Strafrechtliche Risiken für den Sanierungsberater

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Gang der Untersuchung

C. Der Begriff des Sanierungsberaters

I. Die Sanierung
1) Krise im Rechtssinne
a) Insolvenzrechtliche Krise
aa) Überschuldung, § 19 II InsO
bb) Zahlungsunfähigkeit, § 17 II InsO
b) Kapitalrechtliche Krise
2) Wirtschaftliche Krise
3) Denkbare Sanierungsmaßnahmen
a) Interne Sanierung
b) Externe Sanierung
c) Übertragende Sanierung
II. Der Berater
1) Der Insolvenzverwalter
2) Unternehmensbestatter
3) Scheinsanierer
III. Zusammenfassung

D. Die einzelnen Strafbarkeitsrisiken:
I. Täterschaft:
1. Allgemeindelikte (Täterschaft des Sanierungsberaters möglich)
a) Untreue, § 266 I StGB
aa) Vermögensbetreuungspflicht
bb) Einzelne Fälle zur Untreue
(1) Treubruchsuntreue durch unverhältnismäßige Honorarzahlungen
(a) Vermögensbetreuungspflicht durch Aufgaben gleich einem Finanzvorstand
(b) Unverhältnismäßigkeit
(c) Zeitpunkt der Vereinbarung
(2) Untreue wegen Bildung eines Gläubiger-Fonds
b) Betrug, § 263 I StGB und Kreditbetrug, § 265b StGB
aa) Betrug ggü. Kreditinstituten
bb) Betrug ggü. Lieferanten
c) Schuldnerbegünstigung, § 283d StGB
2. Sonderdelikte
a) Täterschaft durch Beauftragung nach § 14 II Nr. 2 StGB denkbar
aa) Buchführungs- und Bilanzdelikte der §§283 Abs.1 Nr.5-7, 283b I StGB
(1) Krise als objektive Strafbarkeitsbedingung, § 283 VI, § 283b III StGB
(2) Buchführungspflicht
(3) Der innere Zusammenhang
(4) Einwand der Unmöglichkeit
bb) Steuerhinterziehung, § 370 I AO
b) Strafbarkeit nur bei faktischer Geschäftsführung
aa) Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a IV InsO sowie §266aIStGB, Vereiteln und Veruntreuen von Arbeitsentgelt
bb) Vereitelung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, §288 I StGB
cc) Falsche Angaben, § 82 GmbHG, § 399 I Nr. 4 AktG und § 313 UmwG
3. Zusammenfassung
II. Teilnahme
1) Anstiftung, § 26 StGB
2) Beihilfe, § 27 StGB
a) Privilegierung „neutraler“ Handlungen
aa) Die Einschränkung anhand qualitativer Kriterien
(1) Objektive Tatbestandseinschränkungen
(2) Subjektive Tatbestandseinschränkungen
(a) Der Vorschlag Roxins
(b) Die Rechtsprechung
bb) Die Einschränkung anhand quantitativer Kriterien
3) Einzelne Fälle
Fall A.1)
Fall A.2)
Fall B)
a) Anstiftung oder Beihilfe?
b) Anstiftung zum Bankrott, § 283 I, 27 StGB und zum Vereiteln der Zwangsvollstreckung, §288, 27 StGB
c) Anstiftung zur Insolvenzverschleppung, § 15 IV InsO, 27 StGB
d) Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a, 27 StGB
e) Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung §§ 283 c, 27 StGB
aa) Zum Vorteil drängender Gläubiger
bb) Zum Vorteil des Sanierungsberaters selbst
Fall C) – Übertragende Sanierung
a) Anstiftung oder Beihilfe
b) Anstiftung zur Untreue, § 266 I StGB bzw. zum Bankrott, § 283 I Nr. 1,3,8 StGB
c) Beihilfe zur Insolvenzverschleppung, § 15a IV InsO, 27 StGB

E. Schlussfolgerungen für die Praxis
I. Allgemeine Grundsätze
II. Konkrete Einzelmaßnahmen

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Mit 31 998 Unternehmensinsolvenzen in Deutschland 2010 bleibt die Anzahl insolventer Unternehmen auf konstant hohem Niveau.^[1] Wie kriminogen dabei das Umfeld der kriselnden Unternehmen ist, zeigen Schätzungen in der Strafrechtspraxis, die annehmen, dass bei 80-90% aller Firmenzusammenbrüche von einer Verübung von Wirtschaftsstraftaten auszugehen ist.^[2]

Diese hohe Kriminalitätsrate bei insolvenznahen Unternehmenskrisen rührt auch daher, dass gerade bei kleinen und mittelständischen Betrieben das Unternehmen oft das Lebenswerk für Gesellschafter und Geschäftsführer darstellt, welches um jeden Preis, auch unter Inkaufnahme strafrechtlichen Vorgehens, gerettet werden muss. Häufig wird dabei auf externe Sanierungsberater als „Retter in der Not“^[3] zurückgegriffen. Da häufig auch diese den Untergang des Unternehmens nicht mehr abwenden können,^[4] finden sich bei eingetretener Insolvenz oft nicht nur der Geschäftsführer, sondern auch dessen Berater auf der Anklagebank wieder. „Die Totengräber spielen sich als Retter auf“ beschreibt die teilweise von den Strafverfolgungsbehörden vertretene Ansicht bezüglich der Tätigkeit des Sanierungsberaters.^[5]

Dass dieser gleichzeitig eine überaus wichtige wirtschaftliche Erhaltungsfunktion nicht nur für das Unternehmen, sondern auch ggü. den Gläubigern wahrnimmt, wird dabei häufig übersehen. Entsprechend befindet sich der Sanierungsberater in einem erheblichen Spannungsfeld: Auf der einen Seite stehen die strafrechtlich geschützten Rechtsgüter, insbesondere die der Gläubiger, die vor weiteren Beeinträchtigungen geschützt werden müssen. Auf der anderen Seite steht der Mandant und mit ihm auch das wirtschaftliche Eigeninteresse des Sanierungsberaters, die Sanierung so lange wie möglich und mit Erfolg fortzuführen. Nur so kann er sich für weitere Sanierungen empfehlen.^[6] Durch die Verknüpfung von Mandanten- und Eigeninteresse besteht in einer Vielzahl der Fälle eine erhebliche, wenn auch falsch verstandene Solidarität zwischen Mandant und Berater, die diesen dazu bewegt, zur Sanierung des Unternehmens alle möglichen Maßnahmen zu ergreifen, auch wenn sich diese bereits im strafrechtlichen Graubereich oder sogar dahinter abspielen.^[7]

Tritt die Insolvenz später tatsächlich ein, etwa weil ein Gläubiger diese beantragt hat (§ 14 I InsO), so kehrt sich die während der Sanierung noch bestehende Solidarität meist ins Gegenteil um: Beide Seiten versuchen sich selbst von rechtlicher Verantwortung frei zu halten und dem Gegenüber die Schuld am Niedergang des Unternehmens zu geben. Der frühere Vertraute wird zum primären Belastungszeugen.^[8] Dies wird durch die in § 22 InsO statuierte Pflicht des Schuldners, dem Insolvenzgericht alle erheblichen Tatsachen anzuzeigen und alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen, noch erheblich verstärkt. Sie umfasst nämlich auch Tatsachen, die unter Umständen eine strafrechtliche Verfolgung nach sich ziehen (§ 97 I 2 InsO). Für diese sieht § 97 I 3 InsO ein Beweisverwertungsverbot im strafrechtlichen Verfahren vor. Eine Verwertung kann nur mit der Zustimmung des Schuldners erfolgen. Dies gilt jedoch nicht ohne Weiteres auch für den Berater. §97 I 3 InsO spricht ausdrücklich von einem Beweisverwertungsverbot nur gegenüber dem Schuldner und seinen Angehörigen, nicht jedoch von anderen, mittelbar betroffenen Dritten. Für den Berater besteht damit die erhöhte Gefahr, durch eine Aussage seines Mandanten gegenüber Insolvenzverwalter und -gericht, mit der dieser sich Straffreiheit sichern will, mittelbar belastet zu werden.

Es ist daher unabdinglich, sich die erheblichen Strafbarkeitsrisiken schon vor der Annahme des Mandats zu vergegenwärtigen und ihnen prophylaktisch bereits während der Beratung entgegenzutreten.

B. Gang der Untersuchung

Zu diesem Zweck wird zunächst auf den Begriff des Sanierungsberaters und seine Rolle im Unternehmen eingegangen. Begriffsnahe Geschäftsfelder werden kurz angeschnitten und ggü. dem hier zu behandelnden seriösen Sanierungsberater abgegrenzt. Weiterhin sollen zwei besonders praxisrelevante Beispiele für Sanierungsmaßnahmen vorgestellt werden, die im Laufe der Untersuchung auf ihre strafrechtliche Relevanz geprüft werden.

Danach werden die einzelnen Strafbarkeitsrisiken im Bereich der Täterschaft und Teilnahme untersucht. Aufgrund der Vielzahl der in Betracht kommenden insolvenznahen Straftatbestände kann auf die Risiken im Bereich der Täterschaft und Teilnahme nicht immer ausführlich eingegangen werden. Deshalb wird die praktische Relevanz für den Umfang der jeweiligen Untersuchung entscheidend sein. Die wesentlichen Delikte im Bereich der täterschaftlichen Begehung sind die Untreue nach §266 I StGB^[9], der Betrug bzw. der Kreditbetrug nach §§ 263 I, 265b I, die Verletzung der Buchführungspflicht nach §§ 283 I Nr. 5-7, 283b I, die Schuldnerbegünstigung nach § 283d I sowie die Steuerhinterziehung nach §370IAO. Teilnahme kommt an § 15a IV InsO, §266a I, den Bankrottdelikten §§283 bis 283 c sowie §§82 I Nr. 3,4 und 84 I GmbHG in Betracht.

Um die eher abstrakte Fragestellung der für den Sanierungsberater bestehenden Risiken im Bereich der Teilnahme greifbar zu machen und typische Problemkonstellationen herauszuarbeiten, in denen der Berater sich einem Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt sieht, sollen die einzelnen Delikte anhand selbst gebildeter, aber dennoch praxisnaher Fälle verdeutlicht werden.

Zuletzt sollen abstrakte Leitlinien, die den Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen herstellen und dem Sanierungsberater als Leitfaden für den Beratungsalltag dienen können, aufgestellt werden.

Insgesamt sollen also die Grenzen strafbaren Handelns sowie der bedenklose, weil straffreie Bereich aufgezeigt und der dazwischenliegende Graubereich soweit wie möglich aufgehellt werden.

C. Der Begriff des Sanierungsberaters

Der Begriff des Sanierungsberaters ist nicht gesetzlich definiert Um sich einem Verständnis anzunähern, ist es daher sinnvoll, zunächst die beiden Einzelbegriffe der „Sanierung“ und des „Beraters“ zu untersuchen und in der Verbindung der beiden Ergebnisse die Besonderheit des Sanierungsberaters herauszuarbeiten.

I. Die Sanierung

Das Wort „Sanierung“ stammt vom lateinischen „sanare“ und bedeutet wörtlich übersetzt „Heilung“. Die wirtschaftliche Sanierung bezweckt also das Gesunden eines angeschlagenen Unternehmens in der Krise mit dem Ziel, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Betriebs wiederherzustellen. Sie umfasst dabei begrifflich die Gesamtheit aller Maßnahmen, die geeignet und erforderlich sind, ein Unternehmen aus einer Krise herauszuführen.^[10]

1) Krise im Rechtssinne

Rechtlich ist die Krise nicht einheitlich definiert.^[11] Vielmehr richtet sich der jeweilige Krisenbegriff entscheidend nach der einschlägigen gesetzlichen Vorschrift bzw. dem betroffenen Rechtsgebiet.^[12]

a) Insolvenzrechtliche Krise

In der Krise steckt ein Unternehmen spätestens dann, wenn die Insolvenzgründe der Überschuldung oder der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit vorliegen.^[13] Diese Krisengründe sind insofern gesetzlich festgelegt^[14] und bezeichnen die Auslöser der insolvenzrechtlichen Krise. Für das in den Insolvenzdelikten der §§ 283-283d vorkommende Tatbestandsmerkmal der „Krise“ ist allein der insolvenzrechtliche Krisenbegriff entscheidend.^[15]

aa) Überschuldung, § 19 II InsO

Die Überschuldung liegt in der Regel zeitlich vor der Zahlungsunfähigkeit und ist auch rechtspolitisch der bedeutsamere, weil häufigere Insolvenzgrund.^[16] Nach dem seit dem Jahr 2008 geltenden zweistufigen Überschuldungsbegriff ist die Überschuldung in folgendem Zweischritt festzustellen:^[17]

Zunächst ist unter Ansatz der Liquidationswerte (Zerschlagungswerte) festzustellen, ob die Aktiva des Unternehmens dessen Passiva noch decken (rechnerische oder bilanzielle Überschuldung). Ist dies der Fall, liegt keine Überschuldung vor. Ist das Unternehmen rechnerisch überschuldet, ist danach eine objektive Fortführungsprognose vorzunehmen. Fällt diese positiv aus, ist das Unternehmen trotz Unterbilanz nicht überschuldet.

bb) Zahlungsunfähigkeit, § 17 II InsO

Die in § 17 II vorgenommene Legaldefinition hat durch die Rechtsprechung des BGH einige Modifikationen erfahren:

Die Liquiditätslücke ist zunächst auf ihre Wesentlichkeit hin zu prüfen. Zahlungsunfähigkeit liegt demnach regelmäßig erst ab einem Ausfall von mind. 10% der gesamten fälligen Zahlungsverpflichtungen vor.^[18] Eine Liquiditätslücke von drei Wochen oder weniger ist zudem nicht als Zahlungsunfähigkeit, sondern lediglich als kurzfristige Zahlungsstockung zu verstehen, selbst wenn sie 10% der Gesamtverbindlichkeiten übersteigt.^[19]

b) Kapitalrechtliche Krise

Neben dieser insolvenzrechtlichen Krisendefinition setzt die Rechtsordnung jedoch noch einen anderen Zeitpunkt als Krisenbeginn an: So besteht nach §49IIIGmbHG bzw. § 92 I AktG bei hälftigem Verlust des Stamm- bzw. Grundkapitals eine (strafbewehrte) Pflicht zur Versammlungseinberufung. Auch in diesem Stadium ist also bereits von einer Krise im Rechtssinne zu sprechen.^[20]

Vor Inkrafttreten des MoMiG war die „Krise der Gesellschaft“ zudem in §32aI1GmbHG a.F. definiert als „Zeitpunkt, in dem [..] die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten“. Dieser Krisenbegriff gilt heute nicht mehr. Er verdeutlicht jedoch ebenso wie § 49 III GmbHG bzw. §92IAktG das Verständnis der Krise als Vorstadium der Insolvenz, in der das Eigenkapital zwar noch nicht komplett, aber doch existenzbedrohend aufgezehrt ist.

2) Wirtschaftliche Krise

Aus wirtschaftlicher Sicht hingegen setzt die Krise schon deutlich früher ein,^[21] nämlich dann, wenn die wesentlichen Ziele und Werte des Unternehmens unmittelbar bedroht sind und damit der Fortbestand des Unternehmens substanziell gefährdet oder unmöglich gemacht wird.^[22]

Die Zeit zwischen dem Beginn der Krise und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der für die Strafbarkeit des Beraters wesentliche Zeitraum. Je nachdem, ob die Krise rechtzeitig erkannt und bekämpft oder verleugnet und beschönigt wird, kann der Zeitraum wenige Wochen oder mehrere Jahre umfassen.

3) Denkbare Sanierungsmaßnahmen

Wie läuft eine solche Sanierung also typischerweise ab, welche Maßnahmen werden durchgeführt? Diese Fragestellung ist wichtig, um die typischen, mit eben diesen Sanierungsmaßnahmen in Zusammenhang stehenden Delikte herauszuarbeiten.Zu unterscheiden ist zunächst zwischen der internen und der externen Sanierung, wobei diese beiden Begriffe nicht trennscharf sind, sondern sich teilweise überschneiden. Praktisch häufigster Typus ist eine Kombination aus beiden Sanierungsformen.^[23]

a) Interne Sanierung

Interne Sanierung bedeutet im Wesentlichen, dass diese ohne externe Einflussfaktoren wie etwa die Gläubiger stattfindet, sondern sich allein im Unternehmen vollzieht.^[24] Dazu wird unter wesentlicher Mitarbeit des Sanierungsberaters ein Sanierungsplan erstellt, der im Wesentlichen folgende Maßnahmen umfasst:^[25]

- Einsparungen im Personalbereich
- Liquiditätszuführung durch Kapitalerhöhung und Gesellschafterdarlehen
- Produktivitätssteigerungen durch Konzentration auf wenige einträgliche Geschäftsbereiche, Aufgabe verlustbringender Sparten und Standorte

b) Externe Sanierung

Externe Sanierungsmaßnahmen umfassen vor allem Verhandlungen mit den Kreditgebern und Lieferanten über weitere Kreditgewährung, Stundungen oder fortgesetzte Belieferung. Eine der häufigsten Maßnahmen hierbei ist die Bildung eines Gläubiger-Fonds: Dabei werden die wichtigsten Gläubiger von der finanziellen Krise in Kenntnis gesetzt und darum gebeten, ihre Forderung dem Sanierer gegenüber anzuzeigen. Dieser schlägt den Gläubigern dann unter Hinweis auf die ansonsten erfolglose Zwangsvollstreckung und die niedrigen Insolvenzquoten eine Stundung der Forderungen vor. Für den Fall der Zustimmung zum Moratorium wird eine ratenweise Befriedigung nach dem vom Sanierer versandten Ratenplan versprochen. Das Geld hierzu stammt meist aus dem Vermögen der kriselnden Gesellschaft, ist jedoch auf einem separaten Konto deponiert, das vom Sanierer verwaltet wird.

c) Übertragende Sanierung

Das wohl immer noch häufigste Instrument bei der Unternehmenssanierung ist die übertragende Sanierung.^[26] Hierbei wird im Rahmen eines asset deals das gesamte Aktivvermögen der kriselnden Alt-Gesellschaft auf eine neu gegründete Auffanggesellschaft übertragen. Die Alt-Gesellschaft verbleibt also ohne die zur Fortführung des Geschäfts notwendigen Betriebsmittel, erhält jedoch den für die einzelnen assets zu zahlenden Kaufpreis. Die neue Gesellschaft kann dann unbelastet und ohne Zeitdruck saniert werden.

Inwiefern diese Maßnahmen strafrechtlich relevant sind, wird im Laufe der Untersuchung geklärt.

II. Der Berater

Berater ist derjenige, der, zunächst ohne Entscheidungsmacht innerhalb des Unternehmens zu haben, aufgrund seiner Fachkenntnisse vom Unternehmen zur Erteilung von Rat engagiert wird und von außen auf das Unternehmen zutritt. Er ist meist damit beauftragt, Fachkompetenzen und Expertenwissen in das Unternehmen einzubringen, also ein bestimmtes Beratungsziel zu erreichen.^[27] Eventuell dient er darüber hinaus noch als Absicherung des Entscheidungsprozesses durch Einholen einer zweiten Meinung und der damit einhergehenden Beseitigung von Unsicherheiten. Hierbei steht nicht die Lösung konkreter Probleme im Vordergrund, sondern die Objektivierung der Entscheidungsfindung.^[28] Sanierungsberater sind somit in aller Regel Personen mit wirtschaftlichem Sachverstand, von denen erwartet wird, dass sie das Ruder noch einmal herumreißen und die marode Gesellschaft vor dem Aus bewahren. Es handelt sich dabei meist um Steuer- und Rechtsberater sowie wirtschaftliche Berater wie Consultants und Wirtschaftsprüfer.

1) Der Insolvenzverwalter

Der Insolvenzverwalter ist dementsprechend kein Berater mehr, sondern nimmt selbst kraft seiner Amtsstellung Tätigkeiten für das Unternehmen wahr, ist also selbst Entscheider und nicht Berater der Unternehmensführung.^[29] Dieses Ergebnis ergibt sich im Grunde auch schon aus § 80 I InsO, nach der zumindest der starke Insolvenzverwalter die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des insolventen Unternehmens erhält und damit in die Rolle des Vorstands bzw. der Geschäftsführung einrückt.

Zudem hat der Berater als Beauftragter des Unternehmens vor allem die Sanierung und damit die Rettung desselben im Blick, also die Aufgabe, die Insolvenz möglichst zu verhindern, während für den Insolvenzverwalter nach §1InsO primäres Ziel die gemeinschaftliche und gerechte Befriedigung der Gläubiger ist.^[30] Die Interessen des Schuldners sollen hierbei nach Möglichkeit berücksichtigt werden; die Sanierung ist dennoch kein vorrangiges Verfahrensziel.^[31] Sanierungsberater und Insolvenzverwalter sind also nicht nur unterschiedliche Begriffe für Beratung in verschiedenen Phasen der Krise, vielmehr arbeitet der Sanierungsberater entgegen der Zielrichtung eines möglichen späteren Insolvenzverwalters, möchte er die Insolvenzeröffnung und damit die Verteilung des Vermögens an die Gläubiger ja gerade verhindern.

Der Insolvenzverwalter unterfällt also nicht dem Begriff eines Beraters und ist damit nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

2) Unternehmensbestatter

Vom Sanierungsberater zu unterscheiden sind auch die sog. Unternehmensbestatter.^[32] Diese bieten den Aufkauf insolventer Unternehmen durch im Ausland ansässige Briefkastenfirmen an. Mit dem Ankauf einher geht meist ein Wechsel des Unternehmenssitzes einschließlich der Firmenbezeichnung, ein Austausch des Geschäftsführers sowie die Überstellung der Geschäftsunterlagen an den neuen Geschäftssitz. Dadurch wird sowohl die Zwangsvollstreckung der Gläubiger als auch die Feststellung der Vermögenswerte erheblich erschwert bis verhindert. Gleichzeitig verwirklichen sowohl die Bestatter als auch die Verkäufer eine Vielzahl von Straftaten, insbesondere im Bereich der Bankrottvorschriften.^[33]

Diese in der Regel sittenwidrigen Angebote bezwecken vorrangig eine Schädigung der Gesellschaftsgläubiger.^[34] Gegenstand dieser Arbeit ist es jedoch, die tagtägliche Beratungspraxis der seriösen juristischen, steuerlichen oder betriebswirtschaftlichen Berater auf strafrechtliche Risiken zu untersuchen. Die eben erwähnte Art der „Beratung“ zählt jedoch nicht dazu, sondern betrifft ausschließlich einen zu deliktischen Handlungen bereits entschlossenen Kreis dubioser „Berater“, die in organisierter Weise kriminell vorgehen. Auf sie soll daher nicht näher eingegangen werden.^[35]

3) Scheinsanierer

Weiterhin nicht in den zu behandelnden Bereich gehören die sog. Scheinsanierungen. Diese beabsichtigen zu keinem Zeitpunkt die tatsächliche Gesundung des Unternehmens, sondern dienen allein dazu, durch das Vortäuschen von Sanierungsbemühungen die Existenz der Gesellschaft zu verlängern und das unvermeidliche Ende hinauszuzögern, um diverse Vermögensvorteile aus dem Unternehmen zu ziehen.^[36]

Für sie gilt zu den Unternehmensbestattern Gesagtes gleichermaßen: Die Strafbarkeit ihrer Tätigkeit ist vergleichsweise eindeutig und bedarf daher keiner genaueren dogmatischen Klärung. Probleme treten eher im ermittlungstechnischen Bereich auf.^[37]

III. Zusammenfassung

Der Sanierungsberater übernimmt also in aller Regel die Aufgabe, ein marodes Unternehmen durch einen Sanierungsplan wirtschaftlich wieder rentabel zu machen und dabei Schaden von den Gesellschaftern, den Organen der Gesellschaft sowie deren Gläubigern abzuwenden.^[38] Dabei steht es ihm konzeptionell frei, auf welche Weise er die Sanierung des Unternehmens bewirken will. Häufig durchgeführte Maßnahmen betreffen aber meist den Personalbereich, die Leistungssteigerung sowie die Beseitigung von Liquiditätsengpässen durch Zuführung internen oder externen Kapitals.

D. Die einzelnen Strafbarkeitsrisiken:

I. Täterschaft:

1. Allgemeindelikte (Täterschaft des Sanierungsberaters möglich)

a) Untreue, § 266 I StGB

Die Untreue enthält zwei wesentliche Handlungsalternativen, deren Verhältnis zueinander nicht endgültig geklärt ist.^[39] Dennoch unterscheidet man nach gängigem Verständnis zwischen der Missbrauchsuntreue (§ 266 I Var. 1) und der Treubruchsuntreue (§ 266 I Var. 2).^[40] Beide Varianten setzen eine Vermögensbetreuungspflicht voraus.^[41]

aa) Vermögensbetreuungspflicht

Wesentlicher Inhalt einer Vermögensbetreuungspflicht ist die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen. Diese muss ein gewisses Maß an Bedeutung erreichen und Hauptpflicht, also wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses und nicht nur beiläufige Pflicht sein.^[42] Indikatoren für eine solche übernommene Pflicht sind Dauer, Umfang und Intensität der Betreuung, der dem Verpflichteten zukommende Ermessensspielraum sowie die von ihm getragene Verantwortung.^[43] Dem Verpflichteten muss zur Erfüllung der Pflicht also auch Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen, eine gewisse Selbstständigkeit und Bewegungsfreiheit eingeräumt worden sein.^[44]

Ob eine Vermögensbetreuungspflicht durch den Abschluss eines Beratervertrags entstehen kann, ist umstritten. Insbesondere besteht vielfältige Kasuistik zu dem Thema.^[45]

Die Vielfalt der Entscheidungen zeigt, dass es „den Beratervertrag“ oder „den Anwaltsvertrag“ nicht gibt, sondern dieser je nach Mandat unterschiedlich gestaltet wird. Eine Vermögensbetreuungspflicht durch Abschluss eines Beratervertrags hängt also stark von der Vertragsgestaltung und den zugewiesenen Befugnissen ab. Festzuhalten bleibt aber, dass reine Beratung mangels Einwirkungsmöglichkeit auf das Vermögen keine Vermögensbetreuungspflicht begründet,^[46] diese tendenziell aber häufig dann anzunehmen sein wird, wenn dem Berater Gelder zur treuhänderischen Verwaltung anvertraut wurden und er unmittelbar auf das Vermögen einwirken kann.^[47] Dass der Berater von den Unternehmen mit Vollmachten und Befugnissen ausgestattet wird, kommt vergleichsweise selten vor.^[48] Meist wird es zudem an der verlangten Selbstständigkeit des Beraters fehlen. Selbst wenn dieser erheblichen Einfluss auf die Willensbildung im Unternehmen hat und seinen Ratschlägen i.d.R. gefolgt wird, so hängt die Entscheidung am Ende immer noch von der Zustimmung des Geschäftsführers ab.^[49]

bb) Einzelne Fälle zur Untreue

Wann ausnahmsweise doch eine Vermögensbetreuungspflicht angenommen werden kann, soll anhand der folgenden Fälle dargestellt werden:

(1) Treubruchsuntreue durch unverhältnismäßige Honorarzahlungen^[50]

(a) Vermögensbetreuungspflicht durch Aufgaben gleich einem Finanzvorstand

Anders als im Regelfall traten die Sanierungsberater hier nicht nur als Berater, sondern „gleich einem Finanzvorstand“ auf: Sie verhandelten im Namen und unter dem Briefkopf der AG mit Banken, Investoren und Gläubigern, übernahmen Mitarbeiter-Entlassungen und die Aufstellung von Businessplänen. Dadurch waren sie in die AG eingebunden und nicht mehr externe Berater. Durch die erheblichen Einwirkungsmöglichkeiten auf das Vermögen sowie die selbstständigen Verhandlungsbefugnisse war hier eine Vermögensbetreuungspflicht zu bejahen.

(b) Unverhältnismäßigkeit

Nur ganz offensichtlich unvertretbare Vergütungen, die angesichts des Verhältnisses von Aufgabe und Leistung eindeutig unangemessen sind, werden von § 266 I umfasst.^[51] Dies wurde im vorliegenden Fall bei nachträglicher Vereinbarung des 16- fachen des ursprünglich ausgehandelten Honorars bejaht.^[52]

(c) Zeitpunkt der Vereinbarung

Da die Vermögensbetreuungspflicht erst mit Vertragsschluss und Aufgabenübernahme entstehen kann, muss die Honorarvereinbarung nachträglich erfolgen.^[53] Der Beratervertrag muss also zunächst ohne Honorarvereinbarung geschlossen werden und erst im Vollzug des Vertrags vom Berater selbst festgelegt oder nachträglich und eigenmächtig erhöht werden.

Das Zusammenfallen dieser drei Voraussetzungen bleibt ein Einzelfall.

(2) Untreue wegen Bildung eines Gläubiger-Fonds^[54]

Deutlich praxisrelevanter ist die Frage der Untreuestrafbarkeit des Beraters wegen Bildung eines Gläubiger-Fonds.^[55]

Durch die Platzierung der Gelder auf einem externen, nur dem Sanierungsberater zur Verfügung stehenden Konto kommt diesem durch die direkte Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen eine Vermögensbetreuungspflicht zu. Entnimmt er diesem Fonds dann bspw. Geld zur Begleichung seines Honorars, anstatt es für die Gläubigerbefriedigung zu verwenden, so macht er sich unter anderem einer täterschaftlichen Untreue strafbar.

b) Betrug, § 263 I StGB und Kreditbetrug, § 265b StGB

aa) Betrug ggü. Kreditinstituten

Der Kreditbetrug nach § 265b liegt noch im Vorfeld des § 263 I und bestraft schon die Vorlage falscher Unterlagen etc.,^[56] ohne dass es eines eingetretenen Vermögensschadens bedarf. Es handelt sich insofern um ein abstraktes Gefährdungsdelikt.^[57] Aus der Ausgestaltung als Vortat des Betrugs folgt auch, dass bei vollendetem Betrug (Eintritt des Schadens) der Kreditbetrug nach § 265b hinter § 263 I zurücktritt.^[58]

Betrug ggü. Kreditinstituten kommt sehr häufig vor, um sich die für die Sanierung dringend benötigte Liquidität zu verschaffen, die jedoch keine Deckung im Vermögen mehr findet.^[59] Da es für die Strafbarkeit sowohl nach § 263 I als auch §265b nur darauf ankommt wer die Unterlagen einreicht, nicht wer den Kredit beantragt,^[60] kommt eine Strafbarkeit des Sanierungsberaters in Betracht. Für die Strafbarkeit des Sanierungsberaters ist vor allem entscheidend, ob diesem die Korrespondenz mit Banken und Kreditinstituten zugewiesen wurde. Auch die Stundung von Geldforderungen, etwa als Moratorium im Rahmen des oben beschriebenen Gläubiger-Fonds, ist ein solcher Kredit i.S.d. §265b.^[61] Veranlasst der Berater die Gläubiger zu einem solchen Moratorium, obwohl nie aussichtsreiche Sanierungsbemühungen bestanden, macht er sich jedenfalls wegen Kreditbetrugs nach §265b I Nr. 1 b), bei nachweisbarem Vermögensschaden auch wegen Betrugs nach § 263 I, strafbar.

bb) Betrug ggü. Lieferanten

Betrug ggü. Lieferanten ist dann anzunehmen, wenn die Lieferung und Leistung nicht mehr bezahlt werden kann und der Berater bei (Kauf-)vertragsschluss Kenntnis hiervon hat. Neben dem Betrug nach § 263 I kommt auch hier Kreditbetrug nach § 265b in Betracht, da Kreditgeber nicht nur klassische Kreditinstitute wie Banken, sondern alle Betriebe nach § 265b III Nr. 1 sind. Auch Waren, die von Lieferanten ohne sofortige Fälligkeit in Vorleistung erbracht werden, stellen also einen Kredit durch Stundung der Geldforderung dar.^[62]

Der Sanierungsberater wird jedoch selten in das Tagesgeschäft des Unternehmens eingebunden sein und in Kontakt mit den Lieferanten stehen um bspw. Ein- und Verkäufe zu tätigen. Dieses operative Geschäft ist essentieller Kernbereich der Geschäftsführung und nicht dem externen Berater zugewiesen.

c) Schuldnerbegünstigung, § 283d StGB

Bei der Schuldnerbegünstigung ist die Täterschaft auch für Außenstehende, die nicht Organ der Gesellschaft sind, möglich.^[63] Voraussetzung ist, dass der Sanierungsberater Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit hat; Überschuldung reicht nicht aus.^[64]

Eine solche Schuldnerbegünstigung kommt beispielsweise bei dem oben beschriebenen Gläubiger-Fonds in Betracht.^[65] Hier werden dem Schuldnervermögen Bestandteile entzogen, die der Gesamtheit der Gläubiger dann nicht mehr zur Verfügung stehen. Es ist jedoch nach h.M. nicht ausreichend, dass der Vermögensgegenstand einzelnen Gläubigern verschafft wird und dadurch andere Gläubiger geschädigt werden, auch wenn dies mittelbar dem Fortbestand des Unternehmens und damit dem Schuldner begünstigend zugute kommt. Vielmehr muss die Gesamtheit der Gläubiger durch das Beiseiteschaffen etc. geschädigt werden.^[66] Bei gegenteiliger Auffassung^[67] wird der Sonderdeliktscharakter des § 283c umgangen, der derartige Handlungen durch den externen Dritten lediglich als Beihilfe und nicht als täterschaftliche Gläubigerbegünstigung strafbar sein lässt. Dadurch wird die reine Beihilfe zur täterschaftlichen Schuldnerbegünstigung hochgestuft und der Externe aufgrund der höheren Strafandrohung der Schuldnerbegünstigung im Ergebnis härter bestraft als der einzelne Gläubiger begünstigende Schuldner selbst.^[68]

Entsprechend kommt eine Strafbarkeit wegen Schuldnerbegünstigung nur bei Entzug aus dem Einflussbereich aller Gläubiger in Betracht, bspw. beim Transfer auf unbekannte Auslandskonten. Nimmt der Berater in Kenntnis der Krise (i.S. drohender Zahlungsunfähigkeit) eine solche Buchung vor, kommt eine täterschaftliche Begehung in Betracht. Die Bildung eines Gläubiger-Fonds hingegen stellt allenfalls eine Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung und keine täterschaftliche Schuldnerbegünstigung dar.

2. Sonderdelikte

Bei den nachfolgenden Delikten handelt es sich um Sonderdelikte. Eine Strafbarkeit ist nur bei Annahme einer faktischen Geschäftsführung oder der Merkmalsüberwälzung nach § 14 denkbar.^[69] Die Rechtsfigur und deren Voraussetzungen müssen daher an dieser Stelle erläutert werden.

Die faktische Geschäftsführung verlangt^[70] ein deutliches Übergewicht, eine überragende Stellung in der Gesellschaft, sodass der faktische Geschäftsführer als „Seele des Geschäfts“ anzusehen ist.^[71] Dies ist nach der von Dierlamm begründeten^[72] und auch von der Rechtsprechung vertretenen^[73] Sechs-von-Acht-Theorie der Fall, wenn mindestens sechs der acht folgenden, als typisch für die Geschäftsführertätigkeit geltenden, Merkmale erfüllt sind:

- Bestimmung der Unternehmenspolitik
- Unternehmensorganisation
- Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern
- Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern
- Entscheidung der Steuerangelegenheiten
- Verhandlungen mit Kreditgebern
- Steuerung von Buchhaltung und Bilanzierung
- Höhe des Gehalts

Fraglich ist, ob auch ein Sanierungsberater als faktischer Geschäftsführer angesehen werden kann. Dies kann nicht pauschal mit der Aussage verneint werden, der Berater unterbreite nur Vorschläge, die Umsetzung übernehme dann der formelle Geschäftsführer. Diese Konstellation ist beim klassischen „Strohmann“ nicht anders. Auch hier führt der formelle Geschäftsführer die Maßnahmen letztendlich durch, jedoch stets auf Veranlassung des Hintermannes. Es ist daher zu prüfen, ob der Sanierungsberater die Mehrzahl der Merkmale erfüllt.

Denkbar ist in jedem Fall die Bezahlung des Sanierungsberaters in einer Höhe, die der Gehaltsstufe des Geschäftsführers sehr nahe kommt, schließlich hängt meist der Fortbestand des gesamten Unternehmens von dem Sachverstand des Beraters ab. Weiterhin ist auch der entscheidende Einfluss des Beraters auf die Unternehmenspolitik, die Organisation samt Mitarbeiterstruktur sowie die Übernahme von Steuer- und Buchhaltungspflichten denkbar. Die Sanierung betrifft jedoch im Regelfall einzelne Bereiche; der Sanierungsberater hat schließlich die Aufgabe, im Sanierungsplan einzelne Belange als besonders sanierungsbedürftig herauszustellen und verbesserungswürdige Aspekte mit erheblichem Einsparungspotenzial herauszuarbeiten. Dabei werden einzelne Geschäftssparten abgestoßen, die steuerlichen Belange optimiert, neue Kreditlinien mit Kreditgebern vereinbart oder Arbeitsplätze in großem Stil gestrichen.^[74] Selten jedoch wird das Unternehmen derart auf den Kopf gestellt, dass all diese Maßnahmen zusammenfallen. Meist werden nur einzelne der oben genannten Befugnisse auf den Sanierungsberater übertragen, die dann für sich genommen eine Strafbarkeit in diesem Bereich begründen können, etwa bei der Buchführung oder der Steuererklärung.^[75] Insgesamt wird die Sanierung jedoch zusammen mit dem Geschäftsführer durchgeführt. Der Sanierungsberater steht an dessen Seite und rät zu den erforderlichen Sanierungsmaßnahmen, nimmt aber keine den Geschäftsführer verdrängende Rolle mit „deutlichem Übergewicht“ ein. Insbesondere ist die Beratung durch den Sanierer auf den Zeitraum der Krise beschränkt, umfasst also die nur kurzfristige und vorübergehende Übernahme geschäftsführerischer Pflichten in partiellen Bereichen. Auch die fehlende Außenwirkung des Beraters,^[76] der nicht in seiner Organfunktion „als Geschäftsführer“ in Erscheinung tritt, spricht entscheidend gegen dessen faktische Geschäftsführung. Zuletzt werden die Gesellschafter oft über die Einschaltung eines Sanierungsberaters sowie die geplanten Maßnahmen informiert sein, ein konkludenter Bestellungsakt im Sinne einer Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter wird angesichts der gebotenen Eile aber meist nicht stattfinden.

Eine faktische Geschäftsführung durch den Sanierer bleibt folglich ein eher seltenes Phänomen.^[77]

a) Täterschaft durch Beauftragung nach § 14 II Nr. 2 StGB denkbar

aa) Buchführungs- und Bilanzdelikte der §§283 Abs.1 Nr.5-7, 283b I StGB

Die Delikte werden hier zusammen geprüft, da der wesentliche Unterschied nur im Zeitpunkt des Kriseneintritts besteht: Verletzt der Schuldner die Buchführungs- bzw. Bilanzaufstellungspflichten zu einem Zeitpunkt, in dem die Krise schon eingetreten ist, so ist § 283 I Nr. 5-7 einschlägig, § 283 b wird insofern verdrängt.^[78] Wird erst die Pflicht verletzt und die Krise tritt zeitnah ein, so kommt eine Strafbarkeit vor allem wegen § 283 b in Betracht.^[79]

(1) Krise als objektive Strafbarkeitsbedingung^[80], § 283 VI, § 283b III StGB

Krise meint hierbei die insolvenzrechtliche Krise, also Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit oder drohende Zahlungsunfähigkeit.^[81]

(2) Buchführungspflicht

Grundsätzlich ist nach §§ 238, 242, 264 HGB der Einzelkaufmann, bzw. das Organ der Kapitalgesellschaft verpflichtet, nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung Bücher zu führen oder wichtige Bilanzen aufzustellen. Für den Sanierungsberater kommt neben der Figur des faktischen Geschäftsführers insbesondere eine Merkmalsüberwälzung nach § 14 in Betracht.^[82] Die Buchführungspflichten können durch einen Mandatsvertrag vollständig auf den Sanierungsberater übertragen werden, wodurch dieser Verpflichteter wird.^[83] Gerade bei mittelständischen Unternehmen und kleineren Betrieben ohne eigene Buchhaltung werden diese Aufgaben oft an den Steuerberater delegiert, wodurch er für die Bilanzen Beauftragter im Sinne des §14 II Nr. 2 und damit zum tauglichen Täterwerden kann.^[84]

(3) Der innere Zusammenhang

Zwischen Verletzung der Buchführungspflicht und der Krise muss ein innerer Zusammenhang bestehen.^[85] Dieser ist nicht als Kausalitätserfordernis i.S.d. conditio sine qua non - Formel zu verstehen.^[86] Ein tatsächlicher Zusammenhang, der beispielsweise dann besteht, wenn die verspätete Erstellung der Bilanz auf die Sanierungsbemühungen negativen Einfluss hatte,^[87] reicht als innerer Zusammenhang aus.^[88] Ein solcher kann bereits durch eine besondere zeitliche Nähe von Pflichtverletzung und Kriseneintritt begründet werden.^[89] Lediglich im Ausnahmefall, wenn die Krise ohnehin unabwendbar war und die Pflichtverletzung insofern keinen Einfluss hatte, scheidet eine Strafbarkeit aus. Da es sich bei den Bankrottdelikten um abstrakte Gefährdungsdelikte handelt,^[90] obliegt der Entlastungsbeweis jedoch dem Täter.^[91]

(4) Einwand der Unmöglichkeit

Zu beachten ist außerdem, dass wie bei jedem anderen Unterlassungsdelikt^[92] der Grundsatz des impossibilium nulla est obligatio gilt, nach dem vom Täter kein Verhalten verlangt werden kann, das diesem unmöglich ist.^[93] Wird der Berater also vom Geschäftsführer mit der Buchführung beauftragt, werden ihm jedoch von diesem keine ausreichenden oder sogar falsche Informationen zur Verfügung gestellt, so scheidet eine Strafbarkeit nach wegen objektiver Unmöglichkeit rechtmäßigen Verhaltens aus, wenn aufgrund dieser Informationen eine unzutreffende Bilanz erstellt bzw. falsche Bücher geführt werden.^[94]

Insbesondere bei Unternehmen in der Krise hat der Berater der Buchführung bzw. Bilanzaufstellung besonderes Augenmerk zu widmen. Durch den meist kurz darauf folgenden Zusammenbruch^[95] ist ein tatsächlicher Zusammenhang mit der Pflichtverletzung sehr naheliegend. Es obliegt dann dem Berater, sich mittels ausführlicher Dokumentation seiner Tätigkeit durch Gegenbeweis zu entlasten und den inneren Zusammenhang zu widerlegen. Basiert die Verletzung der Pflichten auf falschen oder verheimlichten Informationen durch den Auftraggeber, so lässt sich zusätzlich der Einwand der Unmöglichkeit anführen. Hierfür ist es unerlässlich, vom Mandanten Vollständigkeitserklärungen bezüglich der Unterlagen zu verlangen, sodass im „Ernstfall“ der Nachweis fehlerhafter Informationen gelingen kann.

bb) Steuerhinterziehung, § 370 I AO

Die Steuerhinterziehung in der Begehungsvariante, § 370 I Nr. 1 AO, kann, anders als das Unterlassen nach Nr. 2,^[96] auch von anderen Personen als dem Steuerpflichtigen begangen werden.^[97] Auch das setzt aber voraus, dass derjenige steuerliche Angaben gegenüber dem Finanzamt macht. Hierzu ist nach § 31 KStG i.V.m. § 37 EStG, §34 I AO und § 18 UStG nur der Steuerpflichtige bzw. seine Organe verpflichtet. Übernimmt der Sanierungsberater diese Pflicht, so kann er sich, auch ohne Beauftragter i.S.d § 14 II Nr. 2 zu sein, wegen § 370 I Nr. 1 AO strafbar machen. Häufiger jedoch werden die Angaben vom Geschäftsführer bzw. Finanzvorstand vorgenommen, auch wenn sie auf Zahlen und Konstruktionen des Steuerberaters basieren. Für diesen kommt dann häufig eine Beihilfe zur Steuerhinterziehung in Betracht.^[98]

b) Strafbarkeit nur bei faktischer Geschäftsführung

Nur der Vollständigkeit halber sollen noch die in Betracht kommenden Sonderdelikte aufgezählt werden, bei denen Strafbarkeit nur bei faktischer Geschäftsführung denkbar ist. Sie werden bei der Untersuchung der Risiken im Bereich der Teilnahme eingehender beleuchtet.

aa) Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a IV InsO sowie §266aIStGB, Vereiteln und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

Eine Antrags- bzw. Abführungspflicht besteht für den Berater aufgrund des Sonderdeliktscharakters nur, wenn er faktischer Geschäftsführer ist . Eine Übertragung nach § 14 II Nr.2 kommt nicht in Betracht.^[99]

bb) Vereitelung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, §288 I StGB

Soweit Vermögen in Ansehung drohender Zwangsvollstreckung versteckt oder beiseite geschafft wird, kann dies neben § 283 I ggf. den Tatbestand des Vereitelns von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gem. §288 I erfüllen.^[100] Auch dies ist jedoch ein Sonderdelikt.^[101]

cc) Falsche Angaben, § 82 GmbHG, § 399 I Nr. 4 AktG und § 313 UmwG

Auch eine Strafbarkeit wegen falscher Angaben, etwa beim Sanierungschwindel,^[102] kommt für den Berater nur bei faktischer Geschäftsführung in Betracht.^[103]

3. Zusammenfassung

Generell lässt sich sagen, dass das Hauptrisiko für den Sanierungsberater nicht darin besteht, sich wegen täterschaftlicher Begehung strafbar zu machen.^[104] Dem steht der Sonderdeliktscharakter der in Frage stehenden Insolvenzdelikte entgegen. Abgesehen von einzelnen Untreue- und Betrugskonstellationen entsteht die Möglichkeit strafbarer Täterschaft für den Berater im Wesentlichen durch die Übernahme einer faktischen Geschäftsführung oder durch Übertragung einzelner Aufgaben unter selbstständiger Leitung nach § 14 II Nr. 2 StGB, letzteres insbesondere bei den Buchführungsdelikten, §§ 283 I Nr. 5-7, 283 b. Das in diesem Bereich entstehende Risiko lässt sich durch eine genaue Dokumentation der zur Verfügung gestellten Unterlagen weitgehend beseitigen, da dadurch der Einwand der Unmöglichkeit sowie bei krisennaher Beratung der fehlende innere Zusammenhang geltend gemacht werden kann.

Täterschaftliche Untreue sowie faktische Geschäftsführung lassen sich nur durch konsequente Beschränkung auf die im Beratervertrag übernommenen Pflichten vermeiden. Bei darüber hinausgehendem Engagement, bei dem der Berater von der Außenposition abrückt und Teil der Unternehmensführung zu werden droht, steigt das Strafbarkeitsrisiko enorm an. Welche Pflichten dabei im Einzelnen bedenklich sind, lässt sich dem Topoikatalog zur faktischen Geschäftsführung entnehmen.^[105]

II. Teilnahme

Deutlich höher ist für den Sanierungsberater das Risiko einer Strafbarkeit wegen Teilnahme.^[106]

1) Anstiftung, § 26 StGB

Anstifter ist, wer vorsätzlich jemanden zu dessen vorsätzlicher und rechtswidriger Tat bestimmt.^[107] Ein Bestimmen liegt vor, wenn der Tatentschluss im Täter hervorgerufen wird, der Täter also ohne die Einwirkung die Tat gar nicht durchgeführt hätte.^[108] Ist der Täter bereits von sich aus vollständig zur Tat entschlossen (omnimodo facturus), so scheidet eine Strafbarkeit wegen vollendeter Anstiftung aus.^[109]

Problematisch für den Berater ist jedoch, dass die Einwirkung des Anstifters nicht einzige Ursache für den Tatentschluss des Täters sein muss. Die ledigliche Mitverursachung im Sinne kausaler Mitwirkung reicht aus.^[110] Daher kann, insbesondere wenn der Mandant die Tatbegehung von der Auskunft abhängig macht, auch die bloße Erteilung von Rechtsauskünften eine strafbare Anstiftung darstellen, wenn sie nur ursächlich für die spätere Begehung geworden ist.^[111] Weist er den Täter also auf eine strafbare Möglichkeit hin, hält er es dabei für möglich und nimmt es zumindest billigend in Kauf, dass der Rat auch befolgt wird, so liegt eine vollendete Anstiftung vor.

[...]

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^[1] Statistisches Bundesamt http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Statistiken/UnternehmenGewerbeInsolvenzen/Insolvenzen/Tabellen/Content50/UnternehmenSchuldner,templateId=renderPrint.psml.

^[2] Beck in Wabnitz/Janovsky, Handbuch , Kapitel 6 Rn. 53; Müller/Wabnitz, Wirtschaftskriminalität, S. 123; Siller, Kriminalistik 2010, 385.

^[3] Wessing, NZI 2003, 1.

^[4] Fast ein Viertel der Sanierungen (23%) scheitert, vgl. Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Rn.2.2.

^[5] Müller/Wabnitz, Kriminalistik 1988, 247.

^[6] Wessing, NZI 2003, 1.

^[7] Häcker in Müller-Gugenberger/Bieneck, § 90 Rn. 13; Wessing (Fn. 5), 1 (2).

^[8] So Streck, BB 1984, 2205 (2207); Schmittmann in Waza/Uhländer/Schmittmann, Rn. 3138.

^[9] Nachfolgende Paragraphen ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.

^[10] Wellensiek/Oberle in Priester/Mayer, Münchener Hdb. d. GesR., § 66 Rn. 1.

^[11] Reuter, BB 2003, 1797.

^[12] Pannen/Deuchler/Kahlert/Undritz, Sanierungsberatung, Rn. 3.

^[13] Smid, WM 2007, 1589.

^[14] Vgl. §§ 17, 18 und 19 InsO.

^[15] Franzheim, NJW 1980, 2500; NK StGB- Kindhäuser, Vor § 283 Rn. 91.

^[16] K.Schmidt in Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 5.53.

^[17] BGH GmbHR 1992, 659 (662 f.); Grube/Röhm, wistra 2009, 81 (82 f.); H olzer, ZIP 2008, 2108 (2110 f.); K.Schmidt, AG 1978, 334 (338 f.).

^[18] BGH IX ZR 123/04 = ZIP 2005, 1426 f.

^[19] BGH IX ZR 123/04 = ZIP 2005, 1426.

^[20] Kuss, Haftungsgefahren, S.11.

^[21] So auch Drukarczyk/Kippes in Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch , § 2 Rn. 1.

^[22] Wellensiek/Oberle in Priester/Mayer, Münchener Hdb. d. GesR., § 66 Rn. 5; ähnlich auch Maus in Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 1.2.

^[23] Maus (Fn. 22), Rn. 2.7.

^[24] Maus (Fn. 22), Rn. 2.6.

^[25] Maus in Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 2.12; Pannen/Deuchler/Kahlert/Undritz, Sanierungsberatung, Rn. 117 ff.

^[26] K.Schmidt in Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 2.133.

^[27] Kiethe, BB 2005, 1801 (1805).

^[28] Zu den beiden Rollen des Beraters siehe Kiethe, BB 2005, 1801 (1805); Voigt, DStR 2004, 2214 (2215).

^[29] so auch Wessing, NJW 2003, 2265.

^[30] Wessing, NZI 2003, 1 (2).

^[31] Pape in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO-Kommentar, § 1 Rn.1.

^[32] Zum Begriff und diversen Synonymen Hey/Regel, Kriminalistik 1999, 258.

^[33] Zu den Einzelheiten eines solchen Verfahrens sowie den in Frage kommenden Strafbarkeiten ausführlich Ogiermann, wistra 2000, 250 ff.

^[34] Hey/Regel (Fn. 33), 258 (261); Ogiermann, (Fn. 33), 250.

^[35] Aus ähnlichen Gründen ablehnend Wessing, NZI 2003, 1.

^[36] Zu den dabei zur Anwendung kommenden Methoden siehe Bieneck in Müller-Gugenberger/Bieneck, § 88 Rn. 1; Müller/Wabnitz, Kriminalistik 1988, 247 (249 f.).

^[37] Bieneck (Fn. 27), § 88 Rn. 2.

^[38] Eckhardt in Nerlich/Kreplin, § 9 Rn. 174 f.

^[39] Siehe zum Streit LK- Schünemann, § 266 Rn. 1 ff.

^[40] MüKo StGB- Dierlamm, § 266 Rn. 13; SK StGB- Hoyer, § 266 Rn. 10; S/S- Perron, § 266 Rn.2.

^[41] BGH 2 StR 62/72 = JR 1973, 116 f., mit Anmerkung Seebode, JR 1973, 117 (119); BGHSt 24, 386 ff., mit Anmerkung Dunkel, GA 1977, 329 (330 ff.); BGHSt 33, 244 (250) = NJW 1985, 2280 (2282); Kühl StGB , § 266 Rn. 4; der Relativsatz „dem,dessen Vermögen er zu betreuen hat“ bezieht sich insofern auf beide Tatbestandsvarianten, vgl. SK StGB- Hoyer, § 266 Rn. 11.

^[42] BGHSt 4, 170 (172); OLG Hamm NJW 1972, 298 (301); Heinitz, FS H. Mayer, 433 (439); Richter, Risiken, II. Das „Sanierungs-Strafrecht“.

^[43] RGSt 69, 58 (61 f.); 77, 337 (339); Richter, (Fn. 42).

^[44] BGHSt 3, 289 (294); 13, 315 (317); BGH NJW 1991, 2574 f.

^[45] Bejaht bei BGH NJW 1983, 461; OLG Stuttgart, wistra 1984, 114 f.; BGH NStZ 1986, 361; BGH wistra 1987, 65 f.; verneint bei OLG München ZIP 2004, 2438, insofern zustimmend Schork/Gross, EWiR 2005, 519.

^[46] OLG München ZIP 2004, 2438, zustimmend Schork/Gross, EWiR 2005, 519.

^[47] Wie etwa bei OLG Stuttgart, wistra 1984, 114 f.; Richter, wistra 1984, 97.

^[48] Kiethe, BB 2005, 1801 (1805).

^[49] So auch Schork/Gross EWiR 2005, 519.

^[50] Vgl. dazu OLG München, ZIP 2004, 2438 ff., mit Anmerkung Tiedemann, ZIP 2004, 2440 ff.

^[51] Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113 (118).

^[52] OLG München ZIP 2004, 2438.

^[53] OLG München ZIP 2004, 2438; Tiedemann, ZIP 2004, 2440.

^[54] OLG Stuttgart, wistra 1984, 114 f., mit Anmerkung Richter, wistra 1984, 97 f. ; Häcker in Müller-Gugenberger/Bieneck , § 96 Rn. 89 f.

^[55] Siehe zum Gläubiger-Fonds S. 7 dieser Arbeit.

^[56] Zu den einzelnen Tathandlungen siehe Kühl StGB, § 265 b Rn. 5 f.

^[57] Kühl (Fn. 56), Rn. 1.

^[58] Kühl (Fn. 56), Rn. 10.

^[59] Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, Rn. 1048.

^[60] Es handelt sich insofern um ein Allgemeindelikt, Kühl (Fn. 56), Rn. 4.

^[61] Kühl (Fn. 56), Rn. 3.

^[62] S/S- Perron, § 265b Rn. 15.

^[63] Fischer StGB, Vor § 283 Rn. 18; SK StGB- Hoyer, Vor § 283 Rn.7; Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rn. 564.

^[64] S/S- Stree/Heine, § 283d Rn.1.

^[65] Siehe Seite 6 dieser Arbeit.

^[66] BGHSt 35, 357 (359 f.); Fischer, § 283 d Rn.1; NK- Kindhäuser § 283d Rn. 5; Kühl StGB, §283d Rn. 2; MüKo StGB- Radtke, §283dRn. 3; S/S- Stree/Heine, §283 d Rn. 2; LK- Tiedemann, § 283 d Rn. 4.

^[67] Vertreten vor allem von SK- Hoyer, § 283 d Rn. 9.

^[68] NK- Kindhäuser, § 283d Rn. 5; S/S- Stree/Heine, §283 d Rn. 2.

^[69] Zur Übertragung nach § 14 Wessing, NZI 2003, 1 (5 f.).

^[70] neben einem zumindest konkludenten Einverständnis der Gesellschafter, vgl. Richter, NZI 2002, 121 (122).

^[71] BGH wistra 1999, 459 (462) = NStZ 2000, 34 (35f.).

^[72] Dierlamm, NStZ 1996, 153 (156).

^[73] BayObLG NJW 1997, 1936.

^[74] Zu den denkbaren Sanierungsmaßnahmen siehe Seite 6 ff., sowie Pannen/Deuchler/Kahlert/ Undritz, Sanierungberatung, Rn. 117 ff.

^[75] Dazu gleich.

^[76] Diese wird von Dierlamm, NStZ 1996, 153 (156 f.) explizit gefordert; ähnlich auch Kohlmann in Hachenburg, GmbHG-Kommentar, § 84 Rn. 17.

^[77] Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rn. 566.

^[78] Kühl StGB, § 283 b Rn. 4; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht, Rn. 1071.

^[79] Rönnau, NStZ 2003, 525 (531). Zwar läge bei kausaler Krisenverursachung nach § 283 II wiederum Bankrott vor. Dieser Nachweis gelingt in der Realität aufgrund des vielfältigen Ursachengeflechts jedoch nur schwer, vgl. S/S- Heine, Vor § 283 Rn. 2.

^[80] Zur objektiven Strafbarkeitsbedingung siehe Rönnau, JuS 8/2011, 697 ff.

^[81] Dazu bereits oben, Seite 5 der Arbeit.

^[82] Weyand, ZinsO 2000, 413 (414).

^[83] Bauer, Die GmbH in der Krise, Rn. 1228.

^[84] Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rn. 575; Sundermeier/Gruber, DStR 2000, 929 (933).

^[85] BGHST 28, 231 (232); OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292 ff. ; Maurer, wistra 2003, 253.

^[86] OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292. Bei kausaler Verursachung der Krise durch Verletzung der Buchführungspflicht ist vielmehr §283 I Nr. 5-7 i.V.m. § 283 II einschlägig.

^[87] BGH wistra 1996, 262 (264).

^[88] OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292; BGH wistra 1996, 262 (264), 233 f.; Rönnau, wistra 2000, 525 (530); Maurer, wistra 2003, 253 (254).

^[89] OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292 (1293); Quedenfeld/Richter in Bockemühl, FA Strafrecht, Teil E, Kapitel 9, Rn. 198; Richter, Risiken, V 5 b); a.A. Dreher, MDR 1978, 724.

^[90] Fischer StGB, § 283b Rn. 2; S/S- Heine, § 283b Rn. 1; LK- Tiedemann, § 283b Rn. 1.

^[91] OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292 (1293); Maurer, wistra 2003, 253 (254); Quedenfeld/Richter (Fn.89) , Rn. 196; Richter, Risiken, V 5 b).

^[92] Quedenfeld/Richter (Fn. 89), Rn. 194.

^[93] BGHSt 28, 231 (233); OLG Stuttgart NStZ 1987, 460 (460 f.); BGH NStZ 1992, 182; BGH NStZ 2000, 206 (207).

^[94] Bauer, Die GmbH in der Krise, Rn. 1235.

^[95] Nur bei einem Scheitern der Sanierung kommt eine Strafbarkeit überhaupt in Betracht, §283VI sowie § 283b III; ansonsten sieht die Staatsanwaltschaft bei gelungener Sanierung häufig von der Verfolgung ab, Uhlenbruck in Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 2.1.

^[96] BGHSt 28, 371 (375 ff.); BGH wistra 1987, 147.

^[97] BGH NStZ 1986, 463; Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, § 370 Rn. 18.

^[98] Dazu unten, Seite 31 dieser Arbeit.

^[99] BGHSt 31, 118 (122 f.); BGH wistra 1999, 459 (462).

^[100] Riering in Nerlich/Kreplin, § 19 Rn. 70.

^[101] NK StGB- Wohlers, § 288 Rn. 4.

^[102] Bauer, Die GmbH in der Krise, Rn. 1240; Häcker in Müller-Gugenberger/Bieneck, § 96 Rn.91.

^[103] Diese Figur ist seit BGHSt 46, 62 ff. auch auf § 82 GmbHG ausgedehnt.

^[104] So auch Bauer, Die GmbH in der Krise, Rn. 1227, 1229; Frege, NZI 2006, 545 (551); Pelz, Strafrecht in Krise und Insolvenz, Rn. 564; Wessing, NZI 2003, 1 (2).

^[105] Dazu auf Seite 17 f.

^[106] So auch Frege, NZI 2006, 545 (551); Wessing, NJW 2003, 2265 (2266).

^[107] Fischer StGB, § 26 Rn. 2; S/S- Heine, § 26 Rn. 1 ff.

^[108] Sog. Verursachungstheorie nach BGHSt 9, 370 (379); BGH NStZ 1994, 29 (30).

^[109] BGH wistra 1988, 108; BGHSt 45, 373 (374); S/S- Heine, § 26 Rn. 7.

^[110] BGHSt 45, 373 (374); BGH NStZ 1994, 29 (30); NStZ 2001, 41 (42); Fischer StGB, § 26 Rn.4; S/S- Heine, § 26 Rn. 4; MüKo StGB- Joecks, § 26 Rn. 21.

^[111] S/S- Heine, § 26 Rn. 9.