Du caractère discrétionnaire de la protection diplomatique des individius en droit international. Défis et perspectives

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHE

DEDICACE

IN MEMORIAM

REMERCIEMENTS

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

RESUME

ABSTRACT

INTRODUCTION
I. PROBLEMATIQUE.
II. HYPOTHESES.
III. CHOIX ET INTERET DU SUJET.
IV. METHODES ET TECHNIQUES
IV. 1. Méthodes
IV. 2. technique
V. DELIMITATION DU SUJET.
VI. SUBDIVISION DU TRAVAIL

Chapitre premier : DU MECANISME DE PROTECTION DES INDIVIDUS EN DROIT INTERNATIONAL : PROTECTION DIPLOMATIQUE
Section 1ère. NOTIONS SUR LA PROTECTION DIPLOMATIQUE ET LE MECANISME D’ENDOSSEMENT.
Paragraphe 1er. NOTIONS SUR LA PROTECTION DIPLOMATIQUE.
Paragraphe 2ème. LE MECANISME D’ENDOSSEMENT.
Section II : LES CONDITIONS D’EXERCICE DE LA PROTECTION DIPLOMATIQUE.
Paragraphe 1er. CONDITION TOUCHANT A LA NATIONALITE DE LA VICTIME.
Paragraphe 2ème. CONDITION TOUCHANT AU COMPORTEMENT DE LA VICTIME.

Chapitre deuxième : LES DEFIS LIES A L’EXERCICE DE LA PROTECTION DIPLOMATIQUE.
Section première : UNE ANALYSE CRITIQUE DE L’OPERATION MBATA YA BAKOLO : EXPULSIONS COLLECTIVES DE RESSORTISSANTS ETRANGERS EN REPUBLIQUE DU CONGO.
Paragraphe 1er : PRESENTATION FACTUELLE DE L’OPERATION MBATA YA BAKOLO ET PROBLEME JURIDIQUE POSE.
Paragraphe 2ème : ANALYSE DU DROIT DE LA RDC D’EXERCER LA PROTECTION DIPLOMATIQUE AUX EXPULSES ET BLOCAGES EVENTUELS.

Section deuxième : ANALYSE CRITIQUE DU CARACTERE DISCRETIONNAIRE DE LA PROTECTION DIPLOMATIQUE ET DU SYSTEME AFRICAIN DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME.
Paragraphe 1er. DEFIS DU CARACTERE DISCRETIONNAIRE DE LA PROTECTION DIPLOMATIQUE.
Paragraphe 2ème : SYSTEME AFRICAIN DE PROTECTION DES DROITS DE L’HOMME.

CONCLUSION

EPIGRAPHE

« En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet État fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international ».

Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Grece c. Royaume Uni), CPJI, Arrêt du 30 août 1924, (exception d’incompétence), de la CPJI du 30 août 1924 (exception d’incompétence), série A, p.12.

« Hors de l’empire du Droit, l’humanité ne peut atteindre ni à la paix, ni à la liberté, ni à la sécurité qui lui permettront de poursuivre le développement d’une société civilisée ».

Diogo Freitas do Amoral, Président de la 50èsession de l’Assemblée Générale de l’ONU, 50è anniversaire de la cour 1996.

DEDICACE

A notre mère, MWANVUA MUTEBA Noëlla, pour son amour indéfectible pour l'affection qu'aucun mot ne saurait qualifier et dont les dimensions demeurent sans mesure. Quelle trouve ici une consolation au regard du nombre de privations dont elle consenties.

A notre frère Hubert MWAMBA SELEMANI, pour tant de sollicitude et sacrifices consentis en notre faveur,

A la famille LUTALA,

A nos frères, sœurs, amis et connaissances.

IN MEMORIAM

A la mémoire de notre père MALISAWA KITUMBA, que son âme repose en paix.

REMERCIEMENTS

Un travail de cette importance n’aurait jamais été possible sans le soutien et les conseils de nombreuses personnes, raison pour laquelle nous tenons de nous acquitter d'un agréable devoir, celui de remercier tous ceux qui, d'une manière ou d'une autre, ont contribué à tous égards tout au long de notre cursus universitaire, plus particulièrement ceux qui ont concourus à la bonne réalisation de ce travail.

Notre première dette de reconnaissance va à l’Eternel Dieu, Maitre de temps et de circonstance, à qui nous devons tout mon être et tout mon avoir, pour le souffle de vie qu'il nous accorde gracieusement, pour sa miséricorde infinie, pour ses grâces, bénédictions innombrables et de surcroit de nous avoir permis d’arriver au terme de cette recherche.

De manière très distinguée, nous remercions le Prof. Dr. KIHANGI BINDU Kennedy et l’Assistante MUGOMBOZI AKONKWA Félicité d’avoir accepté sans condition de diriger et d’encadrer ce travail en dépit de leurs lourdes responsabilités académiques. Pour le zèle, la rigueur scientifique et l'abnégation qu'ils nous ont manifestés en acceptant de lire et de relire nos drafts afin que nous produisions un travail de bonne facture scientifique, nous leur sommes très reconnaissants.

Nous remercions de façon toute particulière, notre mère MWANVUA MUTEBA Noëlla pour ses efforts qu’elle a ménagé pour la cause de notre formation et dont le soutient s’est manifesté depuis toujours dans tout le parcours qui m’a amené jusqu’ici.

Que notre frère Hubert MWAMBA SELEMANI et son épouse AISHA KALIBANYA Kerene reçoivent nos sincères remerciements pour les sacrifices énormes qu’ils ne cessent de consentir.

Bien entendu, nous remercions Papa et maman Léon LUTALA et toute leur famille de nous avoir accueilli à bras ouvert et à cœur joie dans leur famille et donné une affection et soutien durant nos études.

A nos frères et sœurs, cousins et cousines, neveux et nièces, la grande famille MALISAWA ,leur encouragement et amour nous ont permis d’aller de l’avant et de ne pas baisser les bras.

Nos remerciements à Patrick ABEDI et son épouse Rosette MAFUTA, pour le courage qu'ils n'ont cessé de susciter en moi, en vue de l'achèvement de l'œuvre commencée.

Redevable, nous le sommes aussi à l’endroit de la famille LUTUTU et MASHAGIRO, mais surtout envers Maman Claudine MASHAGIRO pour toute l'affection témoignée à ma modeste personne.

Nos sincères gratitudes au Pasteur Théobald MBISA et son épouse Maman Rosine NTUMBA. De même à nos frères et sœurs dans la foi, œuvrant à l’église CMAC et dans le ministère du campus pour christ à l’ULPGL, Nous témoignons notre profonde gratitude aux collègues, camarades et compagnons de lutte, dont nous nous réservons néanmoins de citer les noms sous peine d’en oublier un. Votre sens élevé de collaboration laisse en moi des traces profondes que rien ne saurait effacer.

Nous avons une dette toute spéciale envers Mademoiselle Florence LUTUTU Rehema pour tout ce qu’elle est et fait pour moi, pour l'affection qu'aucun mot ne saurait qualifier et dont les dimensions demeurent sans mesure. Qu’elle trouve par ces faibles mots, l’expression de ma profonde de mon indéfectible reconnaissance.

Enfin, que tous nos amis dont la définition du mot ami trouve toute sa signification, et tous ceux qui nous portent en cœur parmi lesquels Christelle BINTI LUTALA, Patrick VYANGAVO, Joëlle BAHANULE, SANDRINE NGUSU, Yves KALWIRA, BAHATI KAMARA Julien, Josué LUKEKA, CHALU KIBONDO, Idris KITUNGANO, Clarisse LUTUTU, Prince KULUMBA, de même que tous ceux non nommément cités sur cette feuille trouvent ici l’expression de notre gratitude et comprennent qu’ils ont une place de choix dans notre cœur.

Erick MALISAWA Norbert.

PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

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RESUME

Le présent travail a porté sur le caractère discrétionnaire de la protection diplomatique des individus en droit international: défis et perspectives.

Il reste indéniable que sur la scène internationale, il y a plusieurs cas où les individus se sentent léser dans leurs droits par les autorités d’un pays sur le territoire duquel ils résident ou séjournent tout simplement.

Se trouvant dans cette situation, les personnes privées sont, en effet, incapables juridiquement d’obtenir directement réparation dans l’ordre international car elles n’en sont pas les sujets de cette système. Néanmoins, l’individu peut faire appel à son Etat d’origine en vue de défendre ses droits en prenant fait et cause en sa faveur au moyen de la protection diplomatique.

Par le biais de l’endossement, l’Etat fait sien le dommage subi par la victime et ce mécanisme de protection diplomatique tend donc à réparer l’absence de personnalité juridique de l’individu en droit international.

Ce faisant, l’État n'agit pas au nom du particulier lésé mais exerce un droit qui lui appartient en propre, d’où le caractère discrétionnaire de la protection diplomatique qui fait de la protection diplomatique un droit exclusif de l’État.

Il ressort de nos analyses que le caractère discrétionnaire de la protection diplomatique est bel et bien source d’une certaine insécurité pour l’individu en ce sens qu’elle reste une possibilité aléatoire ne donnant aucune assurance à l’individu. L’individu reste donc ainsi, tributaire de la discrétionnarité du droit étatique d’agir, ce qui le désarmerait en cas de l’inaction de son Etat National, de tout moyen de droit pour faire entendre sa cause sur la scène internationale.

En pareil blocage, la seule voie de sortie pour l’individu reste celle de recourir aux systèmes juridictionnels protecteurs des droits de l’homme (la cour africaine des droits de l’homme et de peuples par exemple) qui ouvrent la possibilité d’accès direct sans passer nécessairement par le canal étatique.

En termes de piste de solution, nous inscrivant dans une perspective de lege feranda, nous pensons que la protection diplomatique ne devrait plus être axée sur la défense des droits exclusifs de l’État, mais aussi ceux de la personne privée qui sera désormais construite sur l’idée de représentation. Ainsi, la protection diplomatique ne viserait plus à faire valoir non seulement les droits des individus victimes du fait internationalement illicite commis par un État tiers, mais aussi le droit propre et distinct de l’État de nationalité.

ABSTRACT

This work focused on the discretionary nature of diplomatic protection of individuals under international law: challenges and prospects.

It is undeniable that internationally, there are several cases where individuals feel infringe their rights by the authorities of a country in whose territory they resides or just visiting.

Being in this situation, individuals are in fact legally unable to obtain compensation directly in the international order since they are not the subjects of this system. However, the individual can appeal to his home state to defend its rights by taking up the case on his behalf through diplomatic protection.

Through the endorsement, the state endorsed the damage suffered by the victim and the diplomatic protection mechanism tends to repair the lack of legal personality of the individual in international law.

In doing so, the state does not acting on behalf of the injured individual but exercising a right that belongs to him, hence, the discretionary nature of diplomatic protection which makes it an exclusive right of the state, diplomatic protection an exclusive right of the state.

It is clear from our analysis that the discretionary nature of diplomatic protection is well and good source of some insecurity for the individual in that it remains a possibility random giving no assurance to the individual. Individuals remain so or are still dependent or reliant on states’ discretionary right of action, which would disarm the individual in case of inaction of the national state, any means of right to have his case heard on the international stage.

In such blocking, the only way out for the individual remains the one to use protective jurisdictional systems of Human Rights (the African Court on human rights and peoples, for example) that open the possibility of access directly without going through the state channel.

In terms of solution, signing us in a perspective of ‘’ de lege ferenda’’, we believe that diplomatic protection should not be focused on defending the exclusive rights of the state, but also those of the private person that will now be built on the idea of ​​representation. Thus, diplomatic protection will not aim to assert not only the rights of individuals victims of the internationally wrongful act of a certain state, but also inherent and separate right of the State of nationality that a certain treatment must be reserved to its nationals.

INTRODUCTION

I. PROBLEMATIQUE.

Aucune société ne peut se dispenser d’instituer un système répressif pour assurer la défense des intérêts supérieurs^[1].

Partant du principe de l’ubiquité du droit qui est traduit par l’adage latin Ubi societas, ibi jus traduisant la réalité selon laquelle il n’existe aucune société sans règles de droit, de même qu’aucune règle de droit ne peut exister en dehors d’un groupe social^[2] ; et la communauté constituant une véritable société dans son vrai sens ne s’est écartée de cette nécessité imposante.

Cette société internationale, bien que ne possédant pas un pouvoir central, demeure néanmoins régi par le droit international.^[3]

Ainsi, pour réduire l’anarchie dans les relations internationales et assurer la coexistence entre les sujets de la société internationale, normalement les Etats et les organisations internationales et exceptionnellement les individus, et satisfaire des intérêts communs, un ordre normatif a été mis sur pied, c’est donc le droit international public, qui est un ensemble des normes juridiques qui règlent les relations internationales, c’est-à-dire des normes prescriptives, prohibitive ou permissive^[4].

Les règles du droit international ont pour destinataire les Etats et les OI qui restent des acteurs principaux de la scène internationale et par là des sujets primaires ou originaires du droit international.

Ils en sont ainsi, car en tant qu’entités, elles sont dotées par les normes d’un ordre juridique déterminé, d’un ensemble des droits et d’obligations ainsi que des capacités nécessaires à leur exercice.^[5]

Ces deux sujets ont la possibilité d’appliquer, de créer et de se prévaloir du droit international.

Quant aux individus, la qualité de sujet du droit international leur est déniée essentiellement ; ils sont bannis de la société internationale et ils n’ont aucun droit de cite au sein de celle-ci. C’est ce qui a fait dire à Dupuy P.M que les personnes sont en exil sur la scène internationale.^[6]

Ils apparaissent en tant que sujets dérivés, médiats et mineurs dans la mesure où leurs droits et leurs obligations sont pris en charge par l’Etat dont ils dépendent ou dont ils relèvent mis à part, évidemment, les réfugiés qui bénéficient d’une protection internationale directe^[7].

Entre les individus et le droit international, s’interpose l’écran des Etats pour qu’ils puissent à certains avantages que leur reconnait le droit international.

En dépit des vives controverses doctrinales sur la question de la place des personnes et ,tout particulièrement des individus ,dans l’ordre juridique international ;certains auteurs estiment que la société internationale est une société d’individus, auxquels le droit des gens s’applique directement ,thèse à laquelle s’opposent ceux qui considèrent que les personnes privées n’ont aucune place dans l'ordre juridique international ; il n’en demeure pas moins vrai que les personnes privées sont concernées par un très grand nombre des règles internationales, soit qu’elles leur accordent des avantages ,soit qu’elles leur imposent des sujétions.

L’individu serait cependant aussi sujet immédiat du droit international sanctionnateur lorsqu’il est coupable d’actes illicites graves dont la nocivité internationale est manifeste, c’est-à-dire lorsqu’il commet certains crimes réprimés par le droit pénal international ou lorsqu’il est poursuivi par le droit pénal international.

Malheureusement, cette qualité n’est pas un privilège dans la mesure où, au lieu de lui conférer des droits, elle ne lui attribue que des devoirs dont la méconnaissance engage précisément sa responsabilité pénale.^[8]

En droit interne, en vertu du principe de l’existence d’un ‘’Etat de droit’’ toute victime^[9] d’un dommage a le droit et la possibilité d’en demander réparation devant les cours et tribunaux à l’encontre de l’auteur de l’acte illicite.

Le droit international quant à lui n’a rien de systématique. La raison en est que la société internationale ‘’classique’’ se composait exclusivement d’Etats ; le droit applicable étant alors de type interétatique. Dès lors, la responsabilité internationale n’était qu’une affaire d’Etat à Etat. Tout dommage était imputé à l’Etat, tandis que la victime apparaissait toujours, elle aussi comme un Etat.^[10]

Ainsi, le fait pour un national d’un Etat A, séjournant sur le territoire d’un Etat B, y soit lésé dans ses intérêts, celui-ci ne lui ouvre aucune voie directe ou ne lui donne pas un droit d’obtenir réparation dans l’ordre juridique international.

Si par exemple, il est victime sur le territoire de B d’un acte commis par un particulier, il entamera une action contre lui devant les autorités judiciaires locales, auxquelles il aura normalement accès en vertu du principe de l’égalité du traitement.

Si par ailleurs, c’est un agent ou un organe de l’Etat B lui-même qu’il se plaint, il pourra exercer contre lui une action en empruntant les voies de droit que le système juridique interne lui offre. Mais lorsque les organes internes, les tribunaux et autres, ne lui accordent pas satisfaction, et qu’il estime néanmoins avoir droit à une réparation, il reste apparemment sans ressources ; certes, il est victime d’un acte qu’il estime contraire au droit international, plus particulièrement aux principes qui régissent le traitement des étrangers. Mais à supposer même que sa prétention soit évidemment fondée en droit, il ne dispose d’aucune action internationale lui permettant d’en faire reconnaitre la validité, parce qu’il n’a pas accès aux organes de l’ordre juridique international, il ne peut même pas saisir les autorités, pourtant internes, qui ont la charge des relations internationales de l’Etat de séjour, car elles ne connaissent que son Etat national ; sauf dans les cas particuliers par des rares conventions spéciales.^[11]

Il ne peut pas ; à plus forte raison, saisir des autorités internationales, juridictionnelles ou autres, chargées de régler les différends relatifs à l’application du droit international puisque ; toujours sous réserve d’exceptions conventionnelles, elles n’ont compétence que pour statuer sur les litiges opposant l’un à l’autre des sujets de droit international.^[12]

La situation étant comme ci-haut présentée et partant, traditionnellement du postulat que les particuliers sont dépourvus de personnalité juridique internationale et ne peuvent être titulaires de droits et d’obligations dans les relations internationales, il a toujours traditionnellement paru impossible de reconnaitre que le dommage subi par eux était causé a un sujet du droit international. Pour éviter un véritable déni de justice, il fallait trouver un détour juridique justifiant l’interposition de l’ « écran étatique » entre les particuliers et le sujet du droit international auteur du dommage^[13].

Ainsi, la protection diplomatique est le mécanisme international de protection des individus dans l’ordre juridique international, mécanisme par lequel, il y a endossement par un Etat de la réclamation d’un particulier lésé par un fait internationalement illicite d’un autre Etat ou d’une organisation internationale. Par le biais de cet endossement, l’Etat fait sien le dommage subi par la victime.

La protection diplomatique parait donc être le mécanisme en droit international de protection des individus lésés dans leurs droits par les autorités de l’Etat étranger sur le territoire duquel il réside ou tout simplement séjourne.

Force est de constater que, dans la mise en œuvre de la protection diplomatique, en prenant fait et cause pour ses ressortissants, l’Etat fait valoir son ‘’droit propre ‘’ et non celui des particuliers. L’exercice de la protection diplomatique reste donc une compétence discrétionnaire de l’Etat.

La CIJ a rappelé ce principe bien établi : « l’Etat doit être considéré comme seul maitre de décider s’il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettre fin. Il possède à cet égard un pouvoir discrétionnaire dont l’exercice peut dépendre de considérations, d’ordre politique notamment, étrangères au cas d’espèce »^[14]

De ce principe, il ressort clairement que l’exercice de la protection diplomatique dépend de la volonté de l’Etat ce qui entraine deux conséquences à savoir en plus de posséder une totale liberté dans le choix de déclencher ou non la protection diplomatique, l’État possède aussi une entière liberté dans les moyens qu’il mettra en œuvre pour l’exercer. A ce titre l’individu, bien que victime directe n’intervient pas dans la prise de décision de l’État.

Du fait que ce soit son droit propre qui est en jeu, et non celui de l’individu, il paraît logique qu’il possède le pouvoir de décision à savoir si oui ou non il activera ce mécanisme.

Ce principe est également rappelle dans plusieurs jurisprudence de la CIJ. C’est le cas dans l’affaire Nottebohm, « l’Etat doit être considéré comme seul maître de décider s’il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera, et quand il y mettra fin »^[15]. L’Etat jouit en la matière « d’une liberté totale d’action » ^[16] , puisque « les titulaires de droits ne sont aucunement obligés de les exercer »^[17], l’Etat peut donc, en toute liberté, accorder ou refuser la protection diplomatique.

Au vu de cette situation, nous nous sommes posés les questions suivantes en guise de problématique et auxquelles nous réservons des réponses le long de ce travail :

1. La protection diplomatique étant par essence, un droit discrétionnaire, propre à l’Etat, quel serait le sort d’un individu victime d’un préjudice causé par l’Etat étranger sur le territoire duquel, il réside ou tout simplement séjourne, lorsque pour des considérations d’ordre politique ou autre, son Etat d’origine refuse de prendre fait et cause en sa faveur et ainsi de mettre en jeu la protection diplomatique ?
2. Quelle critique faire du caractère discrétionnaire de l’institution « protection diplomatique » et quel en est en pratique, le défi majeur, quelle voie de sortie ou piste de solution envisagée ?

II.HYPOTHESES.

Une hypothèse de travail est une idée directrice, une tentative d’explication des faits formulée au début de la recherche et destinée à guider l’investigation et à être abandonnée ou maintenue d’après le résultat de l’observation^[18].

Face aux questions que nous nous sommes posées ci-haut en guise de problématique, nous suggérons des réponses provisoires suivantes :

1. La capacité de se prévaloir directement dans l’ordre international manquant à l’individu, sans endossement, l’individu victime d’un acte internationalement illicite d’un Etat sur le territoire duquel il réside ou séjourne, se trouverait désarmé de tout moyen de droit, abandonné à son triste et propre sort et ne pourrait même pas porter sa cause sur le plan international.

En tant que telle, la protection diplomatique apparait comme un droit propre de l’Etat et non de l’individu.

2. Ce mécanisme classique d’ « endossement » par l’Etat national serait potentiellement injuste pour l’individu. En effet, étant un droit discrétionnaire, propre à l’Etat qui l’exerce, l’Etat national peut s’abstenir de le protéger, ce qui placerait la victime dans une situation de déni de justice, ou peut aboutir pour des raisons d’Etat, à un accord partiel qui ne satisfasse pas l’individu lésé.

Le déni de justice serait le grand défi auquel font face les individus en cas du refus d’un Etat, d’exercer la protection diplomatique au profit de son national sur base de la discrétionnaire. Ainsi, l'individu resterait tributaire de la discrétionnaire du droit étatique d'agir, ce qui désarmerait l’individu en cas de l’inaction de son Etat National, de tout moyen de droit pour faire entendre sa cause sur la scène internationale.

En pareil blocage, cependant, aujourd’hui avec cet évident risque de déni de justice que présenterait la protection diplomatique avec son caractère discrétionnaire, et du caractère fragile de l’individu sur le plan international ,parallèlement à la protection diplomatique, avec la tendance légitime des individus à vouloir s’auto-protéger, des nouveaux systèmes juridictionnels protecteurs des droits fondamentaux , favorables aux intérêts de la personne humaine, auxquels elle aurait accès sans passer nécessairement par le canal étatique ont été institués.

Ce nouveau type de protection des individus, qui est celui des droits de l’Homme, ne subornerait plus le déroulement de l’instance à l’intervention majeure des Etats.

Ainsi, l’une des pistes de solution pour le peuple africain par exemple, est donc celle du système africain de protection des droits de l’homme, qui ne subornerait plus le déroulement de l’instance à l’intervention majeure des Etats.

Néanmoins, elle reste aussi moins rassurante par le fait que la saisine directe de la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples par exemple, par les individus et les organisations non gouvernementales soit conditionnée à l’acceptation préalable de l’Etat en cause. Cette acceptation préalable de l’Etat en cause constituerait aussi une des limitations principales du système africain de protection des droits de l’Homme car les individus et ONG ayant le statut d’observateur auprès de la Commission africaine peuvent saisir directement la Cour si et seulement si l’Etat en cause, partie au Protocole, a fait une déclaration au titre de l’article 34.6 du Protocole autorisant une telle démarche^[19].

III. CHOIX ET INTERET DU SUJET.

La fin de notre formation de juriste pointant à l'horizon, étant du droit public et particulièrement passionné du droit international, nous avons souhaité porter notre analyse sur le caractère discrétionnaire de la protection diplomatique des individus en droit international.

Le choix de ce thème n'a pas été le fruit du hasard, au-delà de la curiosité scientifique et la volonté d’avoir des réponses scientifiques et pratiques au questionnement qui traversent notre esprit sur la protection diplomatique, il a été également motivé par le risque quasi-omniprésent auquel les particuliers victimes des préjudices causés par un Etat tiers, sont exposés en cas du refus de leurs Etats dont ils sont nationaux, d’exercer à leur profit la protection diplomatique. Le problème étant réel, l'idée de mener une recherche là-dessus nous est ainsi venue à l’esprit.

L'intérêt scientifique réside dans l'apport de cette étude à l'univers scientifique, en ce qui concerne la protection diplomatique, ses défis et perspectives. Il nous permettra de comprendre l’ampleur et le grand risque du déni de justice aux individus résidants sur le territoire d’un Etat étranger lorsque son Etat national refuse d’exercer la protection diplomatique en sa faveur et le sort réservé à ces individus.

Certes, ce travail aidera les chercheurs qui aborderont ce sujet sous d'autres dimensions pour une meilleure évolution scientifique. En outre, la valeur ajoutée de cette étude consiste non seulement à mettre à surface les défis de ce mécanisme de protection diplomatique mais aussi à envisager des pistes des solutions pour contourner ces défis.

Ainsi, sur base des éléments pertinents, nous ferons notre propre jugement après avoir mis à surface les défis de la protection diplomatique ; le cas échéant élaborer de lege feranda des propositions. Et nos conclusions pourront être une modeste contribution à l’avancement de la science et du droit international.

IV. METHODES ET TECHNIQUES

Pour exécuter tout travail scientifique, il s'avère nécessaire de tenir compte et d'appliquer les méthodes et techniques. Nous n'avons pas dérogé à cette obligation scientifique.

IV. 1. Méthodes

Nul n'ignore que toute science se caractérise par sa spécificité et sa méthode, ainsi la méthode est définie comme étant « l’ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à atteindre les vérités qu’elle poursuit, les démontre, les vérifie »^[20].Cependant, le recours aux méthodes exégétique, comparative et doctrinale nous permettra de mener à bien notre dissertation et vérifier nos hypothèses.

- La méthode exégétique :

La méthode exégétique, dans le cadre de notre étude, consiste à analyser les différents textes juridiques, notamment les conventions et traites internationaux, les arrêts de la Cour Internationale de Justice, et les autres textes des lois afin de chercher leur signification et leur portée.

- Méthode doctrinale :

Cette méthode nous permettra de rassembler les écrits des auteurs juridiques qui font autorité sur la question sous examen en droit international.

- Méthode comparative

La méthode comparative nous sera d’un grand secours dans l’appréciation du mécanisme de protection diplomatique et celui de droits de l’Homme qui ne subordonne presque pas le déroulement de l’instance à l’intervention des Etats.

IV. 2.technique

La technique est un moyen d’atteindre un but, mais qui se situe au niveau des faits ou des étapes pratiques^[21].De ce fait, pour cerner la réalité de notre tâche, nous aurons à utiliser la technique documentaire.

Cette technique, nous permettra de rassembler les données relatives à notre sujet, notamment par la lecture des divers ouvrages, articles, arrêts pour mettre en place une théorie riche et claire sur la protection diplomatique.

V.DELIMITATION DU SUJET.

L’étude d’un travail scientifique nécessite une certaine limite dans le temps, dans l’espace et dans la matière. Cette délimitation nous permettra de réduire le cadre du travail de manière à saisir toute sa teneur et son contenu.

Néanmoins, circonscrire notre thème de recherche dans un cadre très limité serait aussi le vider de sa substance dans la mesure où les théories développées dans les lignes qui suivent tiennent de l'international.

Ce faisant, dans l’espace, il importe de reconnaître que le champ de nos investigations demeure sans équivoque la scène internationale étant donné que la protection diplomatique n’est envisagée que dans l’ordre juridique international mais toutefois, nous ramènerons notre étude sur un cas d'illustration touchant la République Démocratique du Congo.

Dans la matière, notre étude puise essentiellement dans le droit international public mais il aborde aussi quelques aspects du droit interne.

VI. SUBDIVISION DU TRAVAIL

Notre thème de recherche étant relatif au « caractère discrétionnaire de la protection diplomatique des individus en droit international: défis et perspectives », il nous a paru judicieux de prévoir, hormis l'introduction générale, deux chapitres.

En premier lieu nous parlerons du mécanisme de protection des individus en droit international : la protection diplomatique (premier chapitre).Sous ce point nous verrons d’abord les notions sur la protection diplomatique et le mécanisme d’endossement (section Ière) et les conditions d’exercice de la protection diplomatique (section IIème)

En second lieu, nous aborderons les défis liés à l’exercice de la protection diplomatique (chapitre II). Sous ce chapitre, il sera d’abord présenté l’analyse critique de l’opération Mbata ya bakolo : expulsions collectives de ressortissants étrangers en République du Congo (section Ière) et en suite nous ferons une analyse critique du caractère discrétionnaire de la protection diplomatique et du système africain de protection des droits de l’homme (section IIème).

Ensuite, suivra une conclusion qui viendra clore notre réflexion.

Chapitre premier :DU MECANISME DE PROTECTION DES INDIVIDUS EN DROIT INTERNATIONAL : PROTECTION DIPLOMATIQUE

Dans ce premier chapitre, traitant du mécanisme de protection des individus en droit international : protection diplomatique, on s’attachera donc d’abord à présenter les notions sur la protection diplomatique et le mécanisme d’endossement (section 1ère) avant de s’appesantir sur les conditions d’exercice de la protection diplomatique (section 2ème).

Section 1ère. NOTIONS SUR LA PROTECTION DIPLOMATIQUE ET LE MECANISME D’ENDOSSEMENT.

Dans cette section nous allons tout d’abord parler des notions sur la protection diplomatique (Paragraphe 1er) puis ensuite le mécanisme d’endossement de la protection diplomatique (Paragraphe 2ème).

Paragraphe 1er. NOTIONS SUR LA PROTECTION DIPLOMATIQUE.

Sous ce paragraphe ; il sera question de présenter en premier lieu les considérations générales sur la protection diplomatique(A) et en second lieu le fondement de la protection diplomatique (B).

A. Les considérations générales sur la protection diplomatique

Partant, traditionnellement, du postulat que les particuliers sont dépourvus de la personnalité juridique internationale et ne peuvent être titulaires des droits et des obligations dans les relations internationales, il a toujours paru impossible de reconnaitre que le dommage subi par eux était causé à un sujet du droit international. Pour éviter un véritable déni de justice, il fallait trouver un détour juridique justifiant l’interposition de l’ « écran étatique » entre les particuliers et le sujet du droit international auteur du dommage.^[22]

Ainsi, le droit international connait une construction très représentative de sa logique, qui a pour effet de rattacher à ses sujets directs les dommages subis par des personnes n’ayant pas cette qualité : c’est la théorie de la protection diplomatique.

En vertu du lien de rattachement entre l’Etat, sujet du droit international, et un sujet du droit interne, les torts causés à celui-ci peuvent être ,dans certains cas, ressentis comme « dommage » par celui-là ,qui peut dès lors en réclamer la réparation.

En l’absence donc des mécanismes permettant aux personnes privées de faire valoir directement leurs droits au plan international, la protection diplomatique reste le seul moyen de mettre en œuvre la responsabilité internationale de l’auteur du fait internationalement illicite si celui-ci a causé un dommage « médiat ».^[23]

Cette protection diplomatique consiste donc, en l’invocation par un État, par une action diplomatique ou d’autres moyens de règlement pacifique, de la responsabilité d’un autre État pour un préjudice causé par un fait internationalement illicite dudit État à une personne physique ou morale ayant la nationalité du premier État en vue de la mise en œuvre de cette responsabilité.^[24]

Cette définition est immédiatement suivie d’une reproduction du célèbre dictum de la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) selon lequel « en prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, l’ État fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international ».^[25]

B. Le fondement de la protection diplomatique.

Comme nous avons eu à le souligner, l’endossement est une fiction. En tant que telle, elle permet de substituer un sujet de droit international à une personne privée afin sa cause soit entendue et défendue sur la scène internationale.

Ainsi, en l’absence de mécanisme permettant aux personnes privées de faire valoir directement leurs droits au plan international, la protection diplomatique par le biais de l’endossement, constitue donc le moyen de mettre en œuvre la responsabilité internationale de l’auteur d’un fait internationalement illicite[…].^[26]

Paragraphe 2ème. LE MECANISME D’ENDOSSEMENT.

Dans ce paragraphe, il sera présenté les considérations générales sur l’endossement (A), les conséquences de l’endossement (B) et enfin le caractère de la réclamation Etatique (C).

A. Considérations générales sur l’endossement

Pour que la responsabilité internationale de l’Etat soit engagée du fait internationalement illicite, la victime doit être un sujet du droit international (l’Etat ou OI).

Lorsque la victime est un sujet du droit interne (personne privée), la responsabilité internationale n’est pas engagée. Pour éviter le déni de justice qui en résulterait généralement, on recourt à une fiction juridique : l’Etat endosse la réclamation individuelle pour faire une réclamation étatique par l’exercice de sa protection diplomatique.

Par « l’endossement » de la réclamation individuelle, celle-ci est transformée en une relation juridique interétatique ou, plus généralement, en une relation entre deux sujets du droit international.^[27]

Il ressort clairement de cet endossement qu’il a pour objet et pour effet de substituer une personne capable d’exercer une action internationale à une personne qui ne l’est pas et qui a subi un dommage.

Cet endossement, modifie la nature de la réclamation qui était interne, elle devient internationale. Elle opposait un particulier et un Etat, par l’endossement, elle devient interétatique, internationale. La réclamation change directement de statut, quant au droit applicable et quant aux parties qu’elle met aux prises.

B. Conséquences de l’endossement.

L’endossement de la réclamation privée a pour conséquence l’internationalisation de la réclamation (1) et l’interétatisation (2).

1. Internationalisation de la réclamation.

Ce qui est en cause maintenant, ce n’est plus une question relevant du droit interne de l’Etat contre lequel l’action est menée, mais une question de droit international, celle-là même que l’étranger n’a pas pu faire trancher avec succès par les autorités nationales de l’Etat.^[28]

Il se plaignait par exemple d’une mesure individuelle de dépossession qu’il estimait contraire à ses droits. La réclamation ne va désormais être examinée ni par le droit de l’Etat qui a pris la mesure attaquée, ni évidemment de celui de l’Etat national de la victime, mais par le droit supposé impartial, le droit international, et plus précisément les règles internationales concernant la condition des étrangers.

2. Interétatisation.

Changement de statut de la réclamation encore en ce que, par la voie de l’endossement, elle devient interétatique, c’est-à-dire met face à face l’Etat auquel le dommage est imputé et l’Etat protecteur, qui se substitue purement et simplement au particulier.^[29]

Le particulier disparait dès que la réclamation est devenue interétatique, on ne parle plus de sa réclamation car elle a changé d’objet. Alors que le particulier faisait valoir son droit à être traité conformément à une norme particulière quelconque, ce que l’Etat exige, c’est de voir respecter son propre droit, qui n’appartient qu’à lui, le droit de voir respecter le droit international en la personne de ses ressortissants ou de ses agents.

Plus proche de cette réflexion, c’est le dictum de la Cour permanente de Justice internationale (CPJI) selon lequel : « en prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet État fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international ».^[30]

3. Caractères de la réclamation étatique.

Du point de vue international, la réclamation du particulier disparait complètement derrière celle de l’Etat. Il en découle deux conséquences :

- La première est que l’exercice de la protection diplomatique est absolument discrétionnaire (ce caractère sera analysé en détail dans le second chapitre du présent).D’abord en ce que l’Etat n’est nullement obligé par le droit international d’en faire usage quand un national le lui demande. Ensuite en ce que l’accord par lequel un particulier se serait engagé par avance envers un Etat, à ne pas solliciter de son Etat national, le bénéfice de la protection, est inopposable à l’Etat national.
- La seconde conséquence de la substitution du protecteur au particulier se situe sur le plan du dommage dont la réparation est réclamée, ce que l’Etat demande internationalement ,ce n’est pas qu’on répare le dommage dont son protégé a été victime,{…}mais celle du dommage qu’il a lui-même subi; dit-on, le fait qu’il puisse se satisfaire d’une réparation purement symbolique alors que le particulier aurait subi un dommage matériel, ou que, s’il préfère une réparation monétaire, aucune règle international ne l’oblige à la reverser à son protégé.^[31]

Section II : LES CONDITIONS D’EXERCICE DE LA PROTECTION DIPLOMATIQUE.

Le droit d’action de l’Etat, certes discrétionnaire, reste toutefois subordonné à deux conditions : la personne au profit de laquelle la protection est exercée doit être ressortissante de l’Etat protecteur, c’est-à-dire cette première touche à la nationalité de la victime (paragraphe 1) et la seconde a son comportement (paragraphe 2).

Dans la suite de cette section, nous allons analyser à fond chaque condition pour bénéficier d’une quelconque protection diplomatique.

Paragraphe 1er. CONDITION TOUCHANT A LA NATIONALITE DE LA VICTIME.

En droit international, étant donné que l’Etat se caractérise par une population sur laquelle il exerce sa compétence, et, c’est sur base de cette compétence personnelle que se base la protection diplomatique.

Dans ce paragraphe, il sera d’abord présenté la protection de l’Etat à l’égard de ses seuls nationaux (A), et ensuite la règle de la nationalité dans le cas complexe : double nationalité et apatridie (B).

A. la protection de l’Etat à l’égard de ses seuls nationaux.

Toute personne se doit en théorie être rattachée à un Etat. Qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale. Et c’est sur base de ce rattachement que se justifie la protection diplomatique.

La compétence personnelle d’un Etat sur ses ressortissants peut se définir comme un lien d’allégeance particulière qui lui subordonne une personne donnée.^[32] Cette allégeance est la nationalité, qui est un des éléments inhérents à toute entité humaine.

Conformément au principe énoncé à l’article 3, paragraphe 1, du projet de la CDI sur la protection diplomatique, « L’État en droit d’exercer la protection diplomatique est l’État de la nationalité ». En d’autres termes, il ne peut exercer sa protection diplomatique qu’au profit de ses seuls nationaux, c’est-à-dire des personnes physiques (1) et morales (2) qui sont rattachées à lui par un lien de nationalité ou d’immatriculation.

1. La protection diplomatique des personnes physiques.

Le principe est que l’Etat ne peut exercer sa protection diplomatique qu’en faveur de ses seuls nationaux. Par définition, la nationalité est un lien juridique et politique qui rattache un individu à un Etat souverain.^[33]

A ce sujet, s’agissant de la nationalité, il n’y a pas question de la couleur de la peau, de la forme du nez ou d’un autre critère morphologique mais plutôt question de droit.

L’Etat auquel un certain comportement à l’égard du particulier étranger est imputable ne peut accepter dans son principe même la réclamation à son propos d’un autre Etat que si celui-ci a un titre justifiant qu’il intervienne dans une affaire qui ne le concernait pas au premier abord.^[34]

De ce qui précède, il reste clair que l’absence de ce lien de nationalité rend la réclamation irrecevable.

- Détermination de la nationalité.

La réglementation de la nationalité, son acquisition ou sa déchéance est une question qui ne relève pas du droit international public. Il s’agit plutôt d’une compétence nationale, celle qui relève des affaires intérieures des Etats.

Chaque Etat est souverain de définir son patrimoine humain et sait qui est son national et qui ne l’est pas.

En cette matière, le droit international ne s’ingère pas. Dans la pratique, pour attribuer une nationalité, les Etats recours aux critères : Tels que celui du jus sanguinis (lien du sang déterminé par la nationalité des parents), ou celui du jus soli (en référence au lieu de naissance et sans référence aucune à la nationalité des parents).

Point n’est besoin de rappeler qu’à l’heure actuelle en plus de ces critères, les Etats prévoient la possibilité pour un étranger d’acquérir la nationalité d’un autre pays, c’est ce qu’on qualifie de naturalisation.

A partir du moment où l’attribution d’une nationalité relève exclusivement de la compétence souveraine d’un Etat, il est clair que la condition de nationalité, dans le contentieux de la protection diplomatique, présente un caractère éminemment étatique.

Ainsi, chaque Etat jouit dans la détermination de ses nationaux d’une compétence exclusive. Au nom de l’égalité souveraine entre Etats, cette compétence est donc universellement reconnue à toutes entités étatiques.

C’est en tout cas ce qu’il ressort de l’Avis consultatif de la Cour permanente dans l’affaire des Décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc ou elle a estimait : « (…) dans l’état actuel du droit international, les questions de nationalité sont, en principe, de l’avis de la cour, comprises dans le domaine réservé des Etats ».^[35]

Une fois qu’a été établi un lien de nationalité effective, un Etat peut en théorie mettre

en œuvre les mécanismes propres à la protection diplomatique pour prendre fait et cause à un de ses ressortissants.

Lors de la protection diplomatique, cette condition de la nationalité est vérifiée à deux moments précis : à la date du fait internationalement illicite et à celle de l’introduction de la réclamation internationale (date de l’endossement par l’Etat).

Quant à la question de savoir si la victime doit avoir la nationalité de l’Etat qui exerce la protection diplomatique jusqu’à la décision finale, Nguyen et alii dans leur ouvrage intitulé Droit international public, 4ème édition, fait savoir que : « longtemps la jurisprudence arbitrale a respecté strictement la règle dite de la continuité de la nationalité, qui exige que le particulier conserve sa nationalité jusqu’à la décision finale de l’instance chargée d’examiner la réclamation ».

Ils font également savoir que cette règle permet d’éviter le phénomène du « forum shoping ».^[36]

2. La protection diplomatique des personnes morales.

Le projet d’article 9 admet que la protection diplomatique puisse être étendue aux sociétés.^[37]

Comme pour les personnes physiques, l’octroi de la nationalité à une société est «compris dans le domaine réservé».

[...]

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^[1] NGUYEN QUOC DINH et alii, Droit International Public, Paris, LGDJ, 4ème édition, 1992, p.614.

^[2] C.KIBAMBI VAKE., Droit coutumier congolais, cours dispensé en deuxième année de graduat ,faculté de Droit ,Université Libre des Pays des Grands-Lacs ,année académique 2012-2013,inédit ,p.3.

^[3] J. COMBACAU et alii, Droit international public, Paris, Montchrestien, 9 ème édition, 2010, p.519.

^[4] D.RUZIE, Droit International Public, Paris, Dalloz ,16ème édition. 2002, p.1.

^[5] P. M. DUPUY, Droit international public, Paris 1, Dalloz, 9 ème éditions, 2008, p .27.

^[6] K.KIHANGI BINDU ,Droit international public, cours dispensé en troisième année de graduat ,faculté de Droit ,Université Libre des Pays des Grands-Lacs ,année académique 2013-2014,inédit ,p.89.

^[7] P. M. DUPUY , op.cit.pp27-30.

^[8] NGUYEN QUOC DINH et alii, op. cit., p.614.

^[9] On entend par “victimes” les personnes qui, individuellement ou collectivement, ont subi un préjudice, notamment une atteinte à leur intégrité physique ou mentale, une souffrance morale, une perte matérielle ou une atteinte grave à leurs droits fondamentaux, en raison d’actes ou d’omissions constituant des violations. Voir, NGUYEN QUOC DINH et alii, Droit international public, Paris, LGDJ, 8ème édition, 2009, pp.886-887.

^[10] D. CARREAU, Droit international, Paris, Pedone, 4 ème édition, 1994, p.431.

^[11] J. COMBACAU et alii, op.cit. , p.534.

^[12] Ibid., p.543.

^[13] NGUYEN QUOC DINH et alii , 8ème édition, op.cit., p.885.

^[14] Affaire Barcelona traction, CIJ, arrêt du 5 février 1970, C. I.J. Recueil CIJ, 1970, p. 43.

^[15] Affaire Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), CIJ, 6 avril 1955, Recueil CIJ, 1955, p. 44.

^[16] Ibid., p.44.

^[17] Ibid., p.44.

^[18] J. KAMABU VANGI , Initiation à la recherche scientifique ,cours dispensé en première année de graduat ,faculté de Droit ,Université Libre des Pays des Grands-Lacs ,année académique 2011-2012,inédit ,p.15.

^[19] Protocole relatif à la Charte Africaine portant sur la Création d'une Cour Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples, article 34.6 : « A tout moment à partir de la ratification du présent Protocole, l’Etat doit faire une déclaration acceptant la compétence de la Cour pour recevoir les requêtes énoncées à l’article 5(3) du présent Protocole. La Cour ne reçoit aucune requête en application de l’article 5(3) intéressant un Etat partie qui n’a pas fait une telle déclaration » et à son article 5.3 il dispose : « La Cour peut permettre aux individus ainsi qu'aux organisations non-gouvernementales (ONG) dotées du statut d'observateur auprès de la Commission d'introduire des requêtes directement devant elle conformément à l'article 34(6) de ce Protocole ».

^[20] M. GRAWITZ , Méthodes des sciences sociales, Paris, Dalloz, 9ème édition, 1993, p.301.

^[21] M. GRAWITZ , op. cit., p.301.

^[22] NGUYEN QUOC DIHN et alii., 4 ème édition , op.cit., p.743.

^[23] NGUYEN QUOC DIHN et alii., 8 ème édition , op.cit., p.903.

^[24] CDI, 58e session, 2006, Projet d’articles sur la protection diplomatique et commentaires y relatifs, soumis à l’AG (A/61/10). Rés. AG 62/67 du 6 déc. 2007, Rapport reproduit dans l’ Annuaire de la Commission du droit international, 2006, vol. II, Article 1, p.24.

^[25] Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Grece c. Royaume Uni), CPJI, Arrêt du 30 août 1924, (exception d’incompétence), de la CPJI du 30 août 1924 (exception d’incompétence), série A, p.12.

^[26] NGUYEN QUOC DINH et alii , 8ème édition, op.cit., p.903.

^[27] NGUYEN QUOC DIHN et alii. ,4 ème édition , op.cit., p.744.

^[28] J. COMBACAU et alli, op.cit., p.534.

^[29] Ibid., p.534.

^[30] Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume Uni), op.cit., p.12 .

^[31] J. COMBACAU et alii, op.cit., p.536.

^[32] NGUYEN QUOC DIHN, P. DALLIER et A. PELLET, Droit International Public, 6ème édition, LGDJ, 1999, p.488.

^[33] V. LADEGAILLERIE, lexique de termes juridiques, collection numérique du 13 juillet 2000. Consulté le 16 Aout 2016, à 13h50’disponible sur www.anaxagora.net.

^[34] J. COMBACAU et alli, op.cit, p.536.

^[35] Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, CPJI,A.C du 7 février 1923.serie B,n°4,p.24 citée par B. BAUCHOT, la protection diplomatique en droit international, mémoire du DEA en droit international et communautaire, mention droit international, université de Lille II,2002,consulté le 28 juillet 2014,à 14h56 disponible sur www.memoireonline.com/a/fr/cart/add/5427.

^[36] Le “forum shoping” est le changement abusif de la nationalité pour confier sa réclamation à un Etat puissant et trop bienveillant. Voir, NGUYEN QUOC DIHN et alii. ,4 ème édition , op.cit., p.748.

^[37] La CDI dans son Projet d’articles sur la protection diplomatique et commentaires y relatifs de 2006, à son article 9 dispose : « Aux fins de la protection diplomatique d’une société, on entend par État de nationalité l’État sous la loi duquel cette société a été constituée. Néanmoins, lorsque la société est placée sous la direction de personnes ayant la nationalité d’un autre État ou d’autres États et n’exerce pas d’activités importantes dans l’État où elle a été constituée, et que le siège de l’administration et le contrôle financier de cette société sont tous deux situés dans un autre État, ce dernier est considéré comme l’État de nationalité ».