Diskriminierungsfreie Personalrekrutierung im Rahmen des § 11 AGG

Inhaltsverzeichnis

A. Zusammenfassung deutsch / englisch

B. Einleitung

C. Die Stellenausschreibung
I. Funktion einer Stellenausschreibung
II. Inhaltliche und formale Anforderungen
III. Rechtliche Anforderungen

D. Allgemeines zum AGG
I. Europarechtliche Hintergründe und die Umsetzung in das AGG
1. Europarechtliche Antidiskriminierungsrichtlinien
2. Bisherige und aktuelle deutsche Antidiskriminierungsgesetze
3. Umsetzung in das AGG
4. Bedeutende Änderungen durch die Umsetzung in nationales Recht
5. Weiterentwicklung durch die Gerichte
II. Anwendungsbereich des AGGs
1. Personaler Schutzbereich gem. § 6 AGG
2. Sachlicher Schutzbereich gem. § 2 AGG

E. Benachteiligungsfreie Stellenausschreibung gem. § 11 AGG
I. Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG
1. Benachteiligungsmerkmale des § 1 AGG
a) Rasse oder ethnische Herkunft
aa) Merkmal „Rasse“
bb) Merkmal „Ethnische Herkunft“
cc) Einbezug der Staatsangehörigkeit?
b) Geschlecht
c) Religion oder Weltanschauung
aa) Merkmal „Religion“
bb) Merkmal „Weltanschauung“
d) Behinderung
aa) Krankheit gleich Behinderung?
bb) Schwerbehinderung
cc) Behinderung bei beruflicher Anforderung
e) Alter
f) Sexuelle Identität
2. Benachteiligungsarten gem. § 3 AGG
a) Unmittelbare Benachteiligung
aa) Motivbündel
bb) Voraussetzungen
cc) Beispiele
b) Mittelbare Benachteiligung
aa) Rechtfertigung als negative Tatbestandsvoraussetzung
bb) Voraussetzungen
cc) Beispiele
3. Benachteiligung aufgrund mehrerer Gründe gem. § 4 AGG
II. Möglichkeiten zulässiger unterschiedlicher Behandlung
1. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen
gem. § 8 AGG
a) Allgemeines
b) Voraussetzungen
aa) Berufliche Anforderung
bb) Angemessenheit
cc) Wesentlichkeit
dd) Entschiedenheit
c) Gerechtfertigte berufliche Anforderungen der einzelnen Merkmale aus § 1 AGG
aa) Rechtfertigung hinsichtlich einer Benachteiligung wegen des Geschlechts
bb) Rechtfertigung hinsichtlich einer Benachteiligung wegen Der Rasse oder ethnischen Herkunft
cc) Rechtfertigung hinsichtlich einer Benachteiligung wegen Der Religion oder Weltanschauung
dd) Rechtfertigung hinsichtlich einer Benachteiligung wegen Einer Behinderung
ee) Rechtfertigung hinsichtlich einer Benachteiligung wegen Sexueller Identität
ff) Rechtfertigung hinsichtlich einer Benachteiligung wegen des Alters
2. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung gem. § 9 AGG
a) Anwendungsbereich
b) Gerechtfertigte berufliche Anforderung
c) Loyalitätspflichten
3. Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gem. § 10 AGG
a) Verhältnis zu anderen Vorschriften
b) Anwendungsbereich
c) Voraussetzungen
aa) Legitimes Ziel
bb) Angemessenheit und Erforderlichkeit der Mittel
d) Zugelassene Altersdifferenzierungen nach den Fällen in
§ 10 S. 3 AGG
aa) Nr. 1
bb) Nr. 2
cc) Nr. 3
dd) Nr. 4
ee) Nr. 5
ff) Nr. 6
4. Zulässige unterschiedliche Behandlung aufgrund positiver Maßnahmen gem. § 5 AGG

F. Rechte benachteiligter Bewerber

G. Anforderungen an die Personalbeschaffung
I. Allgemeine Anforderungen
II. Formulierungstipps für diskriminierungsfreie Stellenausschreibungen

H. Fazit

I. Anhang

J. Abkürzungsverzeichnis

K. Literaturverzeichnis

Zusammenfassung

Die vorliegenden Bachelorarbeit hat den Titel „Diskriminierungsfreie Personalrekrutierung im Rahmen des § 11 AGG“. Das junge Gesetzt dient als anerkanntes Schutzgesetz für Beschäftigte und Bewerber, welches durch die Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien entstanden ist. Es enthält jedoch einige Regelungslücken, da viele Formulierungen zu weitläufig geschrieben sind. Demnach wurde es durch die Rechtsprechung weiterentwickelt. Insbesondere in der Personalbeschaffung im Rahmen von Stellenausschreibungen sind die rechtlichen Aspekte des AGGs von großer Bedeutung, da der Arbeitgeber dazu verpflichtet ist, vakante Stellen diskriminierungsfrei auszuschreiben. Das bedeutet, dass keine Bewerber aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu benachteiligen.

Ziel dieser Bachelorarbeit ist, den Lesern/-innen darzustellen, welche Aspekte des AGGs für Stellenausschreibungen eine bedeutende Rolle spielen und wie diese diskriminierungsfrei gestaltet werden können. Nach einer ausführlichen Analyse des AGGs mit zahlreichen Beispielen werden letztlich Handlungstipps bekannt gegeben, welche Formulierungen diskriminierende Elemente beinhalten könnten, wie man diese beseitigen kann und welche Ausdrucksweisen grundsätzlich erlaubt sind. Dabei ist zu erwähnen, dass diese Formulierungen nicht abschließend sind und lediglich den Zweck haben, den Personalverantwortlichen eine bessere Orientierung zu verschaffen. Denn es gibt es kein einheitliches Formulierungsmuster. Ob ein Bewerber wirklich benachteiligt wurde, muss häufig im Einzelfall durch das Gericht entschieden werden.

Ergebnisbetrachtend erfordert das AGG einen hohen Arbeitsaufwand für die Personalbeschaffung. Neben der Beachtung der rechtlichen Aspekte des AGGs ist es dennoch von großer Bedeutung, die Stelle so attraktiv zu veröffentlicht, um das Ziel der Personalbeschaffung, möglichst viele geeignete Bewerbungen anzusprechen, zu erreichen.

Abstract

This bachelor thesis is titled „Diskriminierungsfreie Personalrekrutierung im Rahmen des § 11 AGG“. This new law serves as an acknowledged “protection-act” for applicants and employees and it’s based on and developed from European Anti-Discrimination-Directives. However, it certainly has some regulatory gaps in it since many verbalizations are too generic. Therefore, it has been modified through jurisdiction. In recruitment (and here especially in employment ads) the legal aspects of the AGG are of great importance since the employer is legally bound to advertise the vacant spots without discrimination. This means that no applicant should be discriminated because of his/her race, ethnicity, sex, religion or ideology, a possible disability, age or sexual identity.

The objective of this thesis is to illustrate the relevant aspects of the AGG concerning employment ads and how they can be designed non-discriminatory. After an extensive analysis of the AGG including numerous examples, tips for practical application are provided (mainly concerning which verbalizations may contain discriminating elements, how they can be removed and what verbalizations are approved in general). It is mandatory to stress the fact that those verbalizations given in this thesis are by no means final and merely provide guidance for the human resources managers. There is no coherent verbalization pattern. It is mostly the court’s duty to decide if an applicant has been discriminated.

It can be concluded that the AGG poses a great workload for recruitment. Besides the legal aspects of the AGG it is still very important to present the vacant spots in a very appealing manner to attract as many suitable applicants as possible.

B. Einleitung

Die vorliegende Bachelorarbeit befasst sich mit der Personalrekrutierung im Rahmen von Stellenausschreibungen und der gleichzeitigen Beachtung des AGGs. Das Gesetz entstand durch die Umsetzung von europarechtlichen Antidiskriminierungsrichtlinien und wurde in 2006 verabschiedet.

Die Personalrekrutierung i.e.S. ist ein wichtiger betriebswirtschaftlicher Prozess eines Unternehmens, da mit diesem Vorgang ein essentieller Mitarbeiter gewonnen und mit dessen Unterstützung die Erreichung des Unternehmensziels bezweckt werden soll. Ziel eines betriebswirtschaftlichen Unternehmens ist es, den wirtschaftlichen Erfolg zu sichern, also Gewinne zu erzielen. Daher ist es von großer Bedeutung, dass der Arbeitgeber den für sich am besten geeignetsten Bewerber auswählt. Dies erfordert eine strukturierte Vorgehensweise, welche im Folgenden kurz dargestellt wird:

1. Zunächst wird eine Personalbedarfsermittlung angefertigt (wann und wo wie viele Mitarbeiter benötigt werden).
2. Daraufhin wird ein Anforderungsprofil erstellt (welche Kenntnisse und Fähigkeiten für die freie Stelle mitgebracht werden müssen).
3. Verschiedene Beschaffungswege für die Veröffentlichung der Stellenanzeige werden ermittelt (Online- oder Printmedien je nach Zielgruppe).
4. Im Anschluss wird die freie Stelle veröffentlich.
5. Nach Eingang der Bewerbungsunterlagen wird eine Bewerbervorauswahl stattfinden.
6. Wunschkandidaten werden für ein Vorstellungsgespräch, Assessment-Center oder Einstellungstest eingeladen.
7. Nach gründlicher Auswahl wird mit dem besten geeignetsten Bewerber ein Arbeitsvertrag geschlossen.
8. Eventuelle Kontrollphase im Rahmen einer Evaluierung (dient der Bewertung der vorherigen und der Verbesserung der zukünftigen Personalbeschaffung).¹

Dieser Personalbeschaffungsweg stellte bis vor kurzem kaum grundlegende juristische Anforderungen dar. Mit Inkrafttreten des AGGs, ist es jedoch im Rahmen von Stellenausschreibungen besonders belangvoll, die rechtlichen Vorgaben dieses Gesetzes zu beachten. Denn im AGG wird ausdrücklich zum Vorschein gebracht, dass Arbeitgeber einen Arbeitsplatz so ausschreiben und veröffentlich müssen, dass kein Bewerber nach einem der in § 1 AGG genannten Diskriminierungsmerkmale benachteiligt wird.

Die Problematik liegt allerdings darin, dass die Gesetze nicht ausreichend plausibel formuliert sind. Folglich kam es zu etwaigen Streitigkeiten, die richterliche Klärung erforderten. Anhand der Rechtsprechung, die mittlerweile zur Lösung von Grenzfällen angewendet wird und in etliche Kommentierungen eingearbeitet wurde, kam es zu einer Weiterentwicklung des AGGs.²

In der Abschlussarbeit wird aufgeführt, welche Aspekte des AGGs für das Ausschreiben von Stellenanzeigen relevant sind, um Benachteiligungen zu vermeiden. Mit diesen von Beispielen und Rechtsprechung erweiterten Informationen, soll dem/der Leser/-in verdeutlicht werden, auf welche Anforderungskriterien sie verzichten sollten bzw. welche Ausdrucksweisen nützlich sind, um Benachteiligungen zu umgehen. Dazu bedarf es einer ausführlichen Darstellung des Gesetzes.

Zunächst werden die inhaltlichen und formalen sowie die rechtlichen Anforderungen einer Stellenausschreibung definiert. Daraufhin folgt eine Analyse des AGGs, in welcher zunächst die europarechtlichen Vorgaben und bedeutenden Entwicklungen aufgeführt werden. Im Anschluss dessen wird das Benachteiligungsverbot im Rahmen der Organisationspflicht des Arbeitgebers inkl. der verschiedenen Benachteiligungsmerkmalen und Belästigungsformen beschrieben. Daneben findet eine detaillierte Illustration statt, in welchen Situationen eine unterschiedliche Behandlung zulässig ist. Zudem gibt die Arbeit Aufschluss darüber, welche Rechte die Bewerber haben, wenn sie benachteiligt werden. Daraufhin werden Anforderungen an die Personalbeschaffung aufgezeigt, die durch das AGG entstehen sowie Formulierungstipps für eine diskriminierungsfreie Stellenausschreibung. Letztlich erfolgt das Fazit dieser Bachelorarbeit.

C. Die Stellenausschreibung

Stellenausschreibungen sind Instrumente zur Personalbeschaffung und gehören daher zu einem substanziellen Prozessbestandteil, um potenzielle Bewerber auf vakante Stellen aufmerksam zu machen. Es ist von großer Bedeutung, diese Stellen mit geeignetem Personal zu besetzen, um das Ziel des Unternehmens weiter verfolgen und umsetzen zu können sowie den wirtschaftlichen Erfolg zu sichern.³

I. Funktion einer Stellenausschreibung

Da sich nur wenige Arbeitgeber den Anzeigen von Stellengesuchen widmen und demnach die Stellenausschreibung bevorzugt wird, ist es umso belangvoller diese zielgerichtet und so anforderungsgerecht wie möglich zu gestalten, damit sich geeignete Kandidaten auf die freie Position bewerben. Demnach ist es unumgänglich, in der Stellenausschreibung ein zielgerichtetes Anforderungsprofil zu verfassen, um unqualifizierte Bewerber von vorneherein ausschließen zu können und dem Arbeitgeber in diesem Zusammenhang eine bessere Selektion der geeigneten Bewerbungseingänge zu ermöglichen.

II. Inhaltliche und formale Anforderungen

Ein zielgerichtetes und präzise formuliertes Anforderungsprofil sollte gewünschte Qualifikationen (praktische und theoretische Kenntnisse), eventuelle fachspezifische Vorkenntnisse und Sozialkompetenzen (z.B. Kritikfähigkeit, Teamfähigkeit) beinhalten.⁴ Eine weitere Anforderung an eine Stellenanzeige besteht darin, potenzielle Bewerber positiv über das Unternehmen zu informieren und diese Aspekte hervorzuheben, wie z.B. Aufstiegsmöglichkeiten, Wachstum etc. Somit wird zugleich das Unternehmensimage gestärkt. Darüber hinaus soll die Anzeige Anreize schaffen, um das Interesse bei geeigneten Kandidaten zu wecken, sich zu bewerben. Der Unternehmer soll zwar ein präzise formuliertes Stellenprofil verfassen, er muss aber darauf achten, dass er die Anzeige ebenso attraktiv veröffentlicht, um eine angemessene hohe Bewerberzahl für die Selektion zu erhalten.⁵ Demnach sollte in der Stellenanzeige auch dargelegt werden, was das Unternehmen, im Gegensatz zu den Anforderungen, zu bieten hat.⁶ Des Weiteren ist es von großer Bedeutung, die Stellenanzeige in einer leserfreundlichen und klaren Sprache zu formulieren, um die potenziellen Bewerber nicht abzuschrecken. Dazu gehört es, dem Kandidaten in kurzer Zeit die wichtigsten Aspekte der vakanten Stelle überzeugend mitzuteilen. Dieses wird zum Beispiel dadurch erreicht, dass das Unternehmen auf abstrakte und unklare Formulierungen sowie auf lange und komplizierte Sätze verzichtet.⁷ Außerdem ist es von Vorteil, die Informationen der Anzeige klar aufzuteilen, damit dem/der Leser/-in eine deutliche und sorgfältige Übersicht präsentiert wird und er/sie die für ihn/sie wichtigen Aspekte zügig ausfindig machen kann.

Eine Stellenanzeige beginnt häufig mit Informationen über das Unternehmen, gefolgt von dem Anforderungsprofil, was von dem Bewerber erwartet wird. Daraufhin fügt der Arbeitgeber seine Angebote hinzu. Zuletzt wird aufgeführt, wie der Bewerber mit dem Unternehmen Kontakt aufnehmen kann und an wen er sich diesbezüglich wenden muss.⁸ Es sollte auch berücksichtigt werden, ob eine Vorbewerbung nötig ist, d.h., ob bestimmte Dokumente vorab per E-Mail gewünscht sind (z.B. Arbeits- und/oder Aus- und Weiterbildungszeugnisse). In diesem Fall sollte an die Angabe einer E-Mail-Adresse gedacht werden, damit der Arbeitgeber die Dokumente innerhalb kürzester Zeit erhalten kann.

Weit verbreitet und sehr beliebt sind auch die sog. e-Recruiting-Systeme, mit welchem sich die Bewerber anhand eines standardisierten Online-Formulars bewerben können. Dies hat den Vorteil, dass das Unternehmen schnell und präzise selektieren kann.⁹ In der Stellenanzeige sollte auch auf diese Möglichkeit aufmerksam gemacht werden, wenn eine derartige Variante in Betracht kommt. Auf Quellen im Internet kann verwiesen werden, um den potentiellen Bewerber anderweitig über das Unternehmen zu informieren, da diese Details oft wegen ihres Umfangs nicht im Stellenangebot verfasst werden.¹⁰

Neben den Stellenanzeigen im klassischen Stil in Form von Printmedien, können auch Online-Anzeigen im Internet für den Arbeitgeber lohnenswert sein. Die Anforderungen sind vergleichbar mit denen der klassischen Anzeige. Jedoch sollten diese noch präziser und zielgerichteter und bestenfalls mit einem auffallenden Unternehmenslogo bzw. -bild veröffentlich werden, um Aufmerksamkeit zu erregen, da Online-Anzeigen oftmals nur schnell überflogen werden.¹¹

Welche Art der Stellenanzeige für das Unternehmen am lukrativsten erscheint und welche Variante das Unternehmen folglich in Betracht zieht, muss gründlich abgewogen werden, denn die Auswahl der Ausschreibung ist durchaus erfolgsentscheidend, bspw. im Hinblick auf die Qualität der eingehenden Bewerbungen und Kosten der Anzeige. Demnach sollte vor der Veröffentlichung klar definiert sein, mit welcher Ausschreibungsart die gewünschte Zielgruppe am ehesten angesprochen werden kann.¹²

III. Rechtliche Anforderungen

Neben den inhaltlichen und formalen Anforderungen zu Stellenausschreibungen, müssen die rechtlichen Aspekte ebenfalls beachtet werden. Nach § 11 AGG ist es verboten, Arbeitsplätze unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG auszuschreiben. Das bedeutet, dass die Beschäftigten nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Diskriminierungsmerkmals benachteiligt werden dürfen. Folglich muss eine Stellenausschreibung so formuliert sein, dass die Bewerber nicht wegen der Rasse oder ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden.¹³ Um die Bedeutung des Benachteiligungsverbots bei Stellenausschreibungen und die damit verbundenen Anforderungen an die Personalverantwortlichen eines Unternehmens dem/der Leser/-in näher zu bringen, bedarf einer ausführlichen Analyse des AGGs. Anhand dieser Analyse werden nicht nur unzulässige Benachteiligungen, die durch diskriminierende Stellenausschreibung auftreten können, aufgezeigt, sondern auch zulässige Ungleichbehandlungen. Das bedeutet, dass nicht bei jeder Stellenanforderung, die an ein Diskriminierungsmerkmal aus § 1 AGG anknüpft, eine Benachteiligung vorliegt. Diese kann durch Gründe, wie bspw. einer entscheidenden beruflichen Anforderung, gerechtfertigt sein.

D. Allgemeines zum AGG

Das AGG hat sich zu einem renommierten Element des deutschen Rechtes entwickelt, welches als Schutzgesetz für verschiedene Bereiche Anwendung findet.¹⁴ Es sollen gem. § 1 AGG Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität vermieden werden.

I. Europarechtliche Hintergründe und die Umsetzung in das AGG

Das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz der Bundesrepublik Deutschland, welches am 18.08.2006 in Kraft getreten ist, kam durch die Umsetzung vier europarechtlicher Richtlinien des EG-Vertrags zustande.¹⁵ Da die Richtlinien nicht unmittelbar in den Mitgliedsstaaten gelten, mussten sie gem. Art. 288 AEUV in nationales Recht umgesetzt werden.¹⁶

1. Europarechtliche Antidiskriminierungsrichtlinien

Die Richtlinie 2000/43/EG, die in das nationale Recht transformiert worden ist, schützt das Merkmal der Rasse und der ethnischen Herkunft.¹⁷ Der Anwendungsbereich ist im Vergleich zu den anderen Richtlinien sehr weit gefasst und bezieht sich auf die Beschäftigung und den Beruf, auf den sozialen Sicherungssystemen sowie Bildung und auf den Zugang zu den öffentlich angebotenen Dienstleistungen und Gütern.¹⁸

Die Diskriminierungsmerkmale Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Orientierung werden von der Rahmenrichtline Beschäftigung 2000/78/EG einbezogen, welche ausschließlich im Bereich Beruf und Beschäftigung Anwendung findet.¹⁹

Das aufgrund des Geschlechts geregelte Diskriminierungsverbot im Bereich Beruf und Berufsbildung sowie bei den Arbeitsbedingungen und -entgelt findet sich in der überarbeiteten Genderrichtlinie 2002/73/EG. Diese wurde jedoch erneut überarbeitet und unter der Richtlinie 2006/54/EG mit Wirkung zum 15.08.2009 zusammengefasst.²⁰

Den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen außerhalb von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnissen regelt die Richtlinie 2004/113/EG. Anwendungsbereich hier ist das Dienstleistungs- und Warengeschäft.²¹

Diese europäischen Richtlinien stellen die Grundlage des AGGs dar und wurden in nationales Recht, in das AGG, umgewandelt.²²

2. Bisherige und aktuelle deutsche Antidiskriminierungsgesetze

Des Weiteren wurden auch bereits bestehende Antidiskriminierungsgesetze dem AGG hinzugefügt. Diese beziehen sich allerdings nur auf vereinzelte Diskriminierungsmerkmale. Demnach gab es keine einheitliche Zusammenfassung. Der Gesetzgeber wollte mit dem AGG ermöglichen, dass alle Gründe, die eine Benachteiligung wegen Diskriminierung vermuten lassen, in einer Vorschrift zusammen erfasst werden, um den Rechtsschutz der Beschäftigten auszubauen und zu verbessern.²³

Im Folgenden werden die Regelungen erläutert, die vor Inkrafttreten des AGGs relevant waren und als Diskriminierungsschutz im Arbeitsrecht dienten. § 611 a BGB (a. F.), wurde mit der Umsetzung der europäischen Richtlinien aufgehoben und regelte ausschließlich das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts.²⁴ Des Weiteren konnten Beschäftigte bzw. Bewerber auf den § 81 SGB IX zurückgreifen, wenn sie aufgrund einer Behinderung benachteiligt wurden.²⁵ Der verfassungsrechtliche Art. 3 GG stellt ein weiteres Diskriminierungsverbot dar. Jedoch werden auch hier nur einzelne Merkmale erfasst (Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat und Herkunft, Glauben, religiöse oder politische Anschauung). Durch Abs. 2 wird ausdrücklich auf das Geschlecht hingewiesen, welches das Hauptmerkmal für diesen Artikel darstellt. Das Grundgesetz dient grundsätzlich jedoch als Abwehrrecht gegenüber dem Staat. Es besteht aber auch eine Drittwirkung, eine sog. Schutzpflicht gegenüber dem Privatrechtsverkehr. Dieser Schutz kann jedoch allein durch den Art. 3 GG nicht gewährleistet werden, da es zum einen an dem Merkmal sexuellen Orientierung sowie an dem Merkmal Lebensalter fehlt, sodass auch dieses verfassungsrechtliche Gesetz für die Praxis nicht sehr förderlich erscheint.²⁶

Wie bei den §§ 611 a BGB (a. F.), 81 SGB IX ist auch hier zu erkennen, dass nur auf einzelne Benachteiligungsmerkmale Bezug genommen wird. Anders ist es im Betriebsverfassungsgesetz, wo eine Vorschrift existiert, die mehrere Arten der Diskriminierung berücksichtigt. § 75 Abs. I BetrVG verbietet es, Betriebsangehörige aus Gründen der Rasse oder ethnischen Herkunft, der Abstammung oder sonstigen Herkunft, der Nationalität, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters, der politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung, des Geschlechts oder sexuellen Identität zu benachteiligen.²⁷ Diese Vorschrift ist jedoch nur in Unternehmen mit einem vorhandenen Betriebsrat bedeutend. Demnach hat die Regelung keine allgemeine Wirkung und bezieht sich nur auf einen speziellen Anwendungsbereich. Durch die Umsetzung des AGGs werden auch Beschäftigte von Unternehmen, die keinen Betriebsrat besitzen, erfasst und stehen somit ebenfalls unter dem Schutz der Gleichbehandlung.²⁸

Die oben genannten Diskriminierungsverbote werden durch den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergänzt, welcher vorschreibt, einzelne oder mehrere Beschäftigte nicht grundlos zu benachteiligen. Der in der betrieblichen Altersversorgung anerkannte Grundsatz entwickelte sich durch richterliche Entscheidungen. Er setzt sich zusammen aus dem verfassungsrechtlichen Art. 3 GG sowie aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. §§ 315 BGB, 106 GewO, der sich aus dem Billigkeitsprinzip, der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und das Gemeinschaftsverhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer herleiten lässt. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz richtet sich nach herrschender Meinung allerdings nur auf Kündigungen und findet in dem Bereich der Personaleinstellung keine Anwendung. Letztendlich wurde er deswegen kaum in Anspruch genommen.²⁹

Andere Benachteiligungsgründe, als die in § 1 AGG genannt, erfasst das AGG nicht. Gem. § 2 Abs. 3 AGG finden jedoch auch die oben genannten Diskriminierungsverbote, sofern diese noch existieren, auch neben dem AGG Anwendung.³⁰

3. Umsetzung in das AGG

Ob eine „Umsetzung“ der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien wirklich stattgefunden hat, ist zu bezweifeln. Die Umsetzungsfrist der Richtlinien in ein einheitliches Antidiskriminierungsgesetz für die Bundesrepublik Deutschland war zeitlich sehr begrenzt und die Zusammenlegung der einzelnen Vorschriften erforderte einen hohen

Aufwendungsaufwand.³¹ Wegen nicht rechtzeitiger Umsetzung der Richtlinie 2000/43/EG und einem daraufhin eingeleitetem Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland wurde im Dezember 2004 zunächst ein Entwurf für ein Antidiskriminierungsgesetz (AGDE) geschaffen. Jedoch konnte dieser Entwurf durch die vorgezogene Bundestagswahl nicht fertiggestellt werden und das AGDE konnte folglich nicht in Kraft treten. Als daraufhin ein Zwangsgeldverfahren eröffnet wurde und infolgedessen ein neuer Entwurf erarbeitet werden musste, gestaltete die große Koalition ein neues Konzept für ein allgemeines Gleichbehandlungsgesetz.³²

Durch die Nichteinhaltung der Umsetzungsfrist und den Zeitdruck, bestand kaum die Möglichkeit, diesen Entwurf des AGGs vor der Verabschiedung ausreichend und gründlich zu begutachten. Der deutsche Gesetzgeber hat demnach den Wortlaut der Richtlinien größtenteils übernommen. Es entstanden viele Regelungslücken auf, was zur Folge hatte, dass in vielen Diskriminierungsfällen […] das Lösungsbedürftige nicht gelöst wurde ³³ .

4. Bedeutende Änderungen durch die Umsetzung in nationales Recht

Nach der Vollendung der Umsetzung steht das AGG nun im Mittelpunkt des deutschen Antidiskriminierungsrechts.³⁴ Nicht nur die Anzahl der Diskriminierungskriterien hat sich durch die Umsetzung erhöht, es bestehen gem. § 12 AGG auch Schulungspflichten des Arbeitgebers, seine Beschäftigten im Rahmen von Aus- und Fortbildungsmaßnahmen über das Verbot der Benachteiligungen zu informieren um Entschädigungs- sowie Schadensersatzansprüchen zu umgehen, welche abgelehnte Bewerber gegen das Unternehmen gem. § 15 I, II AGG geltend machen können.

Weiterhin soll es den diskriminierten Personen erleichtert werden, Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüche gegen das ausschreibende Unternehmen geltend zu machen. Nach § 22 AGG genügt es, dass benachteiligte Bewerber Indizien beweisen, die vermuten lassen, sie seien wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ungleich behandelt worden³⁵. Als Beweis würde bspw. die diskriminierende Stellenausschreibung in Betracht kommen.³⁶ Im Gegenzug dazu trägt das Unternehmen den Beweis, dass keine Ungleichbehandlung vorliegt. Hier ist zu erkennen, dass es dem klagenden Bewerber geradezu erleichtert wird,

Benachteiligungen darzulegen.³⁷ Es besteht folglich eine Beweiserleichterung, wonach der Benachteiligende […] die Suche nach einem unzulässigen Motiv nicht alleine leisten muss ³⁸ .

5. Weiterentwicklung durch die Gerichte

Da das AGG durch die bedenkliche Umsetzung einige Regelungslücken enthält, entstanden viele Fragen, die nicht allein durch das Gesetz aufgeklärt werden konnten. Bereits acht Monate nach der Verabschiedung des AGG wurden 109 Verfahren eingeleitet, wovon allerdings nur zwölf Urteile erlassen wurden.³⁹ Die erwartete hohe Klagewelle ist zum einen auf die niedrige Klagebereitschaft der Arbeitgeber zurückzuführen. Sie umgehen die Streitigkeiten, weil sie es bevorzugen, dem Kläger den Schaden auszubezahlen als mit dem Fall an die Öffentlichkeit zu treten.⁴⁰ Zum anderen besteht der Grund, warum viele Verfahren zurückgewiesen worden sind, darin, dass sich sog. „AGG-Hopper“ missbräuchlich auf eine Stellenanzeige bewarben, die ein Diskriminierungsmerkmal indiziert. Sie wollten damit lediglich einen Entschädigungsanspruch gegenüber dem Unternehmen auslösen. Die Gerichte wiesen diese Klagen zurück, weil diese Bewerber sich nicht ernsthaft beworben haben.⁴¹

II. Anwendungsbereich des AGGs

Das AGG dient für die Beschäftigten eines Unternehmens als Schutzgesetz vor Benachteiligungen in verschiedenen Situationen.⁴² Fraglich ist jedoch, was das Gesetz unter Beschäftigten i.e.S. versteht und in welchen Bereichen dieser Schutz Anwendung findet.

1. Personeller Anwendungsbereich gem. § 6 AGG

Nach § 6 Abs. I AGG werden alle Beschäftigten vom Schutzbereich des AGGs erfasst. Dazu gehören primär alle Arbeitnehmer/-innen. Laut ständiger Rechtsprechung definiert sich der Begriff des Arbeitnehmers dadurch, dass er dem Weisungsrecht (z.B. nach Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit) des Arbeitgebers unterliegt und sich demnach in eine fremde Arbeitsorganisation eingliedern muss.⁴³ Des Weiteren werden auch Auszubildende als Beschäftigte anerkannt und Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Das Gesetz gibt vor, dass Beschäftigte in Heimarbeit und die ihnen Gleichgestellten dieser Beschäftigtengruppe angehören. Nach der Rechtsprechung werden Berufsgruppen wie Künstler, Schriftsteller, Rechtsanwälte, sowie Dozenten an Volkshochschulen und an gewerblichen Weiterbildungsinstituten ebenso vom AGG erfasst.⁴⁴

Gem. § 6 Abs. I S. 2 AGG gilt der Benachteiligungsschutz auch für Bewerber/-innen, die bereits im Anbahnungsverhältnis durch das AGG geschützt werden, sowie für die Personen, die das Beschäftigungsverhältnis beendet haben.⁴⁵ Für ausgeschiedene Mitarbeiter, die noch einen nachwirkenden Bezug zu dem Unternehmen haben, ist das AGG im Rahmen von Arbeitszeugnissen von großer Bedeutung sowie im Bezug auf die betriebliche Altersversorgung, bei welcher ein Anwartschaftsverhältnis besteht.⁴⁶

Außerdem kennt das AGG keine Differenzierung zwischen einer Beschäftigung im privaten und öffentlichen Arbeitsverhältnis. Für Beamte/-innen, Richter/-innen, Soldaten und Zivildienstleistende greift der § 24 AGG mit der Beachtung der besonderen Stellung.⁴⁷ Arbeitgeber/-innen i.S.d. des § 6 Abs. II AGG sind alle natürlichen und juristischen Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften. Des Weiteren werden auch Leiharbeitnehmer vom AGGs erfasst. Dies ergibt sich aus § 6 Abs. 2 S. 2 AGG, wonach der Entleiher als „Arbeitgeber“ dargestellt wird.⁴⁸ Demnach besteht ebenso ein Benachteiligungsschutz in einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.⁴⁹ Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften des AGGs auch für Selbständige und Organmitglieder (z.B. GmbH-Geschäftsführer der Vorstände einer AG), soweit es um den Zugang zur Erwerbstätigkeit und den beruflichen Aufstieg geht.⁵⁰

Leitende Angestellte werden ebenfalls vom Schutzbereich des AGGs erfasst. Sie definieren sich dadurch, dass sie trotz der abhängigen Beschäftigung besondere Befugnisse, bspw. das Einstellen und Kündigen von Mitarbeitern, besitzen.⁵¹

2. Sachlicher Anwendungsbereich gem. § 2 AGG

Die oben aufgeführten Beschäftigten werden in unterschiedlichen Situationen geschützt. Das Gesetzt definiert diese Anwendungsbereiche in § 2 AGG. Hauptanwendungsgebiet ist der Bereich Arbeit bzw. Beschäftigung. Hierzu gehören unter anderem Bedingungen für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, sowie Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen sind ebenso erfasst. Des Weiteren gehören Bereiche wie Berufsbildung, Mitgliedschaften in berufsbezogenen Organisationen sowie Sozialschutz, soziale Vergünstigungen und Bildung zum Anwendungsbereich. Kündigungen werden grds. gem. § 2 Abs. 4 AGG vom Benachteiligungsschutz ausgeschlossen. Jedoch sind Benachteiligungen in Bezug auf die Sozialwidrigkeit bei Kündigungen zu berücksichtigen.⁵² Für Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch weist das AGG in § 2 Abs. 2 auf die Spezialnormen § 33 c SGB I und § 19 a SGB IV.⁵³ Die betriebliche Altersversorgung wird nach dem Bundesarbeitsgericht nicht vom Benachteiligungsschutz des AGGs ausgeschlossen, obwohl man dies nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 S. 2 AGG annehmen könnte.⁵⁴

E. Benachteiligungsfreie Stellenausschreibung gem. § 11 AGG

Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Organisationspflicht gem. § 11 AGG dazu verpflichtet, Stellenausschreibungen nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. I AGG zu veröffentlichen. Demnach muss er das in § 7 Abs. 1 AGG genannte Benachteiligungsverbot berücksichtigen, welches vorgibt, dass Beschäftigte, somit auch Bewerber/-innen, nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen. Die Ausschreibung sollte demnach diskriminierungsfrei gestaltet werden. Der Inhalt des § 11 AGG richtet sich an den Arbeitgeber i.S.d. § 6 Abs. II AGG. Dieses ergibt sich durch die Überschrift des Unterabschnitts 2 „Organisationspflichten des Arbeitgebers“ in Verbindung mit der Tatsache, dass der Arbeitgeber dafür verantwortlich ist, Stellen für vakante Positionen auszuschreiben.⁵⁵ Die Haftung aller Benachteiligungen übernimmt i.d.R. der Arbeitgeber. Darunter fallen auch die Benachteiligungen, die er nicht selber verursacht hat, sondern Personen, die ebenfalls bei der Formulierung von Stellenausschreibungen mitwirken.⁵⁶ Die mitwirkenden Personen können Beschäftigte aus der Personalabteilung sein sowie anderweitige Dritte, z.B. Personalberater oder Bundesagentur für Arbeit.⁵⁷ Diese Haftungsübernahme beruht auf der Tatsache, dass der Arbeitgeber im Rahmen der Sorgfaltspflicht auch die Veröffentlichung von Stellenanzeigen zu überwachen hat.⁵⁸

Die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes umfasst jede mündliche oder schriftliche Aufforderung, sich auf eine Stelle zu bewerben. Dabei ist ausschlaggebend, dass sich die Ausschreibung an mehrere Bewerber richtet. Die Äußerung an eine bestimmte Person stellt keine Ausschreibung i.S.d. Gesetzes dar.⁵⁹ Außerdem kann eine Stellenanzeige öffentlich oder innerbetrieblich sowie intern oder extern veröffentlich werden. Hierzu gehören ebenso Ausschreibungen für Neueinstellungen und Versetzungen. Es werden aber auch solche erfasst, die der beruflichen Aus- und Weiterbildung dienen.⁶⁰ Letztlich ist zu erwähnen, dass eine benachteiligende Behandlung auch zulässig sein kann, wenn ein sachlicher Grund gem. § 3 Abs. II AGG vorliegt oder spezielle Rechtfertigungsgründe nach §§ 5, 8, 9 oder 10 AGG greifen.⁶¹

I. Benachteiligungsverbot nach § 7 AGG

Das Verbot gem. § 7 Abs. 1 AGG, Beschäftigte wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu benachteiligen, findet sich im Rahmen der Organisationspflicht des Arbeitgebers in § 11 AGG wieder.⁶² Fraglich ist jedoch, wann eine Benachteiligung in Betracht kommt. Voraussetzung hierfür ist, dass ein Beschäftigter nachteilig gem. § 3 AGG behandel wurde. Der für das Benachteiligungsverbot voraussetzende Kausalzusammenhang liegt vor, wenn sich die Benachteiligung auf eines der in § 1 AGG genannten Gründe bezieht und eine Benachteiligungsform gem. § 3 AGG existiert.⁶³ Die Benachteiligung muss sich jedoch nicht zwangsläufig objektiv auf die betroffene Person auswirken. Denn gem. § 7 Abs. I, 2. HS AGG kann auch dann eine Ungleichbehandlung vorhanden sein, wenn der Arbeitgeber subjektiv davon ausgeht, dass ein Benachteiligungsmerkmal aus § 1 AGG vorliegt und der betroffene Beschäftigte die vermutete Benachteiligung gar nicht erst erfährt. Folglich hat das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. I AGG auch dann Wirkung, wenn allein die Absicht der Benachteiligung wegen eines Merkmals besteht. ⁶⁴ Das bedeutet, dass es für ein Zustandekommen einer Benachteiligung ausreichend ist, wenn der Benachteiligende ein Merkmal aus § 1 AGG nur annimmt und die nachteilige Behandlung des Beschäftigten an ein Merkmal des § 1 AGG anknüpft ⁶⁵.⁶⁶

Erwähnenswert ist weiterhin, dass eine Benachteiligung auch dann zustande kommt, wenn der Bewerber bereits vor der Auswahlentscheidung ausgeschieden und erst gar nicht in die Auswahl einbezogen wurde. Denn eine Ungleichbehandlung kommt bereits mit dem Nichtgewähren einer Chance zustande.⁶⁷

[...]

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¹ Rohrlack, Personalbeschaffung - kompakt!, S. 14-17

² Däubler/Bertzbach, Bertzbach, Einleitung, Rz. 30a.

³ Böhm/Poppelreuter, Bewerberauswahl und Einstellungsgespräch, Rz. 237.

⁴ Maier, Erfolgreiche Personalgewinnung und Personalauswahl, S. 54.

⁵ Rohrlack, Personalbeschaffung - kompakt!, S. 85, 87.

⁶ Trost, Talent Relationship Management, S. 151.

⁷ Maier, Erfolgreiche Personalgewinnung und Personalauswahl, S. 55.

⁸ Maier, Erfolgreiche Personalgewinnung und Personalauswahl, S. 55; Trost, Talent Relationship Management, S. 151.

⁹ Trost, Talent Relationship Management, S. 151, 152.

¹⁰ Maier, Erfolgreiche Personalgewinnung und Personalauswahl, S. 55, 56.

¹¹ Maier, Erfolgreiche Personalgewinnung und Personalauswahl, S. 57.

¹² Maier, Erfolgreiche Personalgewinnung und Personalauswahl, S. 64

¹³ Rohrlack, Personalbeschaffung - kompakt!, S. 86.

¹⁴ Däubler/Bertzbach, Vorwort zur dritten Auflage, S. 5.

¹⁵ Nollert-Borasio/Perreng, Vorwort zur 1. Auflage, S. 7.

¹⁶ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 13; siehe Anhang S. 54.

¹⁷ siehe Anhang S. 54.

¹⁸ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 11; Schrader/Schubert, Das AGG in der Beratungspraxis, Rz. 33, 34.

¹⁹ Schrader/Schubert, Das AGG in der Beratungspraxis, Rz. 33, 34; siehe Anhang S. 55.

²⁰ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 10; Schrader/Schubert, Das AGG in der Beratungspraxis, Rz. 33, 34; siehe Anhang S. 58.

²¹ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 11; siehe Anhang S. 59.

²² Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rz. 308.

²³ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 13; Nollert-Borasio/Perreng, Vorwort zur 1. Auflage, S. 8.

²⁴ Däubler/Bertzbach, Bertzbach, Einleitung, Rz. 32.

²⁵ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 119.

²⁶ Däubler/Bertzbach, Bertzbach, Einleitung, Rz. 48; Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 118.

²⁷ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 119, 120.

²⁸ Däubler/Bertzbach, Bertzbach, Einleitung, Rz. 44,45.

²⁹ Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rz. 322; Däubler/Bertzbach, Bertzbach, Einleitung, Rz. 60; BAG NZA 1998, 1173.

³⁰ Nollert-Borasio/Perreng, § 1 AGG, Rz. 2.

³¹ Böhm/Pöppelreuter, Bewerberauswahl und Einstellungsgespräch, Rz. 205.

³² Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 24.

³³ Böhm/Pöppelreuter, Bewerberauswahl und Einstellungsgespräch, Rz. 205.

³⁴ Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rz. 308.

³⁵ Nollert-Borasio/Perreng, § 22 AGG, Rz. 3.

³⁶ Bauer/Göpfert/Krieger, § 22 AGG, Rz. 11.

³⁷ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 41; Nollert-Borasio/Perreng, § 22 AGG, Rz. 2,3;.

³⁸ Däubler/Bertzbach, Bertzbach, § 22 AGG, Rz. 6.

³⁹ Däubler/Bertzbach, Bertzbach, Einleitung, Rz. 30 a.

⁴⁰ Böhm/Pöppelreuter, Bewerberauswahl und Einstellungsgespräch, Rz. 235.

⁴¹ Däubler/Bertzbach, Däubler, § 7 AGG, Rz. 9, § 15 AGG, Rz. 17.

⁴² siehe dazu auch Kapitel D., S. 7.

⁴³ BAG NZA 2004, 39, st. Rspr.; Nollert-Borasio/Perreng, § 6 AGG, Rz. 2.

⁴⁴ Däubler/Bertzbach, Schrader, Schubert, § 6 AGG, Rz. 12, 13.

⁴⁵ Däubler/Bertzbach, Schrader, Schubert, § 6 AGG, Rz. 21b.

⁴⁶ BAG NZA 2012, 929; Däubler/Bertzbach, Schrader, Schubert, § 6 AGG, Rz. 21b.

⁴⁷ Nollert-Borasio/Perreng, § 6 AGG, Rz. 15.

⁴⁸ MünK, Thüsing, § 6 AGG, Rz. 14.

⁴⁹ Däubler/Bertzbach, Schrader, Schubert, § 6 AGG, Rz. 21a.

⁵⁰ Däubler/Bertzbach, Schrader, Schubert, § 6 AGG, Rz. 30; Nollert-Borasio/Perreng, § 6 AGG, Rz. 18; BeckOK, Roloff, § 6 AGG, Rz. 7.

⁵¹ ErfK, Schlachter, § 14 KSchG, Rz. 10; Nollert-Borasio/Perreng, § 6 AGG, Rz. 5.

⁵² Däubler/Bertzbach, Hinrichs, Zimmer, § 2 AGG, Rz. 264.

⁵³ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 31.

⁵⁴ BAG NZA 2008, 532; MünK, Thüsing, § 2 AGG, Rz. 28.

⁵⁵ Däubler/Bertzbach, Buschmann, § 11 AGG, Rz. 2 a, 13.

⁵⁶ BAG NZA 2004, 540, 544; Däubler/Bertzbach, Buschmann, § 11, Rz. 2a.

⁵⁷ Däubler/Bertzbach, Buschmann, § 11 AGG, Rz. 2a; Nollert-Borasio/Perreng, § 11 AGG, Rz. 2.

⁵⁸ Nollert-Borasio/Perreng, § 11 AGG, Rz. 2.

⁵⁹ BeckOK, Roloff, § 11, Rz. 1.

⁶⁰ Däubler/Bertzbach, Buschmann, § 11 AGG, Rz. 7.

⁶¹ Foljanty/Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, Rz. 14.

⁶² siehe dazu auch Kapitel E., S. 13.

⁶³ ErfK, Schlachter, § 6 AGG, Rz. 3.

⁶⁴ Bauer/Göpfert/Krieger, § 7 AGG, Rz. 10; Nollert-Borasio/Perreng, § 7 AGG, Rz. 7.

⁶⁵ Nollert-Borasio/Perreng, § 7 AGG, Rz. 7.

⁶⁶ Palandt, Weidenkaff, § 7 AGG, Rz. 3.

⁶⁷ BAG NZA 2013, 37, 38.