Probleme des Leveraged Buyout (LBO) bei der GmbH

Kapitalerhaltung und Lösungsansätze


Wissenschaftlicher Aufsatz, 2016

44 Seiten, Note: 14 Punkte


Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis
Einleitung

I. Der Leveraged Buy-out im Kontext von M&A Transaktionen ... 1
1. Begriff des Leveraged Buy-out ... 1
2. Der Leverage Effekt ... 1
3. Leverage Strukturen ... 2
3.1. Ablauf von LBO Transaktionen bei der GmbH ... 2
3.2. Struktureller Nachrang ... 3
3.3. Gestaltung der LBO Transaktion ... 3
4. Problemaufriss ... 4

II. Grundsatz der Kapitalerhaltung im Rahmen einer LBO-Transaktion ... 5
1. Sicherheitenbestellung beim Leveraged Buy-out ... 5
2. Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung ... 5
3. Sicherheitenbestellung versus Kapitalerhaltung ... 6
3.1. Tatbestand des § 30 I GmbHG ... 7
3.1.1. Auszahlungsbegriff bei der Bestellung von Upstream–Securities ... 7
3.1.1.1. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ... 8
3.1.1.1.1. Meinungsstand in der rechtswissenschaftlichen Literatur ... 8
3.1.1.1.1.1 Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung ... 9
3.1.1.1.1.2 Bestellung der Sicherheiten ... 9
3.1.1.1.1.3 Wahrscheinliche Inanspruchnahme ... 10
3.1.1.1.1.4 Verwertung der Sicherheiten ... 11
3.1.1.1.1.5 Zwischenergebnis ... 12
3.1.1.1.2. Stellungnahme - Auslegung § 30 I GmbHG ... 12
3.1.1.1.1.1 Grammatikalische Auslegung ... 12
3.1.1.1.1.2 Systematische Auslegung ... 13
3.1.1.1.1.3 Historische Auslegung ... 15
3.1.1.1.1.4 Teleologische Auslegung ... 15
3.1.1.1.1.5 Auslegungsergebnis ... 18
3.1.1.2 Konsequenz für die Upstream-Securites beim LBO ... 19
3.1.2. Unterbilanzrelevanz der Auszahlung ... 19
3.1.3. Gesellschafter als Auszahlungsempfänger ... 19
3.2. Rechtsfolge ... 20
3.2.1 Haftungsadressaten ... 21
3.2.2. Haftung Geschäftsführer Ziel-GmbH ... 21
4. Gestaltungsmöglichkeiten der Haftungslimitierung ... 23
4.1. Vertragliche Verwertungsbeschränkungen ... 23
4.2. Verschmelzung von Erwerbs- und Zielgesellschaft ... 24
4.2.1. Funktionsweis ... 24
4.2.2. Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften gem. § 30, 31 GmbHG ... 24
4.3. Umwandlung Zielgesellschaft in GmbH & Co. KG ... 25
4.3.1. Rechtliche Bewertung der Gestaltung ... 26
4.4. Umwandlung Zielgesellschaft in englische Limited ... 27
4.4.1. Rechtliche Bewertung der Gestaltung ... 27
4.5. Vertragliche Konzernierung ... 28
4.6. Anwachsungsmodell ... 28
4.7. Conclusio ... 29

III. Existenzvernichtungshaftung ... 29
1. Der Existenzvernichtender Eingriff in der Rechtsprechung des BGH ... 29
2. Upstream – Securities und Existenzvernichtungshaftung ... 29
2.1. Tatbestand der Existenzvernichtungshaftung ... 30
2.1.1. Eingriff i.S.e. planmäßigen Entzugs von Gesellschaftsvermögen ... 30
2.1.2. Schädigungsvorsatz ... 31
2.1.3. Rechtsfolge ... 31
2.2. Gestaltungsmöglichkeiten zur Haftungsminderung ... 32

IV. Zusammenfassung der Ergebnisse ... 32

Einleitung

Aufgrund günstiger Zinslandschaften, eines hohen Eigenkapitalzuflusses bei Finanzinvestoren und der Entwicklung neuer kapitalmarkfähiger Finanzprodukte sind Anzahl und Volumen der Leveraged Buy-out Transaktionen in den letzten Jahren stetig gestiegen. Ein Leveraged Buy-out ist in erster Linie dadurch gekennzeichnet, dass die Finanzierung eines Unternehmenserwerbs ganz überwiegend durch Fremdkapital erfolgt und Eigenkapital nur limitiert eingesetzt wird.

Trotz vereinzelter Darstellung der Problematik bei der Vorbereitung und Durchführung fremdfinanzierter Unternehmensübernahmen herrscht noch eine beträchtliche Rechtsunsicherheit. Insbesondere ist dies für den Leveraged Buy-out festzustellen, bei dem die Mittel zur Erwerbsfinanzierung von Kreditinstituten oder Investmentgesellschaften bereitgestellt und durch das Vermögen der zu erwerbenden Gesellschaft gesichert werden.

Der Leveraged Buy-out stammt ursprünglich wie viele Neuerungen im Bereich coperate finance aus den USA, hat aber über Großbritannien inzwischen auch in Kontinentaleuropa Fuß gefasst.

Die hohe Verschuldung, die mit dieser Finanzierungsform einhergeht, stellt strenge Anforderungen an die Selektion geeigneter Buy-out-Kandidaten. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Leveraged Buy-out aufgrund der vielseitigen Verwendbarkeit in Zukunft weiter an Bedeutung gewinnen wird.

Die wirtschaftlichen und rechtlichen Probleme des Leveraged Buy-out stellen sich hierbei nicht als typische Problemkreise des Unternehmenskaufvertrags dar, sondern als Problemstellungen der Finanzierung durch den oder die Käufer und der Besicherung dieser Finanzierung. Aufgrund der hohen praktischen Relevanz dieser Finanzierungstechnik besteht daher Notwendigkeit, Zulässigkeit und Grenzen einer solchen Finanzierung eines Unternehmenserwerbs eingehend zu untersuchen und die bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen.

I. Der Leveraged Buy-out im Kontext von M&A Transaktionen

1. Begriff des Leveraged Buy-out

Als fremd(kapital)finanzierte Übernahme (englisch: Leveraged Buy-out) bezeichnet man einen Unternehmenskauf, bei welchem der Kaufpreis unter geringem Einsatz von Eigenkapital des Erwerbers in großen Teilen fremdfinanziert wird.1

Regelmäßig liegt die Fremdkapitalquote heute zwischen 60 – 75 %.2

Das für den Unternehmenskauf benötigte Fremdkapital kann je nach Kaufpreis und Höhe der verfügbaren Eigenmittel beträchtlich sein. Es wird bei Akquisitionsfinanzierungen regelmäßig nicht von einem Kreditgeber allein zur Verfügung gestellt, sondern von einem Konsortium (Syndicated Loan).3

Der Leveraged Buy-out (kurz LBO) nutzt zur Rekapitalisierung den in der Betriebswirtschaft bekannten „Leverage Effekt“.4 Daneben liegt ein weiteres essentielles Wesensmerkmal des LBO darin, dass die Transaktion unter Einsatz des Vermögens des zu erwerbenden Unternehmens (Target) erfolgt. Der Jahresüberschuss (Cashflow) der Zielgesellschaft wird zur Fremdkapitaltilgung verwendet und schließlich dienen die Vermögenswerte der Zielgesellschaft gegenüber den Fremdkapitalgebern als Sicherheit für die ausgereichten Kredite.5

2. Der Leverage Effekt

Wesentlicher Hauptvorteil einer Akquisitionsfinanzierung in Form des LBO besteht in der Ausnutzung der Hebelwirkung des Fremdkapitals für die Rendite des eingesetzten Eigenkapitals, dem Leverage-Effekt.6 Die Eigenkapitalrendite nimmt mit steigender Verschuldung zu, solange die Gesamtkapitalrendite, also die Rendite auf das insgesamt für den Unternehmenserwerb eingesetzte Eigen- und Fremdkapital, größer ist als der Fremdkapitalzins.7

3. Leverage Strukturen

3.1 Ablauf von LBO Transaktionen bei der GmbH

Grundsätzlich unterscheidet sich der LBO nicht von dem idealtypischen, konservativen Prozess der Akquisitionsfinanzierung.8 Unabhängig von der Transaktionsgestaltung wird von den Investoren in der Regel zunächst eigens zum Zweck des Erwerbs der Ziel-GmbH eine Erwerbsgesellschaft (NewCo) gegründet oder eine Mantelgesellschaft erworben.9 Die Zwischenschaltung der NewCo als Fonds-Gesellschaft (meist als GmbH, AG oder GmbH & Co. KG organisiert) erfolgt u.a., um den Investoren schon vor dem geplanten Unternehmenskauf, die Ordnung der Finanzstruktur, das gesellschaftsrechtliche Gefüge und ihre rechtlichen Beziehungen flexibel zu gestalten aber auch um etwaige Haftungsrisiken die aus der Zielgesellschaft erwachsen können zu minimieren (vgl. § 13 II GmbHG ggf. i.V.m § 171 I HGB bzw. § 1 I S. 2 AktG).

Schließt das Akquisitionsvehikel nun die Kreditverträge mit dem Fremdkapitalgeber ab, so bleibt die Haftung der Fondsgesellschaft für die Rückführung der Kreditmittel und Zinstilgung auf den Eigenkapitalanteil der Kaufpreisfinanzierung reduziert.10

Die NewCo wird im Folgenden von den Investoren im gewünschten Verhältnis mit Eigenkapital ausgestattet und nimmt im übrigen Fremdkapital auf.11 Unter Rückgriff auf die Mittel erwirbt sie dann im Wege des Share Deal die Geschäftsanteile des Targets.12

Hauptaugenmerk der Akquisitionsfinanzierung liegt jedoch auf dem Fremdkapital, dieses wird regelmäßig in Form von vorrangigen Darlehen (Senior Debt)13 gewährt.
Bestehen trotzdem noch Finanzierungslücken wird häufig auf Mezzanine-Kapital zurückgegriffen, dies ist in den unterschiedlichsten Formen denkbar z.B. Nachrangige Darlehen, Wandel- und Optionsrechte, Genussrecht, Anleihen und Stille Beteiligungen.14

3.2 Struktureller Nachrang

Diese Finanzierungsstruktur eines LBO ist maßgeblich dem Interesse des finanzierenden Institutes an der Überwindung des strukturellen Nachranges gegenüber den Gläubigern der Zielgesellschaft geschuldet.15 Da die Erwerbsgesellschaft, abgesehen von den seitens der Fondgesellschaft eingesetzten Mitteln, vermögenslos ist, macht der Fremdkapitalgeber die Kreditvergabe von der Bestellung von Sicherheiten abhängig. Im Vorfeld der Akquisition können Kredite somit nur im Wege einer Vorauspfändung und durch Vorausabtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer besichert werden.16 Damit geben sich die Fremdkapitalgeber jedoch nicht zufrieden.17 Da operative Erträge ausschließlich auf der Ebene der Zielgesellschaft erwirtschaftet werden und deren Vermögensgegenstände eben dort verbleiben, stellen die von den Kreditinstituten ausgereichten Darlehen strukturelles nachrangiges Fremdkapital dar18. Danach haben Gesellschaftergläubiger gegenüber Gesellschaftsgläubigern erst Zugriff auf das Vermögen der Gesellschaft, wenn nach Begleichung derer Gläubiger noch etwas über bleibt.19 Diese Situation ist für die finanzierenden Kreditinstitute unbefriedigend: Beim Scheitern der Transaktion müssen sie Verluste bis zur Höhe der ausgereichten Akquisitionskredite und damit einen größeren Teil des unternehmerischen Risikos tragen als der Unternehmenskäufer.20

3.3 Gestaltung der LBO Transaktion

Zur Überwindung des strukturellen Nachranges haben sich zwei Grundmodelle etabliert - das Darlehens – und ein Sicherheitenmodell.21

Beim Darlehensmodell wird der strukturelle Nachrang damit beseitigt, dass die Zielgesellschaft eine eigene Verbindlichkeit begründet. Zunächst nimmt die Erwerbsgesellschaft das Fremdkapital zur Kaufpreisfinanzierung in Form eines Darlehens auf, um dann mit den Fremdund Eigenmitteln die Verbindlichkeiten ggü. dem Anteilsverkäufer zu tilgen. Anschließend wirkt die NewCo darauf hin, dass die Zielgesellschaft ebenfalls einen Darlehen aufnimmt. Daraufhin schließen Ziel- und Erwerbsgesellschaft einen Darlehensvertrag ab, in dessen Vollzug die Zielgesellschaft die erworbenen Darlehensmittel sogleich an die Erwerbsgesellschaft weiterleitet. Die Erwerbsgesellschaft tilgt damit ihre Überbrückungsfinanzierung.22 Die Darlehensverbindlichkeit der Erwerbsgesellschaft besteht nun gegenüber der Zielgesellschaft. Der Fremdkapitalgeber wird auf diese Weise vom Gesellschaftergläubiger zum Gesellschaftsgläubiger und kann als solcher unmittelbar in das Vermögen der Zielgesellschaft vollstrecken.23

Das Sicherheitenmodell zeichnet sich dadurch aus, dass die Zielgesellschaft dem Fremdkapitalgeber den Zugriff auf ihr Gesellschaftsvermögen eröffnet, indem sie die Kreditverbindlichkeit der Erwerbsgesellschaft ggü. dem finanzierenden Kreditinstitut besichert (sog. Upstream – Besicherung).24 Dies kann durch Hingabe von Personal- oder Realsicherheiten erfolgen. Dies hat denselben Effekt wie das Darlehensmodell das bei der Hingabe von Personalsicherheiten zwischen Zielgesellschaft und Kreditgeber ein Schuldverhältnis begründet wird und hat damit unmittelbar Zugriff auf das Gesellschafsvermögen. Noch tiefergehender ist die Umgestaltung der Zugriffsrechte, wenn die Zielgesellschaft dem Fremdkapitalgeber dingliche Sicherheiten gewährt.25 In diesem Fall erlangt der Fremdkapitalgeber sogar vorrangigen Zugriff auf einzelne Vermögensgegenstände der Zielgesellschaft und kann im Falle der Insolvenz gem. §§ 49 bis 51 InsO ein Absonderungsrecht geltend machen.26 Da das Sicherheitenmodell das am häufigsten auftretende Modell ist, soll die weitere Bearbeitung anhand dieses erfolgen.

4. Problemaufriss

Wie eben aufgezeigt, kommt bei der Finanzierungsform des LBO in der Beziehung von Ziel- GmbH und NewCo vor allem der Nutzbarmachung des Vermögens der Ziel-GmbH große Bedeutung zu. Die NewCo greift insbesondere zur Darlehensrückzahlung und Zinstilgung auf die liquiden Mittel des Zielunternehmens zurück und veranlasst es zur Sicherheitenbestellung an die Kreditgeber. Beides ist vor dem Hintergrund möglich, dass die NewCo mit dem Closing27 im vorliegenden Buy-out-Modell die Anteile an der Zielgesellschaft erwirbt, also in die Stellung als Gesellschafterin des Target eintritt.28 Jedoch wirft diese Upstream-Besicherung beim überwiegend praktizierten Share Deal regelmäßig Probleme auf. Insbesondere im Bereich des Kapitalerhaltungsrechts der GmbH, und dabei im Rahmen des Auszahlungsverbots gemäß §§ 30, 31 GmbHG als auch in Haftungsfragen des § 43 GmbHG.29

Ob und inwieweit dies der Fall ist, Haftungsrisiken existieren und welche Möglichkeiten einer Minimierung des Haftungsrisikos in Betracht kommen, soll im nächsten Kapitel eingehend behandelt werden.

II. Die Besicherungspraxis des Leverage Buy-out bei der GmbH

1. Sicherheitenbestellung beim Leverage Buy-out

Obwohl eine Akquisitionsfinanzierung vor allem auf der Grundlage der Cashflow-Planung der Zielgesellschaft zur Verfügung gestellt wird, sind die Kreditgeber selbstverständlich auch an einer umfangreichen Besicherung der Kredite interessiert. Diese werden meist nur vom Target gewährt und sind regelmäßig in folgenden Formen anzutreffen: Verpfändung der Gesellschaftsanteile (Pledge of shares), Grundschulden (Land charge), Sicherungsübereignung des beweglichen Anlage – und Vorratsvermögens (Security transfer of title), Globalzession aller Forderungen (Global security assignment), Verpfändung von Forderungen, Sicherungsabtretung der Marken-, Patent- und sonstigen gewerblichen Schutzrechte sowie sämtliche Formen der Personalsicherheiten.30

2. Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung

Der dargestellte Ablauf des Sicherheitenmodells stellt sich jedoch in der Praxis speziell im Hinblick auf die zeitliche Abfolge nicht unproblematisch dar.

Da zum einen die NewCo regelmäßig keine eigenen werthaltigen Sicherheiten aufbringen können wird. Zum anderen kann sie aber auch keine verbindliche Weisung an das Target zur Sicherheitenbestellung erteilen, weil sie erst nach dem Closing deren Gesellschafterin wird (als höchstes Willensbildungsorgan sind die Gesellschafter kraft Beschluss bzw. der Alleingesellschafter kraft seiner Entscheidung gegenüber dem Geschäftsführer der GmbH im Rahmen von Gesetz, Satzung und guten Sitten weisungsbefugt, wie sich aus §§ 37 I, 45 GmbHG ergibt31).32

Den solange es sich bei der NewCo noch um einen unbeteiligten Dritten handelt, liegt die Besicherung nicht im Gesellschaftsinteresse des Targets und eine Zuwiderhandlung ist als Pflichtverletzung (i.S.d. § 43 II GmbHG) der Geschäftsführung anzusehen.33

Schließlich wird auch die endgültige Zahlung durch die NewCo aufschiebende Bedingung für die Übertragung der Anteile an der Zielgesellschaft auf sie sein. Es stellt sich somit das Problem, dass die NewCo ohne Valutierung der Kredite nicht in der Lage ist, das Target zur Bestellung der Sicherheiten anzuweisen. Ohne Sicherheiten wird wiederum der Kreditgeber keine Auszahlung vornehmen.34

Dieses Dilemma kann jedoch dadurch gelöst werden, dass dem Kreditgeber als Auszahlungsvoraussetzung bereits ein rechtswirksam abgeschlossener Sicherheitenvertrag mit dem Target genügt, wenn dieser aufschiebend bedingt durch die Erteilung einer bindenden Weisung des Erwerbers abgeschlossenen wurde und sich der Erwerber zugleich gegenüber dem Kreditgeber im Kreditvertrag zur Erteilung der Weisung nach dem Anteilserwerb im Zeitpunkt des Closing verpflichtet.35 Unverzichtbare Voraussetzung jener Variante ist aber die Mitwirkung der Geschäftsführung des Target zum Abschluss der aufschiebend bedingten Sicherheitenverträge.36

Alternativ könnte der neu einzusetzende Geschäftsführer als Vertreter ohne Vertretungsmacht i.S.d. § 177 I BGB die Sicherheitenverträge abschließen. Der Vertrag der Sicherheitenbestellung wäre hier durch den Anteilserwerb seitens der NewCo aufschiebend zu bedingen. Nach dem Closing und der Einsetzung der neuen Geschäftsführung müsste diese den schwebend unwirksamen Vertrag unverzüglich gem. §§ 182 I, 184 I BGB genehmigen.37

3. Sicherheitenbestellung versus Kapitalerhaltung

Mit der Möglichkeit der Erwerbsgesellschaft Sicherheiten zu bestellen, ist dem Problem jedoch noch nicht Genüge getan, vielmehr entstehen erst dadurch gewichtige Probleme welche die Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten betreffen. Besonders im Hinblick auf eine Säule des GmbH-Rechtes – der Kapitalerhaltung und seinen Schutz durch §§ 30, 31 GmbHG.38 Das mag auf den ersten Blick verwundern, weil das Auszahlungsverbot des § 30 I GmbHG sich auf Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschafter und Gesellschaft beschränkt39, die Sicherheitenbestellung jedoch zu Gunsten des Kreditgebers als Drittem erfolgt. Warum in der Sicherheitenbestellung aber dennoch eine verbotene Auszahlung an den Gesellschafter erblickt werden könnte, verdeutlichen zwei Überlegungen:
So liegt in der Sicherheitenbestellung durch die Gesellschaft an einen Dritten auch eine Kreditvergabe an den Gesellschafter vor, nämlich in Form der Gewährung eines Haftungskredits.40
Zum anderen erhellt hier ein Blick auf parallele LBO-Gestaltungsvarianten, bei der das Target nicht Sicherheiten an einen Kreditgeber zwecks Darlehnsgewährung an die NewCo bestellt, sondern das Target selbst einen Kredit zur Entrichtung des Kaufpreises aufnimmt und an den Gesellschafter darlehensweise weiterleitet.41 In beiden Konstellationen setzt die Zielgesellschaft eigene Vermögenswerte zu Gunsten der NewCo als ihre Gesellschafterin ein.42 Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist eine Verletzung des Auszahlungsverbotes des § 30 I GmbHG durchaus denkbar.43 Wegen der daraus resultierenden Unsicherheit über die kapitalerhaltungsrechtliche Zulässigkeit ist jene mit erheblichen Risiken für den Erwerber verbunden. Dazu ist zunächst eingehende Untersuchung der Frage erforderlich, inwieweit die Upstream-Besicherung den Tatbestand des § 30 I GmbHG erfüllt.

3.1 Tatbestand des § 30 I GmbHG

§ 30 I S.1 GmbHG lautet: „Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.“ Die Prüfung des Tatbestandes erfolgt in mehreren Stufen.44 Primäre Voraussetzung ist eine Auszahlung (3.1.1.). Die Auszahlung muss das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angreifen (3.1.2.). Ferner muss der Zahlungsempfänger der Auszahlung nach dem Wortlaut der Norm ein Gesellschafter sein (3.1.3.).

3.1.1 Auszahlungsbegriff bei Bestellung von Upstream – Securities

Die Sicherheitenbestellung beim LBO muss sich zunächst unter den Auszahlungsbegriff des § 30 I S. 1 GmbHG subsumieren lassen. Bei unbefangener Wortlautauslegung ergeben sich daran

jedoch Zweifel, da man mit einer Auszahlung am ehesten eine Geldzahlung assoziiert.45 Nach Sinn und Zweck der Norm ist diese jedoch weit zu fassen.46 Unter einer Auszahlung in diesem Sinne versteht man deshalb nicht nur Geldzahlungen, sondern Leistungen aller Art, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Gesellschaftsvermögen verringert.47 Erfasst vom Auszahlungsbegriff des § 30 I S. 1 GmbHG sind somit auch „Upstream-Securities“ im Rahmen des LBO.48 Jedoch wirft diese Definition zwei Probleme auf. Erforderlich ist zu einen, dass die betreffende Leistung wirtschaftlich das Gesellschaftsvermögen verringert, und zum anderen, dass der Leistung keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Man hat also zu differenzieren: Zunächst ist zu prüfen, zu welchem Zeitpunkt durch welche Handlung eine Auszahlung erfolgt ist, die das Gesellschaftsvermögen verringert hat. Anschließend stellt sich die nachgelagerte Frage, ob ein werthaltiger Gegenleistungsanspruch besteht, durch welchen die Vermögensminderung kompensiert wird. 49 Hier begegnet man bereits auf der vorgelagerten Ebene des Auszahlungszeitpunktes Problemen. Denn häufig können und werden zwischen der Vereinbarung einer Besicherung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft bzw. Dritten, der Bestellung der Sicherheit zu Gunsten des Dritten, dem Eintritt des Vermögensverfalls bei dem das Darlehen zurück zahlenden Gesellschafter und schließlich der Inanspruchnahme der Gesellschaft durch den sicherungsnehmenden Dritten lange Zeiträume liegen, während deren sich die Vermögenslage der Gesellschaft wesentlich verändern, kann.50

Die Beantwortung dieser Frage sorgt auch nach Inkrafttreten des MoMiG für ein kräftiges „Rauschen im Blätterwald“51.52 Dabei wird nicht einheitlich auf einen konkreten Anknüpfungspunkt abgestellt, vielmehr wird zum Teil nach dem relevanten Beurteilungszeitpunkt für die Vollwertigkeit des Rückgewähranspruches gefragt.53 Teilweise wird auch die Frage aufgeworfen, zu welchem Zeitpunkt von einer Auszahlung i.S.d. §§ 30, 31 GmbHG gesprochen werden kann. Rein qualitativ findet diesbezüglich keine Differenzierung statt. Die Frage ist generell von einer hohen praktischen Bedeutung und damit weit von einem bloßen dogmatischen relevanten Streit entfernt. Denn es geht nicht nur um die Frage, wann eine verbotene Auszahlung vorliegt. Auch für die Verjährung etwaiger Erstattungsansprüche der Gesellschaft gem. § 31 I GmbHG kommt es darauf an, zu welchem Zeitpunkt die verbotswidrige Auszahlung geleistet worden ist.54 Dieser Zeitpunkt kann, wenn man sich das breite Spektrum in der Literatur vertretenen Auffassungen ansieht, im Fall der Besicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten ohne weiteres einige Jahre auseinander liegen. Die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunktes ist ebenfalls für die aus § 43 III GmbHG resultierende Haftung des Geschäftsführers von Bedeutung, denn auch hier kommt es darauf an, welche Handlung zu einer Auszahlung geführt hat.

[...]


1 Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 1 Rn. 2; im nationalen Schrifttum Synonym Akquisitionssfinanzierung.

2 Vgl. Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 1 Rn. 5; Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 13; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 533.

3 Mueller-Thuns, in: Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf & Unternehmensverkauf, § 15 Rn, 7; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 604.

4 Dazu I, 2.

5 Becker, DStR 1998, 1429 (1429); Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, Die GmbH in der Praxis, § 7, Rn. 118; Kuntz, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 30, Rn. 31.

6 Von engl. Lever = Hebel.

7 Fleischer, AG 1996, 494 (497); Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 1 Rn. 13ff.; Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 30f. Beispiel für die Auswirkung des Leverage Effektes. Waitz, Leverage Buy Out, S. 166.

8 Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 179f; Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 39; Erwerb des Unternehmens im Wege des Shared oder Asset deals; Fleischer, AG 1996, 494 (497); Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 1 Rn. 11.

9 Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 35f..

10 Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 38.

11 Meyer, Besicherung der Akquisitionsfinanzierung, S. 67ff; Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 1, Rn. 11; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 604.

12 Die Vorteile des Share Deal liegen sind besonders steuerliche; Vgl. Meyer, Besicherung der Akquisitionsfinanzierung, S. 45.

13 Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 4, Rn. 2; Picot, in: Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil I Rn. 166; Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionskredite, S. 140.

14 Weiterführend mit Schaubild über die Finanzierungstruktur, Meyer, Besicherung der Akquisitionsfinanzierung, S.45ff.; Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 4, Rn. 3; Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 140; Morrath/Dippmann, in: Hettler/Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, § 6 Rn. 50.

15 Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 86,

16 Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 38; Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 30f; Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 41, Rn. 4ff.

17 Schön, ZHR (1995), 351 (352).

18 Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 38; für die Auflösung der Gesellschaft bestimmt dies §§ 72, 73 GmbHG.

19 Zum strukturellen Nachrang im Rahmen der Akquisitionsfinanzierung Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 604.

20 Ester, GmbHR 2004, 105 (106); Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 40; Picot, in: Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil I Rn. 156.

21 Morrath/Dippmann, in: Hettler/Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, § 6 Rn. 120; Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 1, Rn. 10

22 Daher auch bridge loan – Modell.

23 Weiterführend Picot, in: Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil I Rn. 166; Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 49, Rn. 2ff.; Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 44ff.

24 Ausführlich Picot, in: Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil I Rn. 166; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 604; Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 41, Rn. 4ff.

25 Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 2, Rn. 55; Erne, in: Thöne, Bankrecht, S. 986f.

26 Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 44ff.

27 Zeitpunkt der Vertraglichen Erfüllung beim Unternehmenskauf vgl. Picot, in: Picot Unternehmenskauf und Restrukturierung, Teil I Rn. 166; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 544f.

28 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, Kap. 13, Rn. 4.

29 Erne, in: Thöne, Bankrecht, S. 986f.

30 Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 41, Rn. 6ff; ; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 604.; Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, Die GmbH in der Praxis, § 7, Rn. 118; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG § 30, Rn. 130. Bergjan/Greitmann, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handelsrecht, § 11, Rn.250.

31 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 11, Rn. 118f.

32 Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 41, Rn. 6ff; Mittendorf, Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung, S. 140.

33 Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 43, Rn. 76; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 528 ;Bergjan/Greitmann, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handelsrecht, § 11, Rn.250; Kuntz, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 30, Rn. 31.

34 Morrath/Dippmann, in: Hettler/Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, § 6 Rn. 120.

35 Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 44, Rn. 12; Schäfer, Fremdfinanzierte Akquisition, S. 56.

36 (sog. Freundliche Übernahme) Diem, Akquisitionsfinanzierung, § 41 Rn. 9f; ; Morrath/Dippmann, in: Hettler/Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, § 6 Rn. 10ff.; Bergjan/Greitmann, in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handelsrecht, § 11, Rn. 250.

37 Morrath/Dippmann, in: Hettler/Stratz/Hörtnagl, Unternehmenskauf, § 6 Rn. 81.

38 Vertiefend zur Kapitalerhaltung nach dem MoMiG Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 8, Rn. 1ff.

39 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG § 30, Rn. 29.

40 Mülbert, ZGR 1995, 578 (582); Wessel, ZIP 2004, 793 (797); ders., ZIP, 2006, 1701 (1704).

41 Zu dieser Form des Darlehnsmodell weiterführender Tasma, Leveraged Buy Out und Gläubigerschutz, S. 45ff.

42 KG v. 11.01.2000, NZG 2000, 479 (480); Michalski, in: Michalski/Heidinger, GmbHG § 30, Rn. 89.

43 Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1295); Freitag, WM 2007, 1681 (1685); Winter, DStR 2007, 1484 (1487).

44 Winter, DStR, 2007, 1484 (1485); Habersack, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 30, Rn. 24.

45 Michalski, DNotZ 2005, 97 (111); Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbH, § 30, Rn.20.

46 Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 8, Rn. 16.

47 BGHZ 31, 258 (276); Dampf, Der Konzern 2007, 157 (159);Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, § 8, Rn. 1ff.

48 BGHZ 149. 276 (282); 173, 1 (5f.); KG NZG 2000, 479 (480); OLG München NJW-RR 1999, 261; Dampf, Der Konzern 2007, 157 (158); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30, Rn. 95.

49 Dampf, Der Konzern 2007, 157 (160); Kuntz, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 30, Rn. 31.

50 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30, Rn. 96ff.; Dampf, Der Konzern 2007, 157 (159ff.); Habersack, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 30, Rn. 52ff.

51 Vgl. Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1289).

52 Z.B. Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 (804f.); K.Schmidt, GmbHR 2007, 1072 (1076); Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289 (1295);Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881 (883f.); Tillmann, NZG 2008, 401 (404f.).

53 So z.B. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30, Rn. 132.

54 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30, Rn. 59.

Ende der Leseprobe aus 44 Seiten

Details

Titel
Probleme des Leveraged Buyout (LBO) bei der GmbH
Untertitel
Kapitalerhaltung und Lösungsansätze
Hochschule
Universität Leipzig
Note
14 Punkte
Autor
Jahr
2016
Seiten
44
Katalognummer
V352738
ISBN (eBook)
9783668393066
ISBN (Buch)
9783668393073
Dateigröße
993 KB
Sprache
Deutsch
Schlagworte
leveraged buyout, lbo, gmbh, probleme, lösungsansätze, lösungen, kapitalerhaltung, investoren, europarecht, leveraged buy out, buy out, buyout
Arbeit zitieren
Paul Renger (Autor), 2016, Probleme des Leveraged Buyout (LBO) bei der GmbH, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/352738

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