Rn. 4.

^[22] BGH NJW 2002, 1792 (1793).

^[23] BGH NJW 1990, 390 (391).

^[24] BGHZ 76, 43 (44 f.).

^[25] BGHZ 76, 43 (45).

^[26] BGHZ 76, 43 (45).

^[27] BGHZ 76, 43 (47).

^[28] BGHZ 76, 43 (47).

^[29] BGHZ 76, 43 (47 f.).

^[30] BGHZ 76, 43 (47).

^[31] Vgl. OLG Koblenz, DNotZ 1994, 771.

^[32] Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (16).

^[33] Vgl. Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (16).

^[34] Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (16).

^[35] Vgl. Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (16 f.); Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, § 311 b Rn. 36.

^[36] Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (16).

^[37] Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (16).

^[38] BGH NJW 1980, 1622 (1623).

^[39] BGHZ 76, 43 (47).

^[40] BGHZ 76, 43 (47).

^[41] Vgl. BGHZ 76, 43 (45 ff.); OLG Koblenz, DNotZ 1994, 771 (772 f.).

^[42] BGHZ 76, 43 (47); OLG Koblenz, DNotZ 1994, 771 (772 f.).

^[43] Kanzleiter, in: Münchener Kommentar, § 311 b Rn. 36; Grüneberg, in: Palandt, § 311 b Rn. 13; Schumacher, in: Staudinger, § 311 b Rn. 195.

^[44] Schumacher, in: Staudinger, § 311 b Rn. 106.

^[45] BGH NJW 1999, 3261 (3262).

^[46] OLG München, NJW 1984, 243.

^[47] BGHZ 76, 43.

^[48] BGH NJW 2002, 1792.

^[49] BGH NJW 2002, 1792.

^[50] Vgl. BGH NJW 2002, 1792.

^[51] BGH NJW 2002, 1792 (1793).

^[52] BGH NJW 2002, 1792 (1793).

^[53] BGHZ 186, 345 (347); BGHZ 78, 346 (349); BGHZ 76, 43 (48 f.).

^[54] BGH NJW 2000, 951 (952).

^[55] BGH NZBau 2002, 502 (502 f.).

^[56] BGHZ 186, 345 (347).

^[57] Vgl. BGHZ 186, 345 (347 ff.).

^[58] Schmucker, DNotZ 2002, 900 (905).

^[59] BGHZ 76, 43 (49).

^[60] BGHZ 76, 43 (49).

^[61] BGHZ 76, 43 (49).

^[62] BGHZ 101, 393 (396).

^[63] BGHZ 101, 393 (396).

^[64] BGHZ 186, 345 (347); BGHZ 101, 393 (396).

^[65] http://www.westfaelische-notarkammer.de/seiten/fach/kammerreporte/KR_11_5/Beurku.html.

^[66] Seeger, MittBayNot 2003, 11 (12).

^[67] Flume, BGB AT II, § 1 1.

^[68] Vgl. Schmucker, DNotZ 2002, 900 (905).

^[69] BGHZ 186, 345 (349) – ohne Hervorhebung im Original.

^[70] BGHZ 186, 345 (349) – ohne Hervorhebung im Original.

^[71] BGHZ 186, 345 (350) – ohne Hervorhebung im Original.

^[72] Vgl. Schmucker, DNotZ 2002, 900 (905).

^[73] BGH NZBau 2002, 502.

^[74] Hartmann, MittRhNotK 2000, 11 (13).

^[75] BGH NZBau 2002, 502.

^[76] BGH NJW 2000, 951.

^[77] BGH NJW 2000, 951.

^[78] BGH NJW 2000, 951 (951 f.).

^[79] Wedemann, WM 2010, 395 (398); vgl. Wolf, DNotZ 1994, 771 (774).

^[80] Wedemann, WM 2010, 395 (397).

^[81] Wedemann, WM 2010, 395 (398); vgl. Wolf, DNotZ 1994, 771 (774).