Recht der GmbH. Falllösungen zur Fachanwaltsausbildung Handels- und Gesellschaftsrecht

Lösung Frage 1:

1. Hat D mit einer persönlichen Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter zu rechnen

a) Eine persönliche Inanspruchnahme des D durch den Insolvenzverwalter analog § 93 InsO könnte sich aus der Handelndenhaftung gemäß § 11 II GmbHG ergeben.

Nach § 11 II GmbHG haftet persönlich, wer vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft handelt. Mit „Gesellschaft“ (§ 11 II GmbHG) ist die „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ gemeint, wie die Gesetzessystematik zu § 11 I GmbHG zeigt. Sachlich wird an ein rechtsgeschäftliches Handeln im Sinne einer unternehmerischen Tätigkeit vor Eintragung der GmbH im Namen der Vorgesellschaft angeknüpft^[1]. Hierbei genügt jedes rechtsgeschäftliche Handeln des Geschäftsführers, das erkennbar nach außen für die künftige GmbH oder deren Vorgesellschaft erfolgt^[2].

aa) Im vorliegenden Fall aber scheidet ein rechtsgeschäftliches Handeln des D im Namen der künftigen GmbH aus.

Aus dem Verkauf der Druckmaschine des D einige Monate nach Errichtung der GmbH im Jahr 2000 kann nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, dass D ausschließlich die künftige GmbH - aufschiebend bedingt (§ 158 I BGB) mit deren Eintragung in das Handelsregister - aus dem Kaufvertrag verpflichten wollte. Hiergegen spricht schon objektiv (§§ 133, 157 BGB), dass die GmbH im Jahr 2000 nicht in das Handelsregister eingetragen wurde^[3].

Eine Bescheinigung in Form eines Ausdrucks (§ 9 I 1 HGB) darüber, dass die GmbH in das Handelsregister tatsächlich eingetragen wurde, hat D nicht vorgelegt. Die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (§§ 10 GmbHG; 43 HRV) ist eine eintragungspflichtige Tatsache, die wiederum voraussetzt, dass die Gesellschaft angemeldet ist, § 7 I GmbHG.

Die erstmalige, durch das Registergericht nicht erzwingbare Anmeldung der Gesellschaft ist durch sämtliche Geschäftsführer zu bewirken, §§ 7 I, 78, 79 II GmbHG. Die Bestellung der Geschäftsführer als das zur Vertretung berufene Organ (§§ 6 I, 35 I, 37 II GmbHG) erfolgt bereits vor Eintragung der Gesellschaft^[4] entweder im Gesellschaftsvertrag (§ 6 III 1 GmbHG) oder durch die vom Alleingesellschafter unverzüglich anzufertigende und zu unterschreibende Niederschrift über den Bestellungsentschluss des Alleingesellschafters in der Gesellschafterversammlung, § 6 III 2 i.V.m. §§ 46 Nr. 5, 48 III GmbHG. Die Bestellung des Geschäftsführers ist damit notwendige Voraussetzung für die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister, § 8 I Nr. 2 GmbHG. Die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt durch Einreichung einer elektronischen beglaubigten Abschrift der schriftlichen Anmeldeerklärung des Geschäftsführers (§ 8 V GmbHG i.V.m. §§ 12 II HGB; 39, 39a S. 1 BeurkG) gegenüber dem Gericht, in dessen Bezirk der Sitz der Gesellschaft ist, §§ 7 I, 4a GmbHG; 374 Nr. 1, 376 I, 377 I FamFG.

Hat D entgegen §§ 7 I, 78 GmbHG die Vorgesellschaft nicht zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, weil er weder einen Gesellschaftsvertrag beigefügt (§ 8 I Nr. 1 GmbHG) noch seine Legitimation als Geschäftsführer (§ 8 I Nr. 2 GmbHG) durch Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsentschluss als Alleingesellschafter (§§ 46 Nr. 5, 48 III GmbHG) nachgewiesen hat, aus der sich Art und Umfang der Vertretungsbefugnis als Geschäftsführer (§ 8 IV Nr. 2 GmbHG) einschließlich einer Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot gem. §§ 35 III 1 GmbHG, 181 BGB ergeben, lässt dies objektiv nur den Schluss (§§ 133, 157 BGB) zu, dass D im Jahr 2000 und in den Jahren danach weder zum Geschäftsführer einer Vor-GmbH bestellt gewesen ist und auch als faktischer Geschäftsführer tatsächlich nicht die Absicht hatte, die Vor-GmbH ordnungsgemäß anzumelden, um ihre Eintragung alsbald in die Wege zu leiten.

Dann aber kann D, vor dem Hintergrund der fehlenden Eintragungsabsicht sich nicht auf eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der künftigen GmbH berufen, deren Eintragung er selbst vereitelt hat (§ 242 BGB).

bb) Auch eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung namens der (Einpersonen-)Vor-GmbH bzw. GmbH i. G. (im Folgenden: Vor-GmbH), auf die bereits die Regelungen des GmbH-Gesetzes Anwendung^[5] finden, scheidet aus, weil eine solche tatsächlich nicht entstanden ist.

Eine Vor-GmbH ist jedenfalls nicht dadurch entstanden, dass D beabsichtigt, seine bisher als Einzelunternehmen betriebene Druckerei künftig in der Rechtsform einer GmbH zu betreiben.

Zwar ist die schuldrechtliche^[6] Gründungsabrede des D dahingehend auszulegen (§ 133 BGB), eine Einpersonen-GmbH (§ 1 GmbHG) unter der Personenfirma D-GmbH mit dem Sitz im Inland (§§ 3 I Nr. 1, 4a GmbHG) zu errichten, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb einer Druckerei (§ 3 I Nr. 2 GmbHG) ist. Diese den D allenfalls im Innenverhältnis bindenden, schuldrechtlichen und nicht gesellschaftsrechtlich wirkenden Gründungsabrede^[7] können im Ergebnis dahinstehen. Findet der wirkliche bzw. mutmaßliche Wille der Partei, die ihr zugrundeliegenden und für Dritte erkennbare Umstände sowie Absichten, nicht als rechtsgeschäftlicher Wille in einer formgültigen Urkunde ihren Niederschlag, können dessen subjektiven Vorstellungen und Absichten nicht verwertet werden^[8].

Hat D eine von einem Notar beurkundete und von ihm als Gründer eigenhändig unterzeichnete einseitige Errichtungserklärung mit dem zwingenden Mindestinhalt des § 3 I Nr. 1 bis 4 GmbHG, die dann „Gesellschaftsvertrag“ im Sinne von § 2 I GmbHG ist, nicht vorgelegt, lässt dies objektiv nur den Schluss zu (§§ 133, 157 BGB), dass D weder einen rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen zur Errichtung einer Vor-GmbH mit einem gesetzlichen Mindeststammkapital von EUR 25.000,00 (§§ 3 I Nr. 4, 5 I GmbHG) hat, noch hat D eine rechtsgeschäftliche Beitrittserklärung, sich als Gesellschafter durch Übernahme einer betragsmäßig fest bezifferten Stammeinlage an der künftigen GmbH zu beteiligen (§ 3 I Nr. 4 GmbHG) abgegeben. Fehlt es im Ergebnis sowohl an einer formgültigen (§ 2 I GmbHG) rechtsgeschäftlichen Errichtungs- als auch Beitrittserklärung des D, ist eine Vor-GmbH tatsächlich nicht errichtet worden.

cc) Darüber hinaus ist die Vor-GmbH ausnahmsweise nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als bestehend zu behandeln mit der Folge, dass sie - bei Fortbestehen des Mangels - nur für die Zukunft aufgelöst werden kann^[9]. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft sind auch auf den fehlerhaften Beitritt eines Gesellschafters anzuwenden. Sie setzen voraus, dass der Beitritt tatsächlich vollzogen worden ist^[10].

(1) Für das tatsächliche In-Vollzug-Setzen der Gesellschaft reicht die Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft aus, wenn sie als Organisationsgefüge nach außen und innen ins Leben getreten ist und derart gewichtige Rechtstatsachen geschaffen hat, dass ihr die rechtliche Anerkennung nicht zu versagen ist^[11]. Allein die Absicht des D, seine zuvor als Einzelunternehmen betriebene Druckerei künftig in der Rechtsform einer GmbH zu betreiben, genügt diesen Anforderungen nicht.

Auch der Verkauf der einzigen Druckmaschine des D im Jahr 2000 stellt im Zusammenhang mit dem Betrieb der Druckerei als Unternehmensgegenstand der künftigen GmbH noch kein In-Vollzug-Setzen der Vor-GmbH dar. Da es sich nach dem Sachverhalt ersichtlich nur um ein einziges Geschäft dieser Art, und nicht um laufende, betriebsnotwendige Geschäfte der Vor-GmbH handelt, ist allein dadurch noch kein nach außen erkennbares, lebendes Organisationsgefüge entstanden.

(2) Insbesondere ist die Vor-GmbH nicht bereits dadurch entstanden, weil diese im Innenverhältnis Gesellschaftsvermögen dadurch gebildet hat, dass D im Jahr 2000 eine Einlage von EUR 25.000,00 eingezahlt hat.

Zwar ist die Vor-GmbH Empfängerin von Einlagen^[12]. Das aber setzt voraus, dass D Einzahlungen vorgenommen hat, die auf die Geschäftsanteile nach dem Verhältnis der Geldeinlagen zu leisten sind, § 19 I GmbHG. Eine entsprechende Verpflichtung des Gesellschafters zur Leistung von Einlagen bestimmt § 14 S. 1 GmbHG. Danach ist auf jeden Geschäftsanteil eine Einlage zu leisten, deren Höhe sich nach dem bei Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils bestimmt, §§ 14 S. 2, 3 I Nr. 4 GmbHG. Erst mit der formgültigen (§ 2 I GmbHG) Festsetzung der rechtsgeschäftlichen Erklärung, als Gesellschafter ein oder mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen, wird die Mitgliedschaft als Gesellschafter begründet^[13].

Hat D bei Errichtung der GmbH im Jahr 2000 nicht durch formgültige Erklärung, als Gesellschafter ein oder mehrere Geschäftsanteile zu einem bestimmten, auf volle Euro lautenden und im Gesellschaftsvertrag festzusetzenden Nennbetrag übernommen (§§ 3 I Nr. 4, 5 II 1, 14 S. 1 und 2 GmbHG), bestand in Wirklichkeit (§§ 133, 157 BGB) keine Pflicht des D als Gesellschafters zur Leistung einer (Bar-)Einlage.

Fehlte es vorliegend mangels gesellschaftsvertraglicher Festsetzung einer Einlageverpflichtung überhaupt an einer Leistung auf die (Bar-)Einlage, konnte erst recht kein Gesellschaftsvermögen der Vorgesellschaft entstehen.

(3) Darüber hinaus ist die Einzahlung der Einlage des D von EUR 25.000,00 im Jahr 2000 auch nicht haftungsbefreiend erfolgt, weil der Betrag sich jedenfalls nicht endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers befindet (§ 8 II 1 GmbHG). Dies ist erst dann der Fall, wenn der Gesellschafter endgültig den Zugriff auf das Geld verliert^[14].

Hat D die eingezahlte Einlage von EUR 25.000,00 durch den anschließenden Verkauf seiner einzigen Druckmaschine im Ergebnis wertgleich zurückerhalten, spricht dies bereits objektiv (§§ 133, 157 BGB) dagegen, dass D tatsächlich den Zugriff auf das Geld verloren hat. Zudem hätte D die Leistung der Geldeinlage in der Art bewirken müssen, dass die Zugehörigkeit der Einlage zum Sondervermögen der Gründerorganisation nach außen nachvollziehbar ist^[15].

Bestand keine gesellschaftsvertraglich festgesetzte, formgültige (§ 2 I GmbHG) Verpflichtung des D zur Leistung einer in Geld zu erbringenden (Bar-)Einlage als Gesellschafter, liegt es (§§ 133, 157 BGB) nahe, dass D in Wirklichkeit nur eine - an die vermeintlich existierende Vor-GmbH gerichtete - Scheineinzahlung leistete.

Diese Scheineinzahlung führt dann infolge Nichtigkeit (§ 117 I BGB) nicht zum Rechtsübergang, d.h. zur freien Verfügung der Einlagenmittel, sondern bewirkt in Wirklichkeit, dass die Barmittel nur vorübergehend aus dem Vermögen des D ausscheiden, um sie zur Erfüllung der Forderung aus dem Verkauf der Druckmaschine letztendlich an sich selbst auszukehren.

[...]

^[1] Skript Berninghaus/Koeppen, Kurseinheit 3: GmbH-Recht, Stand: 1. April 2009, Kap. B. II. 3. a), S. 24; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 11 Rn 21; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 11 Rn 46.

^[2] Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 11 Rn 48 unter Hinweis (Fn 199) auf BGH, Urteil vom 07.05.1984 (II ZR 276/83) = BGHZ 91, 148 (149); Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 11 Rn 23 ff.

^[3] Dass die GmbH im Jahr 2000 und in den Jahren danach nicht in das Handelsregister eingetragen ist, kann und darf nach dem Sachverhalt unterstellt werden.

^[4] BGH, Urteil vom 23.03.1981 (II ZR 27/80) = BGHZ 80, 212 (214/215).

^[5] Skript Berninghaus/Koeppen, a.a.O., Kap. B. II, S. 15.

^[6] Skript Berninghaus/Koeppen, a.a.O., Kap. B. II. 1. a), S. 16.

^[7] Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 3 Rn 56.

^[8] BGH, Urteil vom 25.03.1983 (V ZR 268/81) = BGHZ 87, 150 (154) unter Hinweis auf BGHZ 63, 359 (362); BGH, Urteil vom 28.06.1999 (II ZR 272/98) = BGHZ 142, 116 (125); Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 2 Rn 16; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 2 Rn 31, jeweils m.w.N.

^[9] Skript Berninghaus/Koeppen, a.a.O., Kap. B. II. 3. c), S. 25, dort in Fn 32.

^[10] BGH, Urteil vom 14.10.1991 (II ZR 212/90) = NJW 1992, 1501 (1502) m.w.N.

^[11] BGH, Urteil vom 12.05.1954 (II ZR 167/53) = BGHZ 13, 320 (Leitsatz); BGH, Urteil vom 11.11.1991 (II ZR 287/90) = BGHZ 116, 37 (40).

^[12] Skript Berninghaus/Koeppen, a.a.O., Kap. B. II., S. 15.

^[13] Skript Berninghaus/Koeppen, a.a.O., Kap. C. II. 1., S. 49; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 14 Rn 2; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 14 Rn 2; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 14 Rn 1.

^[14] Skript Berninghaus/Koeppen, a.a.O., Kap. C. III, 1. a), S. 62 unter Hinweis (Fn 121) auf BGH, Versäumnisurteil vom 18.03.2002 (II ZR 363/00) = ZIP 2002, 799.

^[15] BayObLG, Beschluss vom 20.01.1994 (4St RR 1/94), in: BayObLGSt 1994, 4 (Leitsatz) = GmbHR 1994, 329