Zur Diskurstheorie des Rechts

Gliederung

A. Einleitung
I. Das Rationalitätsproblem der Rechtsprechung
1. Einheit von Rechtssicherheit und Legitimität
2. Ansätze zur Überwindung des Rationalitätsproblems
a) Realismus
b) Rechtspositivismus
c) Hermeneutik
II. Prozedurale Theorien der Legitimation juristischer Urteile

B. Faktizität und Geltung:
Zur Vereinbarkeit von Rechtssicherheit und rationaler Akzeptabilität
I. Rechtsfindung als rationale Rekonstruktion des geltenden Rechts
1. Paradigmatisches Vorverständnis
2. „Richter Herkules“
a) Die idealen Anforderungen an den Richter
b) Die Bedeutung des Richterideals bei realen Entscheidungsprozessen
c) Das Problem der Unbestimmtheit der Kohärenztheorie
II. Die Überlegenheit eines kooperativen Verfahrens der Theoriebildung gegenüber einer monologisch vorgenommenen Theoriekonstruktion
1. Zur Überforderung des „Richters Herkules“: Probleme des solipsistischen Ansatzes
2. Der juristische Diskurs

C. Zum Problem einer Theorie des juristischen Diskurses als Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses
I. Die Sonderfallthese
II. Einwände gegen die Sonderfallthese
1. Die juristische Diskussion als Diskussion praktischer Fragen
2. Der Anspruch auf Richtigkeit
3. Der Prozeß als Diskurs
4. Die Unbestimmtheit des Diskursverfahrens

D. Kritik

A. Einleitung

I. Das Rationalitätsproblem der Rechtsprechung

Juristische Entscheidungen dienen allgemein der Lösung konkreter sozialer Problem- und Konfliktfälle. Neben ihrer autoritativen Wirkung im Sinne einer Herstellung von handlungsrelevanten Verbindlichkeiten erheben sie zugleich auch einen Anspruch auf Richtigkeit. Ob die Jurisprudenz diesem Anspruch gerecht werden kann, hängt von der Möglichkeit der Legitimation richterlicher Rechtsfindung anhand eines objektivierbaren Maßstabs ab. In diesem Zusammenhang bedarf es der Klärung des (normativen) Richtigkeitsbegriffs, insbesondere im Bereich der Jurisprudenz.

Hierbei ist zu berücksichtigen, daß die Rechtsprechung aufgrund der sozialintegrativen Funktion der Rechtsordnung nicht nur richtige Entscheidungen hervorzubringen hat, sondern auch dem Prinzip der Rechtssicherheit Genüge leisten muß. Soweit diese beiden Aufgaben der Rechtsprechung miteinander in Konflikt geraten, kann von einem Rationalitätsproblem der Rechtsprechung als Folge der dem Recht immanenten Spannung zwischen Faktizität und Geltung gesprochen werden.^[1]

1. Einheit von Rechtssicherheit und Legitimität

Die ältere juristische Methodenlehre umging das Rationalitätsproblem, indem sie die Legitimität richterlicher Entscheidungen ebenso wie das Prinzip der Rechtssicherheit unmittelbar auf die Autorität des positiven Gesetzesrechts bezog.

Im Anschluß an Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833) war sie von dem positivistischen Ansatz geprägt, daß die wesentliche und unverzichtbare Voraussetzung allen objektiven Rechts dessen Erlaß in Gesetzesform sei. Dementsprechend sei der Richter als Rechtsanwender an den strengen Wortlaut des Gesetzes gebunden.^[2] Aufgrund des Rechtsstaatsprinzips und des Grundsatzes der Gewaltenteilung versuchte man die richterliche Freiheit bei der Auslegung von Gesetzen weitestgehend zu begrenzen. Noch von diesem Standpunkt ausgehend verstand Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) in seinem Frühwerk , der „Juristischen Methodenlehre“, unter Auslegung lediglich die Rekonstruktion des dem Gesetz innewohnenden Gedankens. Objektiv-teleologische Interpretationen, die über den Willen des historischen Gesetzgebers hinausgingen, hielt Savigny im Sinne der subjektiven Auslegungstheorie für unzulässig.^[3]

Es stellte sich jedoch sehr bald heraus , daß das richterliche Rechts-schöpfungsverbot nicht einzuhalten ist. Dies folgte aus der Lückenhaftigkeit der Gesetze und dem in dieser Zeit häufig übersehenen Umstand, daß jede Auslegung bereits eine Verfügung über das Gesetz darstellt, bei der die subjektiven Einstellungen des jeweiligen Rechtsanwenders das konkrete Ergebnis seiner Tätigkeit beeinflussen. Die Anhänger der Begriffs-jurisprudenz versuchten die Lückenhaftigkeit der Gesetze zu überwinden, indem sie die juristischen Begriffe als Erkenntnisquelle ansahen: Allein aus den Begriffen sollten die Normen gewonnen werden. Die Schwäche dieser ontologischen Betrachtungsweise bestand in der bereits erwähnten Mißachtung der Subjektivität der Rechtsanwendung. Die Begriffs-jurisprudenz hielt an der problematischen Subjekt-Objekt-Trennung fest, die in der richterlichen Auslegung des Gesetzes lediglich einen Vorgang der Rechtsfindung sah. Auf diese Weise konnten subjektive Wertungen durch die Einkleidung in scheinbar logische Deduktionen aus abstrakten Begriffen verdeckt werden.

Problematisch war hierbei insbesondere, daß die Rechtswissenschaft aufgrund dieses Methodenverständnisses nicht mehr in der Lage war, den sich ständig verändernden Lebensverhältnissen in der Gesellschaft gerecht zu werden. Das Festhalten an der subjektiven Auslegungstheorie führte schließlich zu einer Sinnentleerung des Rechts.^[4]

In der Rechtspraxis wurde diese Schwierigkeit in wachsendem Maße durch als ungerecht empfundene Urteile bemerkbar.^[5] Ursächlich hierfür war die Tatsache, daß juristische Entscheidungen in einer Vielzahl von Fällen nicht logisch aus den Formulierungen der Gesetzesregeln abzuleiten waren, so daß die Forderung nach schlichter Rechtsanwendung im Sinne des Syllogismus’ weder die Einhaltung von Rechtssicherheit noch die Legitimation der Rechtsfindung gewährleisten konnte. Damit war das Rationalitätsproblem der Rechtsprechung berührt, um dessen Lösung sich die nachfolgenden Methodenlehren bemühten.

2. Ansätze zur Überwindung des Rationalitätsproblems

a) Realismus

Das Bedürfnis nach Anpassung des Rechts an den gesellschaftlichen Wandel bewirkte gegen Ende des neunzehnten Jahrhunderts eine allmähliche Abkehr von der subjektiven Theorie. Über die Bedeutung eines Gesetzes sollte nun nicht mehr in erster Linie der Wille des historischen Gesetzgebers entscheiden, sondern der objektive Sinn des Gesetzes: Juristische Auslegung bestand nach dieser objektiven Auslegungstheorie nicht im „Nachdenken eines Vorgedachten, sondern (im) Zuendedenken eines Gedachten“.^[6]

Um die Gesetzesbegriffe auf diese Weise mit Sinn auszufüllen, bedurfte die objektive Theorie einer dafür geeigneten Quelle. Mit dem Mittel der Begriffsjurisprudenz, der Suche nach einer den Begriffen immanenten Teleologie, konnte für dieses Problem keine befriedigende Lösung gewonnen werden.^[7] Folglich sollte der Sinn nun außerhalb der Gesetze im Bereich der Rechtstatsachen zu ermitteln sein.^[8]

Auf diese Weise sollten zusätzlich zu den als geltend vorausgesetzten Gesetzesnormen Aussagen gewonnen werden, die den Übergang zu konkreten Entscheidungen auch dann zuließen, wenn letztere aus den Formulierungen der anzuwendenden Gesetze nicht logisch folgten.

Dieser neue Ansatz war den Gegnern der in der damaligen Theorie und Praxis noch herrschenden Begriffsjurisprudenz gemeinsam. Aufgrund der Verschiedenartigkeit ihrer Vorstellungen von den maßgeblichen Rechtstatsachen unterscheidet man im deutschsprachigen Raum heute jedoch für gewöhnlich drei große Lager, namentlich die Interessenjurisprudenz, die Freirechtsschule und die Rechtssoziologie.^[9] Parallel dazu verbreitete sich im anglo-amerikanischen Raum die Rechtsauffassung des Legal Realism.

Die realistischen Rechtsschulen gehen allgemein von der Prämisse aus, das juristische Entscheidungen durch Einflüsse bestimmt werden, die außerhalb der Rechtsordnung stehen und somit empirisch zu analysieren seien: Als Beispiele sind die dem Gesetz zugrundeliegende Interessenlage^[10] oder das irrationale Rechtsgefühl des Richters^[11] zu nennen.

Die realistische Rechtsauffassung führt indessen nicht zur Lösung des Rationalitätsproblems. Zum einen kann das Erfordernis der Rechtssicherheit nicht erfüllt werden, solange Entscheidungen von außerrechtlichen Determinanten bestimmt werden, die eine interne Rechtfertigung nach Maßgabe der historisch entstandenen Strukturen der Rechtsordnung^[12] ausschließen. Zum anderen ist der Legitimitätsanspruch des Rechts betroffen, da richterliche Urteile demnach nur noch als Ermessensentscheidungen gefällt werden können, die aber das Erfordernis nach Objektivierbarkeit und inhaltlicher Konsistenz vernachlässigen.^[13]

b) Rechtspositivismus

Im Hinblick auf die Schwierigkeiten des Realismus’, außerrechtliche Einflüsse auf vertretbare Weise in den Rechtsfindungsvorgang miteinzubeziehen, forderte der Rechtspositivismus, „die Rechtswissenschaft von allen ihr fremden Elementen zu befreien“.^[14] Das Rechtssystem ist nach dieser Auffassung eine autonome, selbstbezüglich normproduzierende Institution. Die Gültigkeit der Rechtsvorschriften bemißt sich demgemäß ausschließlich nach der Einhaltung formellen Rechts bei der Rechtsetzung. Da dieses Recht wiederum der Legitimation durch eine Rechtsvorschrift bedarf und folglich im weiteren die Gefahr eines infiniten Regresses besteht, muß die Begründung des gesamten Rechts letztlich an eine faktisch gegebene, nicht weiter legitimierbare „Grundnorm“ gekoppelt werden.^[15]

Eine in dieser Weise vorgenommene Rechtfertigung berücksichtigt zwar das Prinzip der Rechtssicherheit, vernachlässigt aber die Legitimitätsgarantie, indem die Richtigkeit lediglich unter formalen Gesichtspunkten beurteilt wird.^[16] Das Problem wird spürbar in denjenigen Fällen, in denen ein Entscheidungsspielraum für den Richter besteht. Hierbei gelangen die Rechtspositivisten zu der dezisionistischen Ansicht, daß der Richter in derartigen Fällen nach eigenem Ermessen, also letztlich wieder nach außerrechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden habe. Folgerichtig ordnet Kelsen diesen Bereich der Rechtsfindung der Rechtspolitik unter.^[17] Damit bleibt das Rationalitätsproblem jedoch bestehen.

c) Hermeneutik

Den Ausgangspunkt der Hermeneutik bildet die Einsicht, daß ein Text nur im Verhältnis zur jeweiligen Auslegungssituation verstanden werden kann. Daraus folgt, daß eine Norm erst im Hinblick auf den zu beurteilenden konkreten Sachverhalt bestimmt werden kann. Andererseits sind die entscheidungsrelevanten Merkmale des Sachverhalts nur auf der Grundlage der in Betracht kommenden Norm zu bestimmen. Damit erkennt die Hermeneutik die juristische Methode als einen komplexen Vorgang, der auf der einen Seite die normative Qualifizierung des Sachverhalts erfordert, während auf der anderen Seite zugleich die Norm „sachgerecht“ gemacht werden muß. Der demnach zirkuläre Vorgang der Rechtsfindung ist als eine „Assimilation von Sachverhalt und Norm“^[18] zu bezeichnen, die von einem normativen Vorverständnis des Richters ausgeht. Dieses Vorverständnis ist von der Lebenswelt und der Bewußtseinslage des Richters abhängig.^[19] Da es demzufolge „durch die Topoi eines sittlichen Traditionszusammenhangs geprägt“^[20] ist, bindet der hermeneutische Lösungsansatz zum Rationalitätsproblem die Frage nach der Legitimität an den faktisch vorhandenen historischen Überlieferungszusammenhang, dem aber keine eindeutig bestimmbaren Prinzipien zu entnehmen sind^[21]. Somit wird die Richtigkeit juristischer Entscheidungen in unzulässiger Weise nach dem Faktischen beurteilt.

[...]

^[1] So Habermas, Faktizität und Geltung, S. 241 ff.

^[2] So Feuerbach, Revision, Teil 2, S. 19 ff.

^[3] Vgl. dazu Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 39 ff.

^[4] Ebenso Kaufmann in Kaufmann/Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 142.

^[5] Vgl. nur Fuchs, Was will die Freirechtsschule?, S. 11 f. (Gerechtigkeitswissenschaft,

S. 23).

^[6] So Radbruch,Rechtsphilosophie,S. 206 f.

^[7] Wie oben (Fn. 3).

^[8] So Kaufmann in Kaufmann/Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 143.

^[9] Vgl. nur Kaufmann in Kaufmann/Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 143 ff.

^[10] So die Auffassung der Interessenjurisprudenz; siehe dazu Kaufmann in

Kaufmann/Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 145 f., m. w. N.

^[11] Zur voluntaristischen Sichtweise der Freirechtslehre vgl. nur Larenz, Methodenlehre,

S. 59 ff.

^[12] Vgl. Habermas, Faktizität und Geltung, S. 243, der diese Strukturen „Kontingenzen des

Entstehungszusammenhangs“ nennt.

^[13] Ebenso Habermas, Faktizität und Geltung, S. 246.

^[14] Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 1.

^[15] Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 202 f.

^[16] Vgl. dazu Habermas, Faktizität und Geltung, S. 248.

^[17] Kelsen, Existentialismus in der Rechtswissenschaft ?, ARSP XLIII (1957), 161 ff., 166.

^[18] Kaufmann, Einleitung zu Fuchs, Gerechtigkeitswissenschaft, S. 14 ff.

^[19] Dazu Schroth in Kaufmann/Hassemer, Rechtsphilosophie, S. 346.

^[20] Habermas, Faktizität und Geltung, S. 245.

^[21] Ebenso Habermas a. a. O.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 31.