Insolvenzanfechtung von Vorstandsvergütungen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Teil: Einleitung
A. Problemstellung
B. Ziele der Arbeit
C. Gang der Untersuchung

2. Teil: Grundzüge der Insolvenzanfechtung
A. Sinn und Zweck der Insolvenzanfechtung
B. Regelungssystematik und definitorische Grundlagen
C. Allgemeine Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung, § 129 InsO
I. Rechtshandlung, § 129 InsO
II. Gläubigerbenachteiligung, § 129 InsO
D. Besondere Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung, §§ 130 ff. InsO
I. Anfechtungsgründe
1. Kongruente Deckung, § 130 InsO
2. Inkongruente Deckung, § 131 InsO
3. Verschleuderungsanfechtung, § 132 InsO
4. Vorsatzanfechtung, § 133 InsO
5. Schenkungsanfechtung, § 134 InsO
II. Bargeschäftsprivileg, § 142 InsO
E. Rechtsfolgen
F. Grundzüge des Verhältnisses der Anfechtungstatbestände
G. Gerichtliche Geltendmachung
H. Aktuelle Entwicklungen

3. Teil: Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen an Arbeitnehmer
A. Rechtsweg
I. Problemstellung
II. Ansicht des Fünften Senats des BAG
III. Ansicht des IX. Zivilsenats des BGH
IV. Entscheidung des GmS-OGB
V. Konsequenzen
B. Allgemeine Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung, § 129 InsO
C. Bargeschäftsprivileg, § 142 InsO
I. Allgemeines
II. Unmittelbarkeit
III. Ergebnis
D. Anfechtungsgründe
I. Kongruente Deckung, § 130 InsO
1. Anwendbarkeit
2. Objektive Voraussetzungen
3. Subjektive Voraussetzungen
a) Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit, § 130 Abs. 1 InsO
b) Kenntnis von Umständen, § 130 Abs. 2 InsO
c) Beweiserleichterungen, § 130 Abs. 3 InsO
II. Inkongruente Deckung, § 131 InsO
III. Verschleuderungsanfechtung, § 132 InsO
IV. Vorsatzanfechtung, § 133 InsO
1. Allgemeines
2. Rechtsprechung des BAG zu § 133 Abs. 1 InsO
3. Entgeltlicher Vertrag, § 133 Abs. 2 InsO
4. Ergebnis
V. Schenkungsanfechtung, § 134 InsO
E. Rechtsfolge
F. Ergebnis
G. Präsumtive Auswirkungen der geplanten Gesetzesänderungen

4. Teil: Insolvenzanfechtung von Vorstandsvergütungen
A. Problemaufriss
B. Rechtsweg
C. Allgemeine Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung
D. Bargeschäftsprivileg, § 142 InsO
E. Anfechtungsgründe
I. Deckungsanfechtung, §§ 130, 131 InsO
1. Einwirkung des § 87 Abs. 2 AktG
a) Tatbestand des § 87 Abs. 2 AktG
aa) Verschlechterung der Lage der Gesellschaft
bb) Unbilligkeit
cc) Ermessensausübung
dd) Ausübung des Gestaltungsrechts
ee) Rechtsfolgen
b) Konsequenzen für die Deckungsanfechtung
2. Objektive Voraussetzungen
3. Subjektive Voraussetzungen
4. Ergebnis
II. Verschleuderungsanfechtung, § 132 InsO
III. Vorsatzanfechtung, § 133 Abs. 1 InsO
1. Rechtsprechung zu § 31 Nr. 1 KO
2. Rechtsprechung des BGH zu § 133 InsO
3. Gegenansichten in der Literatur
4. Stellungnahme
a) Indizwirkung der Vorsatzform
b) Korrelation zwischen Deckungs- und Vorsatzanfechtung
c) Voraussetzungen des Benachteiligungsvorsatzes
5. Ergebnis
IV. Entgeltlicher Vertrag, § 133 Abs. 2 InsO
V. Schenkungsanfechtung, § 134 InsO
F. Anfechtung der Unterlassung der Anpassung, § 129 Abs. 2 InsO
I. Gleichstellung der Unterlassung
II. Deckungsanfechtung, §§ 130, 131 InsO
III. Verschleuderungsanfechtung, § 132 Abs. 2 InsO
1. Gesetzlicher Tatbestand
2. Korrektive Wirkung des Ermessensspielraums
3. Ergebnis
IV. Schenkungsanfechtung, § 134 InsO
G. Ergebnis
H. Präsumtive Auswirkungen der geplanten Gesetzesänderungen

5. Teil: Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Teil: Einleitung

A. Problemstellung

Unternehmensinsolvenzen bringen es regelmäßig mit sich, dass Gläubiger des Insolvenzschuldners, obgleich sie die von ihnen geschuldete Leistung erbracht haben, die Gegenleistung des Insolvenzschuldners nicht oder nur noch zu einem Bruchteil als Quote erhalten. Dieser Umstand wird in seiner Wirkung noch dadurch verstärkt, dass die InsO in bestimmten Situationen dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit gibt – und gleichzeitig auch die Verpflichtung auferlegt – im Wege der Insolvenzanfechtung in bereits abgeschlossene Rechtshandlungen nachträglich rückabwickelnd einzugreifen und das aus der Insolvenzmasse abgeflossene zu dieser zurück zu fordern.

Seit einigen Jahren ist zu beobachten, dass auch Lohnzahlungen an Arbeitnehmer stärker in den anfechtungsrechtlichen Fokus der Insolvenzverwalter gelangt sind^[1]. Derartige Anfechtungen waren stets von besonderer gesellschaftlicher und rechtspolitischer Brisanz: Der Arbeitslohn stellt in den meisten Fällen die wirtschaftliche Lebensgrundlage des Arbeitnehmers dar. Dieser findet sich nun unverhofft in der Rolle des Anfechtungsgegners wieder, zumal er womöglich – aus Angst um seinen Arbeitsplatz – sogar partiellen Lohnverzicht geübt oder dem Arbeitgeber Zahlungserleichterungen gewährt haben mag. Insofern verwundert es nicht, dass verschiedene Lohnanfechtungsversuche in Rechtslehre, Politik und Presse deutlichen Widerhall hervorgerufen haben^[2] und auch mehrfach Gegenstand obergerichtlicher Entscheidungen waren.

Verändert man die vorliegende Thematik um den Parameter, dass es sich nicht um den Arbeitslohn nicht-leitender Angestellter, sondern um die Vergütung von Mitgliedern von Gesellschaftsorganen, wie etwa AG-Vorstandsmitgliedern, handelt, ändert sich die Perspektive: Vorstandsmitglieder bestimmen die Geschicke der Gesellschaft wesentlich mit, befinden sich regelmäßig in einer anderen Gehaltsklasse als nicht-leitende Angestellte und haben als „Insider“ Zugang zu mehr die wirtschaftliche Lage des Unternehmens betreffenden Informationen. Im Zusammenhang mit Insolvenzen insbesondere größerer Konzerne steht denn auch die Höhe der Vergütungen von Vorstandsmitgliedern der betroffenen Gesellschaften regelmäßig im Fokus der Öffentlichkeit. Die Anfechtbarkeit von Vergütungszahlungen an Vorstandsmitglieder einer AG ist dagegen bisher, soweit ersichtlich, kaum öffentlich thematisiert worden, was auch der Komplexität der Materie geschuldet sein mag. Rechtsprechung und Literatur haben die Thematik bisher, bis auf wenige Ausnahmen, ebenfalls kaum intensiver erörtert.

B. Ziele der Arbeit

Vorrangiges Ziel der Arbeit ist es, einen Beitrag zur Beantwortung der Frage zu leisten, unter welchen Voraussetzungen die Insolvenzanfechtung von Vergütungszahlungen an Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften möglich ist. Diese Frage ist sowohl für die Praxis der Insolvenzverwaltung als auch für die persönliche Situation der Mitglieder des Vorstands bedeutsam, hat darüber hinaus aber auch eine gewisse rechtspolitische Dimension: Diese ergibt sich daraus, dass sich im Weiteren die Frage aufdrängt, worin die Unterschiede der Anfechtbarkeit von gemeinen Lohnzahlungen im Gegensatz zu Vorstandsvergütungen liegen und inwieweit sich darin in der öffentlichen Wahrnehmung festzustellende Gerechtigkeitsmaßstäbe widerspiegeln. Sollten sich hier Diskrepanzen ergeben, wäre der laufende Diskurs über eine Modifizierung des Insolvenzanfechtungsrechts de lege ferenda möglicherweise um eine Facette erweitert zu führen.

C. Gang der Untersuchung

Zunächst werden die Grundzüge der Insolvenzanfechtung in gebotener Knappheit dargestellt, soweit sie für die Frage der Anfechtung von Vergütungszahlgen von Belang sind.

In einem weiteren Schritt werden die Rechtslage, die Rechtsprechung und das Schrifttum bezüglich der Anfechtung von Lohnzahlungen an nicht-leitende Angestellte beleuchtet.

Sodann wird die Anfechtbarkeit von Vergütungszahlungen an AG-Vorstandsmitglieder eingehend untersucht.

Eine Schlussbetrachtung mit Ausblick rundet die Arbeit schließlich ab.

2. Teil: Grundzüge der Insolvenzanfechtung

A. Sinn und Zweck der Insolvenzanfechtung

Allgemeines Ziel des Insolvenzverfahrens ist gem. § 1 S. 1^[3] die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger. Dabei gilt das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung (par condicio creditorum). Danach haben grundsätzlich alle Gläubiger hinsichtlich der Befriedigung aus der Masse denselben Rang^[4]. Umgekehrt sollen Bevorzugungen zugunsten einzelner Gläubiger dergestalt, dass diese in zeitlicher Nähe zur Verfahrenseröffnung noch Befriedigung ihrer Forderungen zu Lasten der Masse erlangen, vermieden werden^[5]. Jedoch kommt es im Vorfeld der Insolvenzeröffnung oftmals zu Rechtshandlungen oder Unterlassungen des Schuldners oder Dritter, die sich nach Verfahrenseröffnung als nachteilig für die Insolvenzmasse und damit als Beeinträchtigung der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung bzw. als Belastung der Gesamtheit der Gläubiger herausstellen. Durch das Institut der Insolvenzanfechtung wird es dem Insolvenzverwalter ermöglicht, durch das gerichtliche Geltendmachen der Insolvenzanfechtung nach Maßgabe der §§ 130-146 derartige Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen rückgängig zu machen, um, so zu einer Masseanreicherung zu kommen. Letztlich handelt es sich bei der Insolvenzanfechtung damit um ein Mittel der Verwirklichung der par condicio creditorum ^[6].

Nach § 143 Abs. 1 muss im Grundsatz das, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Insolvenzanfechtung führt damit im Ergebnis zu einer Masseanreicherung^[7]. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang allerdings auch darauf hingewiesen, dass dieses Ergebnis gleichwohl nicht den Zweck der Insolvenzanfechtung bilde, da dieser vielmehr in der Verwirklichung des Grundsatzes der par condicio creditorum bestehe^[8]. Die beiden genannten Aspekte stehen indes zueinander nicht in Widerspruch: Die aus einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung resultierende Masseanreicherung erhöht die Chancen der Verfahrensfinanzierung^[9] und damit der Verfahrenseröffnung, wodurch auch die par condicio creditorum stärkere Geltung erlangen kann.

Zudem ist anzumerken, dass durch das Instrument der Insolvenzanfechtung regelmäßig an sich wirksam abgeschlossene Rechtsgeschäfte der Rückabwicklung anheim fallen. Dies steht zum Teil nicht ohne weiteres im Einklang mit dem verbreiteten, allgemeinen Rechtsempfinden. Dem Ziel der Massestärkung steht damit der Aspekt der Verwirklichung der Privatautonomie sowie der Schutz der Rechtssicherheit gegenüber^[10]. Hieraus ergibt sich das besondere Spannungsfeld, in dem sich das Insolvenzanfechtungsrecht befindet.

B. Regelungssystematik und definitorische Grundlagen

Die in § 143 genannte Rechtsfolge des Rückgewähranspruchs greift ein, wenn einer der Tatbestände der §§ 129 i. V. m. 130 ff. erfüllt ist. § 129 ist dabei, als Normierung der Allgemeinen Voraussetzungen jeder Insolvenzanfechtung, den einzelnen präzisierenden Anfechtungstatbeständen vorangestellt. Für die einzelnen Anfechtungstatbestände werden in der Literatur nicht durchgehend die amtlichen Überschriften der InsO benutzt. Daher soll im Folgenden neben der Systematik auch die gängige Terminologie erwähnt werden.

Die InsO definiert einen kritischen Zeitraum von drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag (sog. Krise^[11] ), innerhalb dessen die Hürden einer Anfechtung relativ niedrig sind. Die Anfechtbarkeit besteht zunächst für Rechtsgeschäfte, die den Gläubiger unmittelbar benachteiligen, § 132. Dies betrifft Rechtsgeschäfte, die eine Verbindlichkeit begründen oder ihre Erfüllung zusagen^[12], oder aber als einseitige Rechtshandlungen die Rechtslage beeinflussen^[13]. Gemäß § 132 Abs. 2 stehen dem Rechtshandlungen gleich, durch welche die Durchsetzung von Forderungen des Schuldners erschwert wird oder Ansprüche gegen ihn erhalten oder durchsetzbar werden. Die Anfechtung nach § 132 wird – plakativ – auch als Verschleuderungsanfechtung bezeichnet^[14].

Gesonderte Anfechtungsregeln innerhalb der Krise gelten für Rechtshandlungen, durch die eine Sicherung gewährt oder eine Befriedigung ermöglicht wird. Die InsO differenziert hierbei danach, ob auf die Sicherung bzw. Befriedigung ein Anspruch bestand (kongruente Deckung, § 130) oder nicht (inkongruente Deckung, § 131). Entsprechend verwendet die Literatur für die Anfechtungen nach §§ 130 und 131 auch die Bezeichnung „Deckungsanfechtung“^[15]. In ihrem Anwendungsbereich verdrängen die Tatbestände der Deckungsanfechtung die Verschleuderungsanfechtung nach § 132 als leges speciales.

Die §§ 130-132 werden insgesamt als besondere Insolvenzanfechtung bezeichnet, was den Hintergrund hat, dass diese kein Gegenstück in der Einzelanfechtung nach dem AnfG hat, bei welcher ein Gläubiger in der Zwangsvollstreckung nicht vollständig befriedigt wurde^[16].

Die Tatbestände der §§ 133 ff. werden dagegen unter den Begriff der allgemeinen Insolvenzanfechtung gefasst. Einen praktisch sehr bedeutsamen Fall stellt insoweit die vorsätzliche Benachteiligung gem. § 133 dar (auch: „Vorsatzanfechtung“). Diese betrifft gem. § 133 Abs. 1 Fälle, in denen der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor Insolvenzantragstellung oder nach diesem Antrag Rechtshandlungen mit dem Vorsatz vornimmt, die Gläubiger zu benachteiligen und der andere Teil zur Zeit der Handlung den Benachteiligungsvorsatz kannte oder seine Kenntnis zu vermuten ist. Daneben sind nach § 133 Abs. 2 vom Schuldner mit nahestehenden Personen geschlossene entgeltliche Verträge, durch welche die Gläubiger unmittelbar benachteiligt werden, anfechtbar.

Leistet der Schuldner unentgeltlich („Schenkungsanfechtung“), so ist die Leistung nach Maßgabe des § 134 anfechtbar, sofern sie nicht früher als vier Jahre vor Antragstellung vorgenommen wurde und die Leistung sich nicht auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts bezieht.

§§ 135 und 136 schließlich behandeln die Anfechtung von Rechtshandlungen mit Bezug zu Gesellschafterdarlehen bzw. zu stillen Gesellschaftern.

C. Allgemeine Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung, § 129 InsO

Eine wirksame Insolvenzanfechtung erfordert in jedem Fall eine objektiv gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung des Schuldners vor Insolvenzeröffnung.

I. Rechtshandlung, § 129 InsO

§ 129 eröffnet nach seinem Wortlaut die Möglichkeit der Anfechtung von Rechtshandlungen. Unter einer Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene und rechtlich bedeutsame Handeln zu verstehen, das die Vermögenssituation des Schuldners nachteilig beeinflusst hat^[17].

§ 129 Abs. 2 stellt ein Unterlassen einer Rechtshandlung gleich.

II. Gläubigerbenachteiligung, § 129 InsO

Es ist weiterhin nach dem Wortlaut des § 129 Abs. 1 kumulative Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung, dass die Rechtshandlung die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Von einer Gläubigerbenachteiligung ist auszugehen, wenn durch die Rechtshandlung die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkleinert und somit der Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert wird^[18].

D. Besondere Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung, §§ 130 ff. InsO

I. Anfechtungsgründe

Zu den allgemeinen Voraussetzungen des § 129 müssen kumulativ weitere Voraussetzungen hinzutreten, insbesondere ist das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes nach §§ 130-135 erforderlich. Die Anfechtungstatbestände beschreiben die gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlungen, die durch das Instrument der Insolvenzanfechtung vermögensrechtlich neutralisiert werden können. Die folgenden Ausführungen entsprechen keiner erschöpfenden Darstellung sämtlicher Anfechtungsgründe, sondern sollen überblicksartig als Basis der später folgenden, spezifischen Betrachtung der Insolvenzanfechtung von Vergütungszahlungen dienen^[19].

1. Kongruente Deckung, § 130 InsO

Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger in der Krise oder nach Insolvenzantragstellung eine Sicherung oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen, können gem. § 130 anfechtbar sein.

§ 130 betrifft sog. kongruente Deckungen, d. h. Sicherungen und Befriedigungen, auf die der Insolvenzgläubiger im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung einen Anspruch hatte^[20]. Dies setzt objektiv voraus, dass die erlangte Leistung der Parteivereinbarung entspricht^[21]. In § 130 Abs. 1 S. 1 werden mit Nr. 1 und Nr. 2 zwei Fallgruppen genannt, die sich hinsichtlich des Zeitpunkts der Vornahme der Rechtshandlung unterscheiden. Danach behandelt Nr. 1 Rechtshandlungen innerhalb der drei Monate vor Insolvenzantragstellung, Nr. 2 betrifft Rechtshandlungen nach Insolvenzantragstellung. Der Schuldner muss zudem zahlungsunfähig i. S. v. § 17 Abs. 2 sein. Dies ist der Fall, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, und kann gem. § 17 Abs. 2 S. 2 bei Zahlungseinstellung widerleglich vermutet werden.

Ein Gläubiger, der genau die vertraglich geschuldete Leistung erhalten hat, muss nach der gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass er auch in der Insolvenz des Schuldners die ihm zustehende Leistung behalten darf^[22]. Dieses Vertrauen verdient allerdings dann keinen Schutz, wenn er Kenntnis von der Krise hatte. Daher ist in subjektiver Hinsicht für ein Eingreifen des § 130 die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit i. S. v. § 17 oder des Eröffnungsantrags gem. § 13, jeweils im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung, erforderlich. Kenntnis bedeutet positives, für sicher gehaltenes Wissen^[23]. Bloße Kenntnis von der Überschuldung oder Zweifel an der Bonität des Schuldners sind dagegen nicht ausreichend^[24].

2. Inkongruente Deckung, § 131 InsO

Gemäß § 131 Abs. 1 ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die dem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hat. § 131 erfasst, ebenso wie § 130, in zeitlicher Hinsicht die Anfechtung von Handlungen innerhalb der Krise sowie nach Insolvenzantragstellung. Inkongruente Deckungen sind in diesem Zeitraum im Vergleich zu kongruenten Deckungen unter erleichterten Voraussetzungen anfechtbar.

Die Vorschrift unterscheidet in den Nr. 1-3 drei Fallgruppen. Diese enthalten eine zeitliche Abstufung hinsichtlich ihrer Anforderungen an die Anfechtbarkeit. Gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 genügt innerhalb des letzten Monats vor Antragstellung und danach die bloße Inkongruenz. Innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor der Antragstellung muss entweder der Schuldner zur Zeit der Vornahme der Handlung zahlungsunfähig sein, § 131 Abs. 1 Nr. 2, oder Kenntnis des Gläubigers von der die Gläubiger benachteiligenden Wirkung der Rechtshandlung vorliegen, § 131 Abs. 1 Nr. 3. Bei der Anwendung des § 131 Abs. 1 Nr. 3 genügt gem. § 131 Abs. 2 S. 1 bereits die Kenntnis des Gläubigers von Umständen, die zwingend auf eine Benachteiligung schließen lassen. Diese Kenntnis wird bei nahestehenden Personen i. S. v. § 138 vermutet, § 131 Abs. 2 Nr. 2.

Wegen der weitreichenden Unterschiede zwischen kongruenter und inkongruenter Deckung hinsichtlich des jeweiligen subjektiven Tatbestandes und der Beweislastregelungen ist an die Feststellung der Kongruenz ein strenger Maßstab anzulegen, wobei nach der Rechtsprechung lediglich geringe Abweichungen, die noch der Verkehrssitte oder Handelsbräuchen entsprechen, unschädlich sind^[25].

3. Verschleuderungsanfechtung, § 132 InsO

Nach § 132 sind Rechtsgeschäfte des Schuldners, welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligen, anfechtbar, wenn sie in den letzten drei Monaten vor Antragstellung vorgenommen worden sind, sofern der Schuldner zum fraglichen Zeitpunkt zahlungsunfähig war und der andere Teil zur selben Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte, § 132 Abs. 1 Nr. 1, oder wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen wurden und der andere Teil zur selben Zeit die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte, § 132 Abs. 1 Nr. 2.

§ 132 stellt, als dritter Tatbestand der besonderen Insolvenzanfechtung, einen Auffangtatbestand für die Gläubiger unmittelbar benachteiligende Rechtsgeschäfte des Schuldners in der Krise dar, wenn diese nicht bereits von § 130 oder § 131 erfasst sind. Die Norm behandelt im Gegensatz zu diesen Vorschriften Rechtshandlungen, die dem anderen Teil gerade keine Deckung in Form einer Sicherung oder Befriedigung gewähren^[26]. Es geht daher um schuldrechtliche Rechtsgeschäfte, welche den späteren Insolvenzschuldner verpflichten oder sein Vermögen in anderer Weise als durch Befriedigung oder Sicherung eines Insolvenzgläubigers beeinträchtigen.

4. Vorsatzanfechtung, § 133 InsO

Rechtshandlungen, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor Antragstellung oder nach Antragstellung mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine übrigen Gläubiger zu benachteiligen, sind nach § 133 Abs. 1 anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Die Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 S. 2 widerleglich^[27] vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

§ 133 Abs. 2 ermöglicht eine erleichterte Anfechtbarkeit von entgeltlichen Verträgen mit nahestehenden Personen i. S. v. § 138, wenn durch diese Verträge die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Vorschrift stellt damit einen Unterfall der vorsätzlichen Benachteiligung mit teilweiser Beweislastumkehr dar^[28]. § 133 Abs. 2 S. 2 nennt schließlich als Ausschlussgründe der Anfechtung, dass der Vertrag mehr als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag gestellt wurde sowie die Unkenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zur Zeit des Vertragsschlusses.

5. Schenkungsanfechtung, § 134 InsO

Leistet der Schuldner unentgeltlich, so ist die Leistung nach Maßgabe des § 134 anfechtbar, sofern sie nicht früher als vier Jahre vor Antragstellung vorgenommen wurde, § 134 Abs. 1 Hs. 2, und die Leistung sich nicht auf ein gebräuchliches Gelegenheitsgeschenk geringen Werts bezieht, § 134 Abs. 2.

Auf der Rechtsfolgenseite enthält § 143 Abs. 2 die Einschränkung, dass der Empfänger der Leistung diese im Anfechtungsfall nur dann zurückzugewähren hat, wenn er durch die Leistung bereichert ist, sofern er Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung hat bzw. diese nach den Umständen kennen muss.

II. Bargeschäftsprivileg, § 142 InsO

Eine in der Praxis höchst relevante Ausnahme hinsichtlich der Anfechtbarkeit bilden Bargeschäfte, bei denen gemäß § 142 eine Anfechtung nur möglich sein kann, wenn die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 vorliegen. Regelungszweck des § 142 ist die wirtschaftliche Überlegung, dass ein in der Krise befindlicher Schuldner vollständig vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen wäre, wenn sogar von ihm getätigte wertäquivalente Bargeschäfte anfechtbar wären^[29].

Der Wortlaut des § 142 verlangt für die Gewährung des Bargeschäftsprivilegs, dass in das Vermögen des Schuldners für dessen Leistung unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung gelangt. Im Ergebnis kann man folglich insofern von einer Vermögensumschichtung sprechen^[30]. Die Gegenleistung muss also Bestandteil des schuldnerischen Aktivvermögens werden^[31].

Zudem muss eine rechtsgeschäftliche, nicht lediglich wirtschaftliche, synallagmatische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung gegeben sein^[32]. Dieser Umstand findet im Wortlaut der Vorschrift in den Formulierungen „für“ sowie „Gegenleistung“ seine Stütze.

„Unmittelbar“ bezeichnet einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung. Das Vorliegen der Unmittelbarkeit kann dabei nicht allgemeingültig bestimmt, sondern muss im Einzelfall nach der Verkehrsauffassung ermittelt werden. Der Leistungsaustausch muss zwar nicht zwingend Zug um Zug erfolgen, allerdings darf die dazwischen liegende Zeitspanne das Rechtsgeschäft nicht als Kreditgeschäft erscheinen lassen^[33].

Nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur soll die Bargeschäftsausnahme zudem nur greifen, wenn ein Fall kongruenter Deckung gem. § 130 vorliegt^[34]. Diese Auffassung überzeugt. Im Rahmen des § 131 scheidet der Bargeschäftseinwand nämlich schon begrifflich aus, da Bargeschäften der Charakter der Kongruenz innewohnt^[35], während § 131 gerade die Fälle inkongruenter Deckungen betrifft. Insofern kann die Kongruenz der Deckung im Umkehrschluss als viertes Kriterium des Bargeschäfts angesehen werden. Parallel zu diesem Befund können Bargeschäfte aber auch keine unmittelbar nachteiligen Rechtshandlungen sein, da Bargeschäfte eine gleichwertige Gegenleistung voraussetzen. Insofern scheidet der Bargeschäftseinwand auch im Regelungsbereich des § 132^[36], ebenso im Bereich der Schenkungsanfechtung^[37], aus.

E. Rechtsfolgen

§ 143 regelt die Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung. Danach muss zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, § 143 Abs. 1 S. 1. Der Anspruch zielt folglich in erster Linie auf die Rückgewähr zur Insolvenzmasse in natura^[38]. Es kommt folglich nicht darauf an, was der Anfechtungsgegner erlangt hat, sondern darauf, was der Insolvenzmasse entzogen wurde^[39].

F. Grundzüge des Verhältnisses der Anfechtungstatbestände

Die Anfechtungstatbestände stehen nach allgemeiner Ansicht nicht in Gesetzeskonkurrenz im Sinne eines Alternativverhältnisses zueinander und sind folglich an sich selbständig nebeneinander anwendbar^[40]. Allerdings ergeben sich aus der Gesetzessystematik sowie aus den Tatbestandsmerkmalen einzelner Anfechtungsnormen denklogische Konsequenzen hinsichtlich ihrer Einschlägigkeit, die de facto für gewisse Konstellationen Konkurrenzverhältnissen gleichkommen^[41]. So kann bei Eingreifen der Kongruenzanfechtung die Anfechtung einer inkongruenten Deckung tatbestandlich ausgeschlossen werden. Dies bedeutet aber umgekehrt kein Alternativverhältnis zwischen § 130 und § 131 im Sinne einer Dichotomie, so dass das Vorliegen einer inkongruenten Deckung die Deckungsanfechtung ausschlösse. Vielmehr ergibt sich aus den verhältnismäßig geringeren Anforderungen des § 131, dass eine inkongruente Deckung a fortiori auch nach § 130 angefochten werden kann, was im Einzelfall beweistechnisch geboten sein kann^[42].

Die Tatbestände der Deckungsanfechtung gehen dem § 132 für Deckungshandlungen vor, da es sich bei den §§ 130, 131 um leges speciales, bei § 132 dagegen um einen Auffangtatbestand innerhalb der besonderen Insolvenzanfechtung handelt^[43].

Eine Schenkungsanfechtung steht grundsätzlich in freier Anspruchskonkurrenz zu den sonstigen Anfechtungstatbeständen und ist daher auch neben der Deckungsanfechtung grundsätzlich möglich^[44].

G. Gerichtliche Geltendmachung

Anders als die Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB, die einseitig rechtsgeschäftlich erklärt wird, muss die Insolvenzanfechtung gerichtlich geltend gemacht werden, sofern der mit der Insolvenzeröffnung entstandene Anfechtungsanspruch nicht freiwillig erfüllt wird^[45]. Die gerichtliche Geltendmachung hat dabei innerhalb der Verjährungsfrist des § 146 zu erfolgen. Andernfalls kann sich der Anfechtungsgegner auf ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 214 BGB berufen^[46].

Die gerichtliche Geltendmachung kann im Wege der Klage bzw. Widerklage erfolgen. Die Anfechtungsklage ist im Regelfall als Leistungsklage mit einem konkreten Rückgewährverlangen zu erheben^[47]. Die Anfechtung kann aber auch in Gestalt einer Einrede auftreten, namentlich wenn der Kläger den durch ihn eingeklagten Anspruch anfechtbar erworben hat, vgl. § 146 Abs. 2.

H. Aktuelle Entwicklungen

Die Bundesregierung hat mit Datum vom 16.12.2015, im Nachgang zu einem am 16.3.2015 vorgelegten Referentenentwurf des BMJV^[48], den Regierungsentwurf „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz“ vom 29.9.2015 vorgelegt^[49]. Der Gesetzgeber ist im Vorfeld zu der Erkenntnis gelangt, dass in den vorangegangenen Jahren zunehmend beklagt worden sei, das geltende Insolvenzanfechtungsrecht, namentlich die Praxis der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1, belaste den Wirtschaftsverkehr mit unverhältnismäßigen und unkalkulierbaren Risiken. Von den bemängelten Rechtsunsicherheiten seien auch Arbeitnehmer betroffen, da für diese die Ungewissheit bestehe, unter welchen Voraussetzungen verspätet gezahltes Arbeitsentgelt unter das grundsätzlich die Anfechtung ausschließende Bargeschäftsprivileg falle. Durch die Gesetzesänderungen solle u. a. gewährleistet werden, dass das Insolvenzrecht in seiner praktischen Handhabung einen angemessenen Ausgleich zwischen den Insolvenzgläubigern und denjenigen schaffe, gegen die sich insolvenzanfechtungsrechtliche Ansprüche richteten^[50]. Die Praxis der Insolvenzanfechtung solle für den Geschäftsverkehr plan- und kalkulierbarer werden. Der dem Schuldner Zahlungserleichterungen gewährende Gläubiger solle künftig die Gewissheit haben, dass dies für sich genommen keine Vorsatzanfechtung begründen könne.

Zur Schaffung größerer Rechtssicherheit sieht der Regierungsentwurf im Einzelnen u. a. vor,

- § 133 dahingehend zu ändern, dass
- die Anfechtungsfrist der Vorsatzanfechtung im Fall von Sicherungen und Befriedigungen von zehn auf vier Jahre abgesenkt wird;
- in Fällen kongruenter Deckung statt der drohenden Zahlungsunfähigkeit nunmehr die eingetretene Zahlungsunfähigkeit notwendig ist;
- bei gewährten Zahlungserleichterungen in Fällen kongruenter Deckung durch den Gläubiger dessen Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht mehr schon im Falle der Kenntnis von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit, sondern nur bei einer nachgewiesenen Kenntnis des Gläubigers von der tatsächlich eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners angenommen werden kann, sowie
- § 142 dahingehend zu ändern, dass
- der Bargeschäftseinwand bei unmittelbar gleichwertigem Leistungsaustausch auch hinsichtlich der Vorsatzanfechtung gem. § 133 durchgreift, sofern der Insolvenzverwalter nicht die Kenntnis des Anfechtungsgegners von einem unlauteren Verhalten des Schuldners nachweisen kann;
- im Falle von Arbeitsentgelt ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben ist, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt.

Der Regierungsentwurf wurde am 16.12.2015 dem Präsidenten des Deutschen Bundestages durch die Bundeskanzlerin mit der Bitte zugeleitet, eine diesbezügliche Beschlussfassung des Deutschen Bundestages herbeizuführen^[51]. Nachdem der RegE in Umsetzung des Koalitionsvertrags^[52] entstanden ist, ist mit seiner Verabschiedung durch den Deutschen Bundestag zu rechnen.

3. Teil: Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen an Arbeitnehmer

Nachdem die allgemeinen Grundlagen der Insolvenzanfechtung dargelegt sind, ist nunmehr im nächsten Schritt die Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen näher zu untersuchen.

Den Insolvenzverwalter trifft im Interesse der Gläubigergleichbehandlung die grundsätzliche Pflicht, auch Zahlungen an Arbeitnehmer des Schuldners auf ihre Anfechtbarkeit hin zu überprüfen und die Anfechtung bei entsprechender Erfolgsaussicht und Wirtschaftlichkeit auch durchzuführen und so eine Masseanreicherung zu bewirken^[53].

A. Rechtsweg

Der Begriff des Rechtswegs beschreibt die Abgrenzung der Zuständigkeit der einzelnen Gerichtsbarkeiten zueinander. Diese Abgrenzung hat zur Konsequenz, dass für eine Streitigkeit ausschließlich eine bestimmte Gerichtsbarkeit nach den jeweils für sie maßgeblichen Regelungen zur Entscheidung berufen ist^[54].

I. Problemstellung

Umstritten ist, ob für Klagen des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer auf Rückgewähr von durch den Schuldner geleisteten Arbeitsvergütungen nach § 143 Abs. 1 der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist.

Der IX. ZS des BGH hatte den Weg zu den ordentlichen Gerichten für eröffnet gehalten, während der Fünfte Senat des BAG die Eröffnung des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen bejahte.

II. Ansicht des Fünften Senats des BAG

Der Fünfte Senat hat die Auffassung vertreten, für derartige Klagen sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet. Ob für eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben sei, bestimme sich nach dem prozessualen Streitgegenstand. Erfülle dieser einen der Tatbestände der §§ 2 ff. ArbGG, sei der – eine ausschließliche Zuständigkeit begründende – Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet. Dies sei bei derartigen Klagen der Fall, weil es bei der Lohnanfechtung gleichsam um Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis gehe. Die Insolvenzanfechtung begründe zwar ein gesetzliches Schuldverhältnis, doch sei dieses auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet. Der Masse solle wieder zugeführt werden, was ihr im Rahmen der arbeitsrechtlichen Austauschbeziehung zwischen späterem Schuldner und Arbeitnehmer in ggf. anfechtbarer Weise entzogen wurde. Der Anfechtungsanspruch bestimme sich nach Regelungen der InsO, die zwar für alle Rechtsverhältnisse des Schuldners gelten, aber eine Mehrzahl unbestimmter Rechtsbegriffe enthielten, deren Anwendung durch spezifisch arbeitsrechtliche Fragestellungen beeinflusst werde^[55].

III. Ansicht des IX. Zivilsenats des BGH

Nach Auffassung des IX. ZS ist der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch rechtswegbestimmend. Es handle sich bei diesem um einen originären gesetzlichen Anspruch des Insolvenzverwalters, der untrennbar mit dessen Amt verbunden sei und mit Beendigung des Insolvenzverfahrens erlösche. Die §§ 129 ff. begründeten ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne Rücksicht auf ein in der Insolvenz fortbestehendes Arbeitsverhältnis. Dem (Vertrags-)Arbeitgeber stehe dieser Anspruch dagegen niemals zu. Die Rückgewährpflicht des Arbeitnehmers habe ihre Grundlage nicht im Arbeits-, sondern allein im Insolvenzrecht. Der Arbeitsvertrag bilde nur den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt für den erst mit Verfahrenseröffnung entstehenden Rückgewähranspruch aus § 143. Es handle sich dabei nicht um eine Rückabwicklung der arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung, diese könne nur zwischen den Parteien des ursprünglichen Leistungsverhältnisses erfolgen.

Der IX. Zivilsenat legte dem GmS-OGB schließlich mit Beschluss vom 2.4.2009^[56] die Rechtsfrage vor, ob „für die Klage des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Schuldners aus Insolvenzanfechtung der ordentliche Rechtsweg auch dann gegeben [ist], wenn die Anfechtung eine vom Schuldner geleistete Vergütung betrifft“.

IV. Entscheidung des GmS-OGB

Mit Beschluss vom 27.9.2010 hat der GmS-OGB schließlich daraufhin verbindlich entschieden, dass es sich bei Insolvenzanfechtungen gegenüber Arbeitnehmern um bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG handele und daher insoweit der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist^[57].

Zur Begründung führt der GmS-OGB aus, Streitgegenstand sei hier der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Rückgewähr der vom Schuldner geleisteten Vergütung nach § 143, nicht die insolvenzrechtliche Anfechtung als solche. Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis seien solche, die einem Arbeitsverhältnis entsprängen, das zur Zeit der Klage bestehe, zuvor bestanden habe oder begründet werden sollte. Es sei insoweit ohne Bedeutung, auf welche materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage der Klageanspruch gestützt werde. Entscheidend sei die enge Verknüpfung eines Lebensvorgangs mit dem Arbeitsverhältnis. Die Rückgewähr des verdienten Arbeitsentgelts sei auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet. Der Insolvenzverwalter greife somit in die arbeitsrechtliche Leistungsbeziehung korrigierend ein.

Auch der Zweck der Zuweisung des Rechtswegs an die Gerichte für Arbeitssachen spreche für dieses Verständnis der Voraussetzung eines Rechtsstreits „aus dem Arbeitsverhältnis“. Insofern führt der GmS-OGB die schnellere und kostengünstigere Abwicklung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten, die Nutzung der Kenntnisse von im Arbeitsleben erfahrenen Personen als ehrenamtlichen Richtern in allen Instanzen, sowie ein wesentlich reduziertes Prozesskostenrisiko als Ausfluss eines vom Gesetzgeber gewollten spezifischen Arbeitnehmerschutzes an.

Der Insolvenzverwalter sei für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis für die Dauer des Insolvenzverfahrens Arbeitgeber i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Arbeitgeber sei nach allgemeiner Ansicht derjenige, der zumindest einen Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person i. S. v. § 5 Abs. 1 ArbGG beschäftige. Dabei reiche es aus, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein nur faktisches Arbeitsverhältnis bestehe. In der Insolvenz bleibe der Schuldner Vertragsarbeitgeber, der Insolvenzverwalter werde aber für die Dauer des Insolvenzverfahrens faktischer Arbeitgeber. Gem. § 80 Abs. 1 gehe das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. § 108 Abs. 1 stelle klar, dass Dauerschuldverhältnisse, zu denen ausdrücklich auch Dienstverhältnisse zählten, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestünden. Damit könne der Vertragsarbeitgeber die aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und Pflichten nicht mehr ausüben. Sie fielen vielmehr dem Insolvenzverwalter zu. Dieser trete nach ganz hM in die Arbeitgeberstellung des Schuldners ein und übe für die Dauer des Insolvenzverfahrens statt des Vertragsarbeitgebers die Funktion des Arbeitgebers aus. Die materiell-rechtliche Funktion des Insolvenzverwalters als Arbeitgeber bedinge prozessual seine Stellung als Arbeitgeber i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sei der Insolvenzverwalter für die Dauer des Insolvenzverfahrens Arbeitgeber kraft Amtes. Dabei sei es unerheblich, ob der Insolvenzverwalter aufgrund des nach § 80 Abs. 1 auf ihn übergegangenen Verwaltungs- und Verfügungsrechts tätig bzw. in Anspruch genommen werde oder er aufgrund eines von ihm von der InsO anderweitig eingeräumten Rechts – wie dem besonderen Kündigungsrecht nach § 113 oder dem Anfechtungsrecht nach den §§ 129 ff. – auf das Arbeitsverhältnis einwirke.

V. Konsequenzen

Insolvenzanfechtungen gegenüber Arbeitnehmern bezüglich an diese geleisteter Lohnzahlungen sind arbeitsrechtliche Streitigkeiten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG. Aus diesem Grund ist für solche Streitigkeiten ausschließlich der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet^[58].

Sofern die Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen allerdings als Verteidigungsmittel des Insolvenzverwalters geltend gemacht wird, ist dies nicht rechtswegbestimmend^[59].

B. Allgemeine Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung, § 129 InsO

Die Erfüllung von Lohnansprüchen stellt unproblematisch eine Rechtshandlung dar. Sie ist in der Regel zudem mit einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung verbunden, weil sich die Befriedigungsquote der anderen Insolvenzgläubiger um den Betrag der Lohnzahlung verringert und die der Masse zugeflossene Arbeitsleistung den Gläubigern nicht denselben Zugriff eröffnet wie der abgeflossene Geldbetrag^[60]. Eine objektiv gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung i. S. v. § 129 ist damit regelmäßig gegeben.

C. Bargeschäftsprivileg, § 142 InsO

Zu prüfen ist, inwieweit Lohnzahlungen von der Bargeschäftsausnahme des § 142 privilegiert sind. Wie bereits dargelegt wurde, sind Bargeschäfte gem. § 142 nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 anfechtbar^[61]. Für Lohnzahlungen hätte dies die Rechtsfolge, dass sie – bei Vorliegen der Voraussetzungen des Bargeschäfts – nur anfechtbar sind, wenn sie vom Arbeitgeber mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen wurden und der Arbeitnehmer, der die Lohnzahlung erhalten hat, diesen Vorsatz kannte^[62], bzw. wenn die Kenntnis gem. § 133 Abs. 1 S. 2 zu vermuten ist.

I. Allgemeines

Die Gewährung des Bargeschäftsprivilegs erfordert gem. § 142, dass in das Vermögen des Schuldners für dessen Leistung unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung gelangt. Ferner muss eine rechtsgeschäftliche synallagmatische Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung gegeben sein^[63].

Ein Arbeitsverhältnis ist ein synallagmatischer Vertrag, weshalb an der entsprechenden Verknüpfung zwischen Lohnzahlung und Arbeitsleistung keine Zweifel bestehen. Die Eigenschaft des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis steht dieser Einordnung nicht entgegen. Auch bei diesen ist das Vorliegen eines Bargeschäfts vielmehr grundsätzlich möglich. Voraussetzung ist insoweit lediglich, dass es um abtrennbare Leistungen geht^[64]. Die Abtrennbarkeit ist im Falle von Arbeitsleistungen zu bejahen, denn die Vergütung von Arbeitsleistungen erfolgt gem. § 614 BGB und § 64 HGB herkömmlich nach Zeitabschnitten^[65].

II. Unmittelbarkeit

Fraglich ist allerdings, wann bei Lohnzahlungen das ebenfalls von § 142 geforderte Tatbestandsmerkmal der Unmittelbarkeit erfüllt ist. Einhelligkeit herrscht insoweit für den Fall der laufenden Zahlung von Arbeitsentgelt: Erfolgt die Zahlung unmittelbar nach Fälligkeit, ist der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung nach allgemeiner und zutreffender Ansicht zu bejahen. Die laufende Zahlung von Arbeitsentgelt ist daher stets als Bargeschäft i. S. v. § 142 zu qualifizieren und somit von der Bargeschäftsausnahme anfechtungsrechtlich privilegiert^[66].

Umstritten ist, unter welchen zeitlichen Voraussetzungen verspätete Entgeltzahlungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer noch als Bargeschäfte i. S. v. § 142 gelten können. Die praktische Relevanz dieser Frage ist äußerst hoch, weil die Verspätung von Entgeltzahlungen geradezu symptomatisch für die Situation von in der Krise befindlichen Arbeitgebern ist. Die Literatur ist insoweit zu unterschiedlichen Antworten gelangt. So vertritt Zwanziger die Ansicht, die Zahlung dürfe „nicht mehr als allenfalls einige Tage verspätet geleistet“ werden^[67]. Andere Vertreter des Schrifttums gehen von Unmittelbarkeitsgrenzen von drei Wochen^[68], maximal 30 Tagen^[69], einem Monat“^[70] oder zwei Monaten^[71] aus.

Auch die Rechtsprechung hat bislang keine einheitliche Definition der Unmittelbarkeitsgrenze erreicht. Nach Ansicht des IX. ZS ist der nahe zeitliche Zusammenhang bei einem Zahlungsverzug von maximal 30 Tagen noch anzunehmen^[72]. Der IX. ZS greift dabei auf die Verzugsfrist des § 286 Abs. 3 BGB „in Ermangelung anderer Anhaltspunkte als Maßstab für einen unmittelbaren Leistungsaustausch“ zurück.

In starkem Widerspruch dazu beträgt die Unmittelbarkeitsgrenze nach der Rechtsprechung des BAG drei Monate^[73]. Das BAG führt zunächst ein rechtstatsächliches Argument für das Erfordernis einer längeren Frist an: verzögerte Entgeltzahlungen seien in nicht wenigen Branchen schon fast die Regel. Zudem sei die Ursache verzögerter Entgeltzahlungen nicht selten die schlechte Zahlungsmoral der Schuldner des Arbeitgebers. Weiter stellt das BAG einen Bezug zum dreimonatigen Insolvenzgeldzeitraum des § 183 Abs. 1 S. 1 SGB III her. Nach der Verkehrsanschauung seien Entgeltzahlungen, die sich auf Arbeitsleistungen innerhalb des Insolvenzgeldzeitraums beziehen, noch Leistungen im engen zeitlichen Zusammenhang. Zudem sieht das BAG seine Sichtweise durch den Normzweck des § 142 gestützt. Dieser solle dem in der Krise befindlichen Schuldner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr ermöglichen, wenn dies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtige. Für die weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr sei in aller Regel erforderlich, dass der Betrieb des Arbeitgebers in funktionaler Hinsicht fortbestehe und die Arbeitnehmer bereit seien, die ihnen obliegenden Arbeitsleistungen trotz des Zahlungsverzugs zu erbringen. Diese Bereitschaft der Arbeitnehmer werde durch die Berichtigung von Lohnrückständen gewährleistet. In der Regel sei die Mehrzahl der Arbeitnehmer nämlich trotz des Zahlungsverzugs des Arbeitgebers zur Weiterarbeit bereit, sofern sie ihre Entgeltansprüche als durch das Insolvenzgeld abgesichert ansähen, welches nach § 183 Abs. 1 S. 1 SGB III^[74] für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate gezahlt werde.

[...]

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^[1] Vgl. etwa BAG, Urteil v. 27.10.2004 – 10 AZR 123/04 = BAGE 112, 266 = NJW 2005, 1389; BAG, Urteil v. 29.1.2014 – 6 AZR 345/12 – BAGE 147, 172 = NZA 2014, 372; Zwanziger, BB 2007, 42 ff. m. w. Nachw.

^[2] Vgl. etwa BT-Drucks. 16/11928, eine entsprechende kleine Anfrage der Bundestagsabgeordneten Bulling-Schröter et al. Vom 27.2.2009; Fernsehmagazin Report München vom 26.1.2009.

^[3] §§ ohne Gesetzesangabe sind solche der InsO.

^[4] Vgl. Graf-Schlicker- Kexel, § 1 Rn. 1 f.

^[5] Kittner/Zwanziger/Deinert- Lakies, Teil 4, II. 1. Rn. 4d.

^[6] Vgl. nur BGH, Urteile v. 15.12.2011 – IX ZR 118/11 – ZIP 2012, 333; v. 15.11.2012 – IX ZR 173/09 – NJW-RR 2013, 419; Vgl. Bork, ZIP 2014, 797, 802; Frege/Keller/Riedel, S. 614; Haarmeyer/Huber/Schmittmann- Bograkos-Kirstein, S. 161 f.; Kummer/Schäfer/Wagner- Schäfer, Rn. A.8; zur Notwendigkeit der gerichtlichen Geltendmachung der Insolvenzanfechtung vgl. Graf-Schlicker- Huber, vor §§ 129-148 Rn. 5.

^[7] Haarmeyer/Huber/Schmittmann- Haarmeyer, S. 2; Schäfer, S. 1.

^[8] So etwa Paulus, FS Fischer, S. 445, 453 m. w. Nachw.

^[9] Bork, ZIP 2008, 1041.

^[10] Foerste, InsO 2013, 897, 899; kritisch hierzu Paulus, FS Fischer, S . 445, 449 f. ; ders., Rn. 175 ff.

^[11] Vgl. Graf-Schlicker- Huber, § 130 Rn. 1.

^[12] BGH, Urteil v. 13.3.2003 – IX ZR 64/02 – BGHZ 154, 190 = NJW 2003, 1865.

^[13] Zwanziger, BB 2007, 42.

^[14] Vgl. Paulus, Rn. 187.

^[15] Vgl. Kummer/Schäfer/Wagner- Schäfer, Rn. A16.

^[16] Graf-Schlicker- Huber, § 130 Rn. 1; Haarmeyer/Huber/Schmittmann -Bograkos-Kirstein, S. 190; Schäfer, S. 5.

^[17] Graf-Schlicker- Huber, § 129 Rn. 2; Haarmeyer/Huber/Schmittmann- Bograkos-Kirstein, S. 162; Kittner/Zwanziger/Deinert- Lakies, Teil 4, II. 1. Rn. 4e.

^[18] BGH, Urteil v. 24.5.2007 – IX ZR 105/05 – ZIP 1007, 1274 ; Haarmeyer/Huber/Schmittmann- Bograkos-Kirstein, S. 162; Kittner/Zwanziger/Deinert-Lakies, Teil 4, II. 1. Rn. 4e; Zwanziger, BB 2007, 42.

^[19] Die Sonderregelungen der §§ 135, 136 bleiben außer Betracht.

^[20] Zu diesem im Tatbestand des § 130 ungenannten Tatbestandsmerkmal vgl. Haarmeyer/Huber/Schmittmann- Bograkos-Kirstein, S. 179.

^[21] BGH, Urteil v. 23.9.2010 – IX ZR 212/09 – NJW 2010, 3578 = NJ 2011, 33.

^[22] Uhlenbruck- Ede/Hirte, § 130 Rn. 5.

^[23] BGH, Urteil v. 1.4.2004 – IX ZR 305/00 – ZinsO 2004, 548.

^[24] Vgl. Haarmeyer/Huber/Schmittmann- Bograkos-Kirstein, S. 178.

^[25] BAG, Urteil v. 21.11.2013 – 6 AZR 159/12 – BAGE 146, 323 = ZIP 2014, 233; Graf-Schlicker- Huber, § 130 Rn. 8.

^[26] Haarmeyer/Huber/Schmittmann- Schmittmann, S. 201; Zwanziger, BB 2007, 42, 45.

^[27] Vgl. § 292 ZPO.

^[28] MüKo-InsO- Kayser, § 133 Rn. 39; K. Schmidt- Ganter/Weinland, § 133 Rn. 92; Uhlenbruck- Ede/Hirte, § 133 Rn. 196.

^[29] Vgl. Graf-Schlicker- Huber, § 142 Rn. 1.

^[30] BGH, Urteil v. 9.6.2005 – IX ZR 152/03 – NJW 2005, 1575.

^[31] Graf-Schlicker- Huber, § 142 Rn. 3.

^[32] BGH, Urteil v. 11.2.2010 – IX ZR 104/07 – NZI 2010, 985 = WM 2010, 711; Wroblewski, NJW 2012, 894 f.

^[33] Graf-Schlicker- Huber, § 142 Rn. 4.

^[34] BGH, Urteil v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167/190 = NJW 2006, 2701; Graf-Schlicker- Huber, § 142 Rn. 2; zustimmend Thole/Schmidberger, BB 2014, 3, 4; vgl. auch die Nachweise und kritischen Anmerkungen bei Paulus, FS Fischer, S. 445, 454; Paulus, Rn. 183 f. Zur Ausnahme im Falle der Globalzession vgl. Graf-Schlicker- Huber, § 130 Rn. 10, wo trotz Kongruenz ein Bargeschäft ausscheidet und eine Anfechtung nach § 130 in Betracht kommt.

^[35] BGH, Urteil v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167, 190 = NJW 2006, 2701; HKomm- Thole, § 142 Rn. 15.

^[36] Graf-Schlicker- Huber, § 142 Rn. 12.

^[37] HKomm- Thole, § 142 Rn. 3.

^[38] Uhlenbruck- Ede/Hirte, § 143 Rn. 20 f., m. w. Nachw.

^[39] § 143 Abs. 1 S. 2 konstatiert keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch, sondern ist lediglich Rechtsfolgenverweisung, vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2007 – IX ZR 116/06 – NJW-RR 2008, 918.

^[40] Vgl. BGH, Urteil v. 15.3.1972 – VIII ZR 159/70 – BGHZ 58, 240 = NJW 1972, 870; Foerste, WM 2013, 897, 900; Uhlenbruck- Hirte/Ede, § 129 Rn. 14.

^[41] Uhlenbruck- Hirte/Ede, § 129 Rn. 14, m. w. Nachw. Zu Sekundäransprüchen vgl. FK-InsO- Dauernheim, § 143 Rn. 16 ff.

^[42] Dies kann für den Insolvenzverwalter ggf. in Betracht kommen, wenn er zwar von einer inkongruenten Deckung ausgeht, ihm der Beweis der Inkongruenz aber schwerer fällt als der Beweis der Kenntnis des Gläubigers im Rahmen des § 130. Vgl. hierzu Uhlenbruck- Ede/Hirte, § 130 Rn. 6, m. w. Nachw.

^[43] Vgl. oben 2. Teil:B.

^[44] Uhlenbruck- Ede/Hirte, § 134 Rn. 6 f.

^[45] Bork- Jacoby, S. 432.

^[46] Graf-Schlicker- Huber, § 142 Rn. 1.

^[47] Zu den Fällen der Statthaftigkeit der Feststellungs- sowie der Drittwiderspruchsklage vgl. Graf-Schlicker- Huber, § 142 Rn. 9.

^[48] Vgl. insoweit die Erläuterungen von Hayen, ArbuR 2015, 225 f.

^[49] RegE, BT-Drucks. 18/7054.

^[50] RegE, BT-Drucks. 18/7054, S. 1.

^[51] RegE, BT-Drucks. 18/7054, S. 5.

^[52] Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 19.

^[53] Frege/Keller/Riedel, S. 617; Sajogo, AnwZert InsR 18/2011, Anm. 3.

^[54] Kissel/Mayer, § 17 Rn. 4.

^[55] BAG, Beschluss v. 27.2.2008 – 5 AZB 43/07 – BAGE 126, 117 = ZIP 2008, 1499; zustimmend, mit Verweis auf die erfahrungsbedingte größere Sachnähe und personelle Zusammensetzung der Arbeitsgerichtskammern Bandte, FS Beuthien, S. 401, 403.

^[56] BGH, Beschluss v. 2.4.2009 – IX ZB 182/08 – NJW 2009, 1968.

^[57] GmS-OGB, Beschluss v. 27.9.2010 – GmS-OGB 1/09 – BGHZ 187, 105 = NZA 2011, 534; in diesem Sinne bereits Zwanziger, BB 2007, 42, 46.

^[58] Zur Kritik an der Entscheidung des GmS-OGB im Schrifttum vgl. nur HKomm- Thole, § 129 Rn. 117, m. w. Nachw.; Kreft, ZIP 2013, 241 ff.

^[59] Vgl. Kummer/Schäfer/Wagner- Schäfer, § 129 Rn. B.547.

^[60] BAG, Urteil v. 29.1.2014 – 6 AZR 345/12 – BAGE 147, 172 = NZA 2014, 372.

^[61] Vgl. oben 2. Teil:D.II.

^[62] Kothe/Heggemann, GmbHR 2014, R73.

^[63] Vgl. oben 2. Teil:D.II.

^[64] BGH, Urteil v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167, 190 = NJW 2006, 2701.

^[65] Zwanziger, BB 2007, 42, 43.

^[66] Vgl. Zwanziger, BB 2007, 42, 43.

^[67] Zwanziger, BB 2007, 42, 43.

^[68] Huber, NJW 2009, 1928, 1929; Vollrath, ZinsO 2011, 1665, 1666; Wegener, NZI 2009, 225, 226.

^[69] Bork, ZIP 2007, 2337, 2338 f.; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2044.

^[70] Jacobs/Doebert, ZinsO 2012, 618, 624.

^[71] Windel, ZIP 2014, 2167, 2170.

^[72] BGH, Urteil v. 13.4.2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167, 190 = DB 2006, 1485 zum Fall verspätet gezahlter Rechtsanwaltsgebühren.

^[73] BAG, Urteil v. 6.10.2011 – 6 AZR 262/10 – BAGE 139, 235 = ZIP 2011, 2366.

^[74] Dies entsprach der damaligen Gesetzeslage. Die Vorschrift entspricht nunmehr § 165 Abs. 1 S. 1 SGB III.