Privates und öffentliches Wirtschaftsrecht. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen?

Gliederung

A) Einleitung

B) Erscheinungsformen wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen
I) Konkrete Betätigungen des Bundes
II) Konkrete Betätigungen der Länder
III) Konkrete Betätigungen der Kommunen

C) Rechtliche Spielräume und Grenzen wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen
I) Verfassungsrechtlicher Rahmen
1) Die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes
2) Das Rechtsstaatsprinzip
3) Grenzen aufgrund der Grundrechte Privater
a) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I GG
aa) Rechtsprechung
bb) Kritik aus dem Schrifttum
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
4) Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II 1 GG
a) Art. 28 II 1 GG als Legitimationsgrundlage
b) Begrenzung wirtschaftlicher Betätigungen der Kommunen durch Art. 28 II 1 GG
aa) Rein erwerbswirtschaftliche Betätigungen
bb) Wirtschaftliche Betätigungen außerhalb des Gemeindegebietes
II) Kommunalrechtlicher Rahmen
1) Ausgangsregelung des § 67 DGO
2) Unterschiedliche Ausgestaltung der Nachfolgeregelungen des § 67 DGO in den Gemeindeordnungen der einzelnen Länder
a) Voraussetzungen der Schrankentrias
aa) Zweckgebundenheit
bb) Angemessenheit
cc) Subsidiarität
b) Unterschiedliche Ausgestaltung der Subsidiaritätsklauseln
III) Haushaltsrechtlicher Rahmen

D) Rechtsschutz Privater gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit
I) Rechtsprechung vor 2002
1) Verwaltungsrechtsweg
2) Zivilrechtsweg
II) Rechtsprechung nach 2002
1) Zivilrechtsweg
2) Verwaltungsrechtsweg

E) Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A) Einleitung

Die wirtschaftliche Betätigung des Staates hat eine lange Tradition. So gab es bereits früher königliche Porzellanmanufakturen, kriegswichtige Rüstungsunternehmen und Staatsbanken. Doch wie stellt sich die Situation heute dar? Auf Bundesebene ist das Wirtschaftsgeschehen der letzten Jahre bzw. Jahrzehnte durch die Privatisierung vieler staatlicher Unternehmen und einer damit einhergehenden Tendenz zum Rückzug des Staates aus der Wirtschaft gekennzeichnet.^[1] Dies betrifft insbesondere den Bereich der Daseinsvorsorge, welcher lange Zeit zu den klassischen Betätigungsfeldern des Staates zählte. Dennoch weist die Liste der staatlichen Unternehmen bzw. Unternehmensbeteiligungen noch einen beachtlichen Umfang auf. Im Jahr 2014 befanden sich von den 500 weltweit umsatzstärksten Unternehmen 114 in öffentlicher Hand.^[2] Fast jedes vierte Unternehmen auf dieser Liste liegt demnach in staatlichen Händen. Besonders deutlich wird die staatliche Beteiligung in der Ölindustrie. Die weltweit 13 größten Ölproduzenten, welche zusammen einen Marktanteil von rund 75 Prozent aufweisen, befinden sich allesamt in staatlicher Hand.^[3] In Deutschland hält allein der Bund an 107 Unternehmen unmittelbare Beteiligungen.^[4] Zu nennen sind insbesondere die Deutsche Telekom AG und die Deutsche Bahn AG als unmittelbare sowie die Deutsche Post AG als mittelbare Beteiligung.^[5] Doch auch an Flughäfen, Forschungszentren und Kreditanstalten ist der Bund beteiligt. Hinzu kommen zahlreiche Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen der Länder, deren Angebotsspektrum von Krankenhäusern über den öffentlichen Nahverkehr bis hin zu Bierbrauereien reicht. Auf kommunaler Ebene ist in den letzten Jahren hingegen ein gegenläufiger Trend zu beobachten. Das Engagement des Staates hat auf dieser Ebene wieder zugenommen. Die Entwicklung geht in Richtung einer „(Re-) Kommunalisierung.“^[6] In den Rathäusern zeichnet sich ein Umdenken ab: Die Kommunalwirtschaft erlebt eine unerwartete Renaissance.^[7] Viele Städte und Gemeinden versuchen, angesichts der finanziell schwierigen Lage der Kommunen, durch wirtschaftliche Betätigungen in vermeintlich gewinnbringenden Bereichen neue Einnahmequellen zu generieren. Die aufgezeigten Tendenzen belegen, dass sich das Bild des Staates als Unternehmer stetig wandelt. Nicht zuletzt die Finanz- und Wirtschaftskrise im Jahr 2008 führte dazu, dass der Staat in die Unternehmerrolle gedrängt wurde, indem er zur Stabilisierung des Finanzsystems staatliche Beteiligungen an systemrelevanten Banken erwarb. Die daraus resultierende, noch heute anhaltende, Debatte um die Frage, wann der Staat als Marktakteur agieren sollte und wann nicht, gibt Anlass, die verfassungsrechtliche Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen genauer zu untersuchen.

Im Rahmen dieser Arbeit soll daher zunächst in einem ersten Schritt auf die konkreten Erscheinungsformen wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen (B) eingegangen werden. In einem zweiten Schritt werden die rechtlichen Spielräume und Grenzen wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen (C) thematisiert. In einem dritten Schritt werden die Rechtsschutzmöglichkeiten (D) dargelegt, um sodann mit einer Schlussbetrachtung (E) in Bezug auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser wirtschaftlichen Betätigungen zu enden.

B) Erscheinungsformen wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen

Die wirtschaftlichen Betätigungen des Bundes, der Länder und der Kommunen sind vielfältig und unterschiedlich stark ausgeprägt. Um die Probleme der öffentlichen Wirtschtaftstätigkeit angemessen diskutieren zu können, sind zunächst die unterschiedlichen Erscheinungsformen der wirtschaftlichen Betätigung des Staates einschließlich der Kommunen darzustellen.

Die wirtschaftliche Betätigung des Staates einschließlich der Kommunen lässt sich grundsätzlich in drei Kategorien einteilen. Die Palette der wirtschaftlichen Betätigungen reicht von der gemeinwohlorientierten Leistungsverwaltung (Daseins- und Zukunftsvorsorge) über die Auftragsverwaltung (Vergabe von Aufträgen über Güter und Dienstleistungen) bis hin zu einem rein „erwerbswirtschaftlichen“ Handeln im Marktverkehr ohne besondere öffentlich gebundene Zielsetzung, etwa in Gestalt von Industriebeteiligungen.^[8] Im Bereich der Leistungsverwaltung verhält sich der Staat wie ein Verwaltungsträger, der das Ziel verfolgt, Güter und Dienstleistungen bereitzustellen, die die Grundversorgung der Bürgerinnen und Bürger (z.B. mit Strom, Gas, etc.) flächendeckend und zu angemessenen Preisen sichern sollen (sog. Daseinsvorsorge^[9] ).^[10] Im Bereich der Auftragsverwaltung vergibt der Staat Aufträge über Güter und Dienstleistungen im Rahmen des verwaltungsinternen Beschaffungswesens (z.B. Kauf von Büromaterial) und handelt damit wie ein Verbraucher, der als Nachfrager am Markt auftritt.^[11] Wird der Staat erwerbswirtschaftlich mit dem Ziel tätig Gewinne zu erwirtschaften, agiert er wie ein Privatunternehmer.^[12] Die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates unterscheidet sich demnach von der Leistungsverwaltung durch das Fehlen eines besonderen öffentlichen Interesses, welchem die Einheiten der Leistungsverwaltung gewidmet sind.^[13] Während die wirtschaftliche Betätigung des Staates im Interesse der Daseinsvorsorge oder im Rahmen der Auftragsverwaltung rechtlich kaum zweifelhaft ist, erweist sich eine Betätigung aus rein erwerbswirtschaftlichen Gründen als äußerst problematisch.^[14]

Um die dargelegte Problematik besser verstehen zu können, sollen zunächst die wirtschaftlichen Betätigungen des Bundes (I), der Länder (II) und der Kommunen (III) anhand konkreter Beispiele vorgestellt werden. Der Fokus wird dabei auf die Fälle gelegt, in denen der Bund, die Länder und die Kommunen erwerbswirtschaftlich tätig werden.

I) Konkrete Betätigungen des Bundes

Eine besondere Form der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Bundes stellen Industriebeteiligungen dar.^[15] Im Beteiligungsbericht des Bundes gibt der Bundesminister der Finanzen jährlich eine Übersicht über die unmittelbaren und bedeutenderen mittelbaren Beteiligungen des Bundes und seiner Sondervermögen heraus. Nach dem Beteiligungsbericht 2015 ist der Bund an 673 Unternehmen mittelbar oder unmittelbar mit mindestens 25 Prozent und einem Nennkapital von wenigstens 50.000 Euro beteiligt.^[16] Die Bundesbeteiligungen gliedern sich in 107 unmittelbare Beteiligungen und 25 Beteiligungen seiner Sondervermögen.^[17] Hinzu kommen 566 mittelbare Beteiligungen mit mindestens 25 Prozent und einem Nennkapital von wenigstens 50.000 Euro.^[18] Die Schwerpunkte der Bundesbeteiligung liegen im Bereich der Banken (Bundeskreditanstalt für Wiederaufbau), des Verkehrs (Flughafen Berlin/Brandenburg, München, Köln/Bonn) und des Forschungswesens (Großforschungseinrichtungen wie das Max-Planck-Institut).^[19] Als prominenteste Beispiele für Beteiligungen des Bundes sind die Deutsche Telekom AG und die Deutsche Bahn AG als unmittelbare sowie die Deutsche Post AG als mittelbare Beteiligung anzuführen.^[20] Für Aufsehen sorgte ferner die Teilverstaatlichung der Commerzbank im Zuge der Finanz- und Wirtschaftskrise im Jahr 2008. Die Commerzbank wurde über den Bankenrettungsfond zu rund einem Viertel verstaatlicht. Der Bund erwarb 25 Prozent plus eine Aktie an der zweitgrößten Bank des Landes.^[21] Er hat dadurch eine sogenannte Sperrminorität und kann wichtige Entscheidungen verhindern.^[22]

II) Konkrete Betätigungen der Länder

Im Vergleich zum Bund ist das eigenwirtschaftliche Engagement der Länder geringer ausgeprägt.^[23] Aber auch die Länder betätigen sich erwerbswirtschaftlich in Form von Unternehmensbeteiligungen. Auffallend sind dabei die gegenseitigen Kooperationen und das Engagement außerhalb der Landesgrenzen.^[24] Diese betreffen zum einen Unternehmen, an denen alle Länder beteiligt sind wie z.B. die Kreditanstalt für Wiederaufbau oder der HIS Hochschul-Informations-GmbH und zum anderen eine Reihe von bi- und multipolaren Kooperationen wie bei den Landesbanken und Spielbanken.^[25] Ein Schwerpunkt der Beteiligungen der Länder liegt im Bereich des Kreditwesens (Landesbanken), der Energieversorgung und dem Wohnungsbau.^[26] Das Land Niedersachsen hält derzeit rund 50 unmittelbare und über die Hannoversche Beteiligungsgesellschaft (HanBG) 6 mittelbare Beteiligungen an Unternehmen des öffentlichen und des privaten Rechts.^[27] Von besonderer Bedeutung sind die Beteiligungen an der Volkswagen AG und der Salzgitter AG. Von den stimmberechtigten Stammaktien an der Volkswagen AG hält Niedersachsen zusammen mit der HanBG 20 Prozent und verfügt damit über eine Sperrminorität.^[28] An der Salzgitter AG besitzt das Land mit der HanBG 26,5 Prozent der Aktien.^[29] Mit den Beteiligungen soll verhindert werden, dass ein ausländischer Konkurrent die jeweilige Gesellschaft übernimmt, die Entscheidungszentrale ins Ausland verlegt und hierdurch niedersächsische Arbeitsplätze gefährdet. Als weitere Beispiele für eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der Länder lassen sich zum einen die Veranstaltung von Sportwetten sowie der Betrieb von Spielbanken und zum anderen der Betrieb von Brauereien (Hofbräu und Weihenstephan durch das Land Bayern) oder staatlichen Weingütern (Bernkastel-Kues durch das Land Rheinland-Pfalz oder das Staatsweingut Weinsberg durch das Land Baden-Württemberg^[30] ) anführen.^[31] Die Länder handeln in diesen Fällen in erster Linie mit Gewinnerzielungsabsicht, wohingegen öffentliche Aufgaben (wie z.B. die Förderung traditioneller Rebsorten) entweder gar nicht, oder wenn überhaupt nur nachrangig verfolgt werden.^[32]

III) Konkrete Betätigungen der Kommunen

Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen weist im Vergleich zur wirtschaftlichen Betätigung des Bundes und der Länder zwei wesentliche Besonderheiten auf. Einerseits befinden sich aus traditionellen Gründen eine Vielzahl deutscher Unternehmen im Eigentum und Besitz der Kommunen, andererseits ist der wirtschaftliche Wirkungskreis der Kommunen durch das Recht auf kommunale Selbstverwaltung (vgl. Art. 28 II 1 GG) geschützt.^[33] Das klassische Aufgabenfeld der Kommunen besteht im Bereich der Daseinsvorsorge, welche die Versorgung der Bürger (mit Gas, Elektrizität, Fernwärme und Wasser) sowie die Entsorgung (Müllabfuhr, Abfallbeseitigung) umfasst.^[34] Jedoch haben die Kommunen ihre wirtschaftlichen Betätigungen in jüngster Zeit erheblich ausgeweitet, sodass ihre Tätigkeit mit der herkömmlichen Daseinsvorsorge und damit dem ursprünglichen Feld kommunaler wirtschaftlicher Betätigung, häufig nur noch wenig zu tun hat.^[35] Die Städte und Gemeinden wollen den Wettbewerb mit den Privaten auf den Zukunftsmärkten aufnehmen, um dadurch ihre nahezu flächendeckend defizitären Haushalte zu konsolidieren.^[36] Dieser in den letzten Jahren zu beobachtende Prozess wird als „(Re-) Kommunalisierung“ beschrieben, welcher für Rückführung von ehemals durch Privatisierung ausgegliederten Aufgaben sowie die Erschließung neuer Tätigkeitsbereiche durch die kommunale Verwaltung steht.^[37]

Exemplarisch seien einige Beispiele aus der Rechtsprechung wie der Betrieb einer Landschaftsgärtnerei^[38] oder einer Sauna^[39], die Pflege privater Gärten durch einen verselbstständigten kommunalen Gartenbaubetrieb^[40], die Durchführung von Elektroinstallationen durch eine Messegesellschaft^[41], das Angebot von Entsorgungsleistungen außerhalb des Gemeindegebiets in Konkurrenz zu privaten Anbietern^[42] oder der Nachhilfeunterricht durch kommunale Volkshochschulen^[43] genannt. Ferner betätigen sich Kommunen als Hotelier oder Betreiber von Nagelstudios.^[44] Es werden Ambiente-Trauungen der Standesämter gegen Aufpreis, kommunale Partycaterings durch städtische Kantinen, Gebäudeunterhaltungen, Instandsetzungsarbeiten, Maklertätigkeiten und Umzugsservice durch städtische Unternehmen durchgeführt.^[45] Die Kommunen treten in den exemplarisch genannten Geschäftsfeldern zum Teil in direkte Konkurrenz zu privaten Unternehmern, sodass die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung besteht, da die Kommunen insbesondere kein Insolvenzrisiko tragen.^[46]

C) Rechtliche Spielräume und Grenzen wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen

Wie soeben dargestellt, nehmen Bund, Länder und Kommunen in erheblichem Umfang am Wirtschaftsleben teil^[47], sodass eine direkte Konkurrenzsituation zu den wirtschaftlich tätigen Bürgern besteht. Sie tun dies unter bestimmten Sonderbedingungen wie grundsätzlicher Konkurrenzfähigkeit, unbegrenzter Finanzierungskraft und der Möglichkeit, sich sowohl des privaten, als auch des öffentlichen Rechts zu bedienen.^[48] Dieses Spannungsverhältnis zwischen wirtschaftlichen Betätigungen der öffentlichen Hand und derjenigen von Privaten auf demselben Markt, gilt es genauer zu betrachten. Besonders problematisch sind dabei, wie bereits erwähnt,^[49] solche wirtschaftliche Betätigungen, die aus rein erwerbswirtschaftlichen Gründen erfolgen. Es stellt sich somit die Frage nach der Zulässigkeit wirtschaftlicher, und insbesondere erwerbswirtschaftlicher, Betätigung des Staates einschließlich der Kommunen. Welcher rechtliche Spielraum besteht für die genannten Akteure? Welche Grenzen müssen sie beachten? Um einen Überblick über den Ordnungsrahmen zu gewinnen, wird im Folgenden der verfassungsrechtliche (I), kommunalrechtliche (II) sowie der haushaltsrechtliche Rahmen (III) dargestellt.

I) Verfassungsrechtlicher Rahmen

Für die Frage der Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigungen des Bundes, der Länder und der Kommunen wird zunächst der verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen genauer betrachtet. Es soll geprüft werden, ob der Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes (1), dem Rechtsstaatsprinzip (2), den Grundrechten Privater (3) oder dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht (4) Aussagen über die Zulässigkeit derartiger Tätigkeiten zu entnehmen sind.

1) Die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes

Im Grundgesetz finden sich keine zusammenfassenden und ausdrücklichen Regelungen für oder gegen eine grundsätzliche Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigungen von Bund, Ländern und Kommunen.^[50] Die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes wird vielmehr als „offene Wirtschaftsordnung“ beschrieben.^[51] Das Bundesverfassungsgericht statuiert in der grundlegenden „Investitionshilfe-Entscheidung“, dass das Grundgesetz „wirtschaftspolitisch neutral“ sei.^[52] Eine Zulässigkeit lässt sich auch nicht aus den Vorschriften über die wirtschaftlichen Unternehmungen des Bundes in Privatrechtsform (Art. 87e III, Art. 87f II GG^[53] ) oder den mehrfachen Erwähnungen von Unternehmen und Betrieben des Bundes und der Länder etwa in Art. 110 I, 134 und 135 VI GG positiv begründen.^[54] Jedoch stellen diese Regelungen zumindest gewichtige Indizien dafür dar, dass wirtschaftliche Betätigungen im Allgemeinen nicht von vornherein ausgeschlossen sind.^[55] Auch erwerbswirtschaftliche Betätigungen im Besonderen sind nicht per se unzulässig, sondern insofern gestattet, als sie im Zusammenhang mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben erfolgen.^[56] Lediglich allein auf Gewinnerzielung angelegte „rein erwerbswirtschaftliche“ Betätigungen, bei denen die Gemeinwohlbelange unbeachtet bleiben, sind untersagt.^[57] Bislang hat der deutsche Gesetzgeber diese Offenheit der Verfassung noch nicht zum Anlass genommen, die wirtschaftliche Betätigung des Staates, insbesondere die Frage ihrer generellen Zulässigkeit, allgemeinverbindlich zu regeln^[58], sodass die grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung einer staatlichen und insbesondere einer kommunalen wirtschaftlichen Betätigung nicht entgegen steht.^[59]

2) Das Rechtsstaatsprinzip

Eine Beschränkung wirtschaftlicher Betätigungen von Bund, Ländern oder Kommunen könnte sich jedoch aus dem Rechtsstaatprinzip ergeben. Danach ist die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates zum einen vom Vorliegen eines „öffentlichen Zwecks“ abhängig, sodass rein erwerbswirtschaftliche Betätigungen unzulässig sind.^[60] Zum anderen ist aus dem Rechtsstaatprinzip der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, mit seinen Ausprägungen des „Vorrangs des Gesetzes“ und des „Vorbehalts des Gesetzes“, abzuleiten.^[61] Ersterer postuliert das Verbot für die Verwaltung gegen bestehende Gesetze zu verstoßen. Letzterer fordert für ein Tätigwerden der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage. Hinsichtlich der Reichweite des Vorbehalts des Gesetzes bestehen unterschiedliche Auffassungen.^[62] Das Bundesverfassungsgericht stellt nach der Wesentlichkeitstheorie auf die Wesentlichkeit der Auswirkungen des Verwaltungshandelns für die Grundrechtsausübung des Privaten ab.^[63] Ob die wirtschaftlichen Betätigungen des Bundes, der Länder oder der Kommunen generell dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen, ist umstritten. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob in der wirtschaftlichen Betätigung ein Eingriff in die Grundrechte Privater gesehen wird oder nicht.^[64] Sofern dies bejaht wird, bedarf die Wirtschaftsbetätigung einer speziellen Ermächtigungslage.^[65] Sofern man einen Grundrechtseingriff verneint, ist keine spezielle Ermächtigungslage von Nöten.^[66] Für die wirtschaftlichen Betätigungen der Kommunen kommen als Ermächtigungsgrundlage insbesondere Art. 28 II 1 GG sowie die in den Gemeindeordnungen der Bundesländer normierten Nachfolgeregelungen des § 67 DGO in Betracht, welche im Verlauf der Arbeit noch genauer betrachtet werden.

3) Grenzen aufgrund der Grundrechte Privater

Es ist fraglich, ob sich aus den Grundrechten privater Unternehmer Grenzen für die wirtschaftlichen Betätigungen von Bund, Ländern und Kommunen ergeben. Für die Beantwortung dieser Frage ist zu klären, ob und wenn ja, auf welche Grundrechte sich die privaten Konkurrenten in derartigen Fällen berufen können. Als einschlägige Freiheitsgrundrechte kommen die sog. „Wirtschaftsgrundrechte“ Art. 12 I, 14 I und 2 I GG in Betracht.^[67] Der Fokus der Betrachtung soll auf der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG liegen, da Art. 14 I GG den Eigentumsbestand und nicht bloße Erwerbs- oder Wettbewerbschancen schützt und Art. 2 I GG hinter Art. 12 I GG subsidiär zurücktritt.^[68] Denn Art. 2 I GG, welcher die Wettbewerbsfreiheit mit umfasst, wird vom spezielleren Art. 12 I GG verdrängt.^[69] Ein Schutz aus Art. 14 I GG wird hingegen weitgehend^[70] mit dem Argument abgelehnt, dass dieser keine Erwerbschancen, sondern lediglich den Bestand des Erworbenen schützt.^[71]

a) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I GG

Der Schutzbereich der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG umfasst sowohl die Berufswahl- als auch die Berufsausübungsfreiheit.^[72] Unter Beruf ist dabei jede auf Dauer angelegte, der Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage dienende (erlaubte) Tätigkeit zu verstehen.^[73] Erfasst sind selbstständige Tätigkeiten, was mit den Begriffen der Gewerbefreiheit und Unternehmerfreiheit ausgedrückt werden soll.^[74] Die Berufsfreiheit umfasst unter anderem auch die Wettbewerbsfreiheit, d.h. die Freiheit sich als Bestandteil der Berufstätigkeit auf dem Markt in Konkurrenz zu anderen privaten Wettbewerbern zu begeben.^[75] Diese Freiheit unterliegt jedoch den Grenzen jener rechtlicher Regeln, welche den Wettbewerb selbst ermöglichen und beschränken.^[76]

aa) Rechtsprechung

Die Frage, ob die staatliche Teilnahme am Wettbewerb als Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit zu qualifizieren ist, wird maßgeblich durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts^[77] und des Bundesverfassungsgerichts^[78] geprägt, nach der Art. 12 I GG „nicht vor Konkurrenz schützt, auch nicht vor Konkurrenz der öffentlichen Hand.“ Diese Formel hat in der übrigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung^[79] sowie in Teilen der Literatur^[80] weitgehend Zuspruch gefunden. Durch die wirtschaftliche Betätigung am Markt verringern die Kommunen zwar die Erwerbschancen anderer privater Anbieter, dies sei aber Folge eines jeden Wettbewerbs.^[81] In dem Hinzutreten des Staates als Konkurrenten sei daher lediglich eine „systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks“ zu sehen.^[82] Nach der Schutzbereichseingrenzung des Bundesverwaltungsgerichts schützt die Wettbewerbsfreiheit private Unternehmer grundsätzlich nicht vor wirtschaftlicher Konkurrenz des Staates.^[83] Es bestehen jedoch drei Ausnahmen von diesem Grundsatz: Der Schutzbereich ist dann eröffnet, wenn die Wettbewerbsfreiheit Privater „unmöglich“ gemacht oder „unzumutbar eingeschränkt“ wird oder eine „unerlaubte Monopolstellung“ besteht.^[84] Diese hohen Anforderungen sowie die Schwierigkeiten des Nachweises führen dazu, dass ein auf die Wirtschaftsgrundrechte (insbesondere Art. 12 I GG) gestützter Unterlassungsanspruch des privaten Konkurrenten in der Praxis kaum Aussicht auf Erfolg hat.^[85] Denn regelmäßig ist schon der Schutzbereich des Art. 12 I GG nicht eröffnet. Die Rechtsprechung hat dann die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG zu prüfen.

bb) Kritik aus dem Schrifttum

In der Literatur stößt diese Rechtsprechung vielfach auf Kritik. Die verschiedenen Kritikpunkte sind dabei im Wesentlichen zwei Argumentationslinien zuzuweisen. Die eine verfolgt den Ansatz, dass aus den Wirtschaftsgrundrechten eine Art Bereichsschutz für die private Wirtschaft abgeleitet werden kann, sodass grundsätzlich jede wirtschaftliche Betätigung durch den Staat grundrechtsrelevant ist.^[86] Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Ausnahmen, namentlich die Unmöglichkeit und das Entstehen eines Monopols, seien zu eng.^[87] Es würde lediglich Schutz vor einem faktischen Berufsverbot eingeräumt, jedoch schütze Art. 12 I GG neben der Berufswahl- auch die Berufsausübungsfreiheit.^[88] Die Bedeutung der Grundrechte würde darauf reduziert, erst das vollständige Ausschalten privater Konkurrenten zu verbieten.^[89]

Die andere Argumentationslinie setzt beim modernen Eingriffsbegriff an und versucht diesen auf den Fall der staatlichen Wettbewerbsteilnahme zu übertragen.^[90] Ausgehend von diesem Eingriffsbegriff wird allein darauf abgestellt, ob das Verhalten der öffentlichen Hand in zurechenbarer Weise das durch den jeweiligen Schutzbereich erfasste Verhalten in einer erheblichen, die Bagatellgrenze überschreitenden Weise, beeinträchtigt.^[91] Betätige sich der Staat auf dem Markt wirtschaftlich, so sei dies keineswegs nur „eine systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks“, sondern Intervention, sodass die staatliche Wettbewerbsteilnahme einen faktischen Grundrechtseingriff darstellen könne.^[92] Das Problem der wirtschaftlichen Betätigung des Staates wird demnach von einem Großteil des Schrifttums nicht im Rahmen der Eröffnung des Schutzbereichs, sondern in erster Linie auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung diskutiert.^[93]

b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

Eine beachtliche Anzahl der Kritiker der Schutzbereichslösung des Bundesverwaltungsgerichts erachtet auch faktische Eingriffe in den Schutzbereich der Berufsfreiheit als ausreichend.^[94] Folgt man dieser Ansicht, so unterliegen wirtschaftliche Betätigungen der öffentlichen Hand dem Vorbehalt des Gesetzes und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.^[95] Zur Rechtfertigung bedarf es daher insbesondere einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage. Für wirtschaftliche Betätigungen der Kommunen kommen insofern Art. 28 II 1 GG sowie die Regelungen zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in den Gemeindeordnungen der Länder in Betracht. Für wirtschaftliche Betätigungen des Bundes oder der Länder gibt es hingegen keine gesetzlichen Grundlagen^[96] ; denn für Bund und Länder existiert weder eine dem Art. 28 II 1 GG oder den Bestimmungen der Gemeindeordnungen vergleichbare Regelung, noch sind diese Vorschriften analog anzuwenden.^[97]

4) Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II 1 GG

Da wirtschaftliche Betätigungen von Bund, Ländern oder Kommunen einen Eingriff in die Grundrechte Privater darstellen können, stellt sich, im Rahmen der Rechtfertigung, die Frage nach einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage. Fraglich ist, ob Art. 28 II 1 GG,^[98] zumindest für die Wirtschaftstätigkeit der Kommunen, als eine solche in Betracht kommt. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in Art. 28 II 1 GG ist die verfassungsrechtliche Basis und Ausgangspunkt jeder näheren Bestimmung von Inhalt, Grenzen und Reichweite der kommunalen Selbstverwaltung.^[99] Sie könnte zum einen eine Legitimationsgrundlage (a) und zum anderen eine rechtliche Grenze (b) für erwerbswirtschaftliche Betätigungen der Kommunen darstellen.

a) Art. 28 II 1 GG als Legitimationsgrundlage

Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II 1 GG gewährleistet den Kommunen zwar keinen gegenständlich bestimmten Aufgabenkatalog, wohl aber die Befugnis, sich aller Angelegenheiten^[100] der „örtlichen Gemeinschaft“ ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen.^[101] Unter Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft werden dabei diejenigen Bedürfnisse und Interessen verstanden, welche in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder zu dieser einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern als solchen gemein sind, indem sie das Zusammenleben der Menschen in der Gemeinde betreffen.^[102] Eine Legitimationsgrundlage kann Art. 28 II 1 GG jedoch nur insoweit darstellen, als bei der Aufgabenerfüllung durch die Gemeinde keine Grundrechte Privater verletzt werden.^[103] Art. 28 II 1 GG stellt eine innerstaatliche Kompetenzverteilungsvorschrift dar, welche das Verhältnis der Kommunen zur unmittelbaren Staatsverwaltung und nicht das Verhältnis der Kommunen zum Bürger regelt, sodass diese Norm Grundrechtseingriffe nicht zu rechtfertigen vermag.^[104] In derartigen Fällen benötigen die Kommunen eine gesonderte Ermächtigungsgrundlage, welche in den landesgesetzlichen Regelungen über die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigungen der Kommunen zu suchen ist.^[105]

b) Begrenzung wirtschaftlicher Betätigungen der Kommunen durch Art. 28 II 1 GG

Die Selbstverwaltungsgarantie kann, in gewissen Fällen, nicht nur als Legitimationsgrundlage dienen, sondern statuiert gleichzeitig auch Begrenzungen für die wirtschaftlichen Betätigungen der Kommunen.^[106] Demnach sind die Kommunen nur zu einer wirtschaftlichen Betätigung berechtigt, wenn dadurch Ziele verfolgt werden, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln.^[107] Die gewinnorientierte kommunale Wirtschaftsbetätigung ist dadurch beschränkt, dass sie neben der Gewinnerzielungsabsicht stets auch einem öffentlichen Zweck dienen soll, um mit der Verfassung vereinbar zu sein.^[108] Besonders problematisch sind insofern die Fragen, ob rein erwerbswirtschaftliche Betätigungen der Gemeinden (aa) sowie wirtschaftliche Betätigungen außerhalb des Gemeindegebiets (bb) von der Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II 1 GG umfasst sind.

aa) Rein erwerbswirtschaftliche Betätigungen

Die Kommunen befinden sich in einer finanziell schwierigen Lage; die Gemeindekassen sind leer.^[109] Die wirtschaftlichen Betätigungen der Kommunen zeigen daher in den letzten Jahren einen klaren Trend zur Expansion und Ertragssteigerung.^[110] Die Kommunen haben ihren Aktionsradius erheblich erweitert, sodass ihre Tätigkeit mit der herkömmlichen Daseinsvorsorge und damit dem ursprünglichen Feld kommunaler wirtschaftlicher Betätigung häufig nur noch wenig zu tun hat.^[111] Diese Situation kommunaler Unterfinanzierung nimmt ein Teil des Schrifttums zum Anlass, eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde ausnahmsweise als zulässig zu erachten, sofern die übrigen Einnahmen der Gemeinde nicht ausreichend sind.^[112] In einer solchen Situation stehe die Gemeinde vor der Wahl, entweder die haushaltsrechtlichen Gebote des Haushaltsausgleichs^[113] zu missachten oder sich über zwingende rechtliche Regelungen zur kommunalen Aufgabenerfüllung hinwegzusetzen.^[114] Denn sofern der Gesetzgeber nicht in der Lage ist, die Gemeinden mit ausreichend finanziellen Mitteln zu versorgen, dürfe er diesen auch nicht untersagen, neue Einnahmequellen zu erschließen.^[115]

Diese Ansicht stößt in der Literatur auf zahlreiche Kritik.^[116] Rein erwerbswirtschaftliche Betätigungen seien nicht zulässig, da sie schon keinem öffentlichen Zweck entsprechen.^[117] Auch die mittelbare Zwecksetzung, mit den Gewinnen gemeindliche Aufgaben zu finanzieren, kann für sich genommen eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nicht rechtfertigen.^[118] Denn der Staat als solcher ist kein Selbstzweck; er ist vielmehr errichtet, um das Gemeinwohl zu fördern.^[119] Handelt der Staat, so geschieht dies nicht in Ausübung von Freiheitsrechten, sondern in Ausübung von Kompetenzen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben.^[120] Insbesondere kann aus der Finanzhoheit der Gemeinden kein allgemeines Recht abgeleitet werden, sich mit dem Ziel der Haushaltskonsolidierung rein erwerbswirtschaftlich zu betätigen, da ansonsten die Festlegung der Kommunalwirtschaft auf die Verfolgung öffentlicher Zwecke leer laufen würde.^[121] Dagegen wird eine Gewinnmitnahme und eine erwerbswirtschaftliche Nutzung sonst brachliegenden Wirtschaftspotentials im Wege einer sog. „Randnutzung“ nach überwiegender Ansicht als zulässig erachtet.^[122] Dabei verfolgen Bund, Länder oder Kommunen primär öffentliche Zwecke, erwirtschaften aber, durch ein begrenztes Angebot weiterer Leistungen, zusätzliche Gewinne. Eine solche Gewinnmitnahme ist sogar ausdrücklich erwünscht, wenn und soweit die öffentliche Zweckverfolgung dadurch nicht beeinträchtigt wird.^[123] Sie entspricht darüber hinaus dem haushaltsrechtlichen Prinzip der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit.^[124]

bb) Wirtschaftliche Betätigungen außerhalb des Gemeindegebietes

Aus Art. 28 II 1 GG folgt die Vermutung der Allzuständigkeit der Gemeinden im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung.^[125] Dieser Grundsatz erfährt dadurch eine Einschränkung, dass er nur für Angelegenheiten der „örtlichen Gemeinschaft“ gilt. Diese Beschränkung in Art. 28 II 1 GG wird auch als „Örtlichkeits- oder Territorialitätsprinzip“ bezeichnet.^[126] Die Selbstverwaltungsgarantie beinhaltet nicht nur eine vertikale Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund, Ländern und Gemeinden, sondern auch eine horizontale Zuständigkeitsverteilung zwischen den einzelnen Gemeinden, sodass sich hieraus eine räumliche Begrenzung ergibt.^[127] Auch in den Landesverfassungen^[128] und den Kommunalgesetzen^[129] der Länder lassen sich korrespondierende Regelungen finden.

In Konflikt zu diesem Territorialitätsprinzip steht dabei die in den letzten Jahren auf kommunaler Ebene zu beobachtende Tendenz der Ausweitung wirtschaftlicher Betätigung der Kommunen auf neue Geschäftsfelder sowie der Marktliberalisierungen.^[130] Die Gemeinden sind aufgrund ihrer finanziell schwierigen Lage und dem wachsenden Wettbewerb zum Teil gezwungen, größere, außerhalb des Gemeinde liegende Märkte, zu erschließen, um verlorene Stammkunden zu kompensieren und unausgelastete Betriebskapazitäten zu verhindern.^[131] Darüber hinaus lässt sich in einzelnen Wirtschaftsbereichen wie die Telekommunikation oder die Energieversorgung, bedingt durch ihre Natur und die Liberalisierung der Märkte, nur unter Überschreitung gemeindlicher Grenzen sinnvoll wirtschaften.^[132] Dies wird insbesondere im Bereich der Energiewirtschaft deutlich, wo der gesteckte räumliche Rahmen zu eng sein könnten. Wenn beispielweise ein kommunales Energieversorgungsunternehmen europarechtlich verpflichtet ist, Energie fremder Unternehmen durchzuleiten, dann muss es die Möglichkeit haben, außerhalb der Grenzen seiner Trägerkommune zu expandieren, um im Wettbewerb bestehen zu können.^[133] Diese Entwicklung hat dazu geführt, dass in vielen Gemeindeordnungen Voraussetzungen normiert wurden, unter denen eine Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets ausnahmsweise zulässig ist. Inzwischen gestattet das Kommunalverfassungsrecht der meisten Bundesländer eine überörtliche Betätigung; meist unter der Voraussetzung, dass die Interessen der betroffenen Gemeinde gewahrt sind.^[134] Derartige Regelungen finden sich in Brandenburg^[135], Baden-Würtemberg^[136], Mecklenburg-Vorpommern^[137], Nordrhein-Westfalen^[138], Sachsen Anhalt^[139], Schleswig-Holstein^[140] und Thüringen^[141]. Zum Teil wird sogar eine Betätigung im Ausland als zulässig erachtet, sofern eine Genehmigung der kommunalen Aufsichtsbehörde vorliegt.^[142]

Eine Ausnahme bildet insoweit das Niedersächsische Kommunalverfassungsgesetz, welches in der derzeit geltenden Fassung keine überörtliche Betätigung zulässt. Nach § 136 I 1 NKomVG dürfen sich die Kommunen „zur Erledigung ihrer Angelegenheiten wirtschaftlich betätigen“. Die Formulierung auf „ihre“ Angelegenheiten fordert einen direkten örtlichen Bezug zur Gemeinde. Jedoch soll das Niedersächsische Kommunalverfassungsgesetz zum 1.11.2016 umfassend novelliert werden.^[143] So wurde am 22. März 2016 von der Rot-Grünen Landesregierung ein Gesetzesentwurf „zur Änderung des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes und anderer kommunalrechtlicher Vorschriften sowie über Gebietsänderungen im Bereich des Hafens Wilhelmshaven“ eingebracht.^[144]. Nach diesem sollen die Vorschriften über das Wirtschaftsrecht der Kommunen mit dem Ziel geändert werden, die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zu erleichtern und abzusichern. Einengende Regelungen werden aufgehoben.
Die Kommunen können Energie im Bereich der erneuerbaren Energien erzeugen oder sich an derartigen Vorhaben beteiligen, ohne dass eine Bindung an eigene Versorgungszwecke oder eine dementsprechende örtliche Bedarfsbefriedigung vorliegt. Mit der Gesetzesänderung wird sodann auch in Niedersachsen der Streit um die Zulässigkeit überörtlicher Betätigungen der Gemeinden gesetzlich klar geregelt sein.

II) Kommunalrechtlicher Rahmen

Im Bereich der Kommunen offenbart sich der Kontakt von Staat und Wirtschaft augenscheinlich und unmittelbar.^[145] Die in der Praxis bedeutsamsten Grundlagen und Grenzen für wirtschaftliche Betätigungen der Kommunen beinhalten daher die einschlägigen Regelungen der Gemeindeordnungen^[146] der einzelnen Bundesländer. Greifen die Kommunen durch wirtschaftliche Betätigungen in die Grundrechte Privater ein, so bedarf es einer gesonderten Ermächtigungsgrundlage, welche in den genannten Regelungen zu suchen ist.^[147] In ihnen werden die tatbestandlichen Voraussetzungen für wirtschaftliche Betätigungen der Kommunen normiert. Dabei lassen sich teilweise deutliche Diskrepanzen zwischen den Regelungen in den einzelnen Bundesländern feststellen. Um die Entwicklung der kommunalen Wirtschaftsklauseln besser nachvollziehen zu können, soll zunächst kurz auf die Ausgangsregelung des § 67 DGO (1) eingegangen werden, bevor die unterschiedlichen Ausgestaltungen der Nachfolgeregelungen (2) dargestellt werden.

1) Ausgangsregelung des § 67 DGO

Gegen Ende der Weimarer Republik wurde klar, dass eine zu expansive Kommunalwirtschaft nicht nur für die Privatwirtschaft, sondern auch für die Kommunalwirtschaft schädliche Auswirkungen haben kann.^[148] Um diesem Missstand abzuhelfen, wurde die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im § 67 der Deutschen Gemeindeordnung (DGO) am 30. Januar 1935 gesetzlich normiert.^[149] Nach § 67 DGO durfte eine Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen nur errichten oder wesentlich erweitern, wenn „der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen öffentlich-rechtlichen oder privaten Träger erfüllt werden kann.“ Der zentrale Inhalt dieser Norm wurde nach dem Zweiten Weltkrieg von den Gemeindeordnungen der Länder in weiten Teilen übernommen.^[150]

2) Unterschiedliche Ausgestaltung der Nachfolgeregelungen des § 67 DGO in den Gemeindeordnungen der einzelnen Länder

Die in § 67 DGO erstmal statuierte sog „Schrankentrias“ aus öffentlichem Zweck, Leistungsfähigkeit und Subsidiaritätsklausel ist auch heute noch das bestimmende Merkmal des kommunalen Wirtschaftsrechts.^[151] Die einzelnen Bundesländer haben die Regelung von der Struktur her in den jeweiligen Gemeindeordnungen übernommen.^[152] Unterschiede bestehen jedoch insbesondere hinsichtlich der Subsidiaritätsklausel.

a) Voraussetzungen der Schrankentrias

Nach der Schrankentrias dürfen wirtschaftliche Betätigungen der Kommunen nur unter den Voraussetzungen der Zweckgebundenheit (aa), Angemessenheit (bb) und Subsidiarität (cc) erfolgen.

aa) Zweckgebundenheit

Alle Gemeindeordnungen der einzelnen Länder schreiben vor, dass sich eine Gemeinde nur dann wirtschaftlich betätigen darf, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen „erfordert“^[153] oder „rechtfertigt.“^[154] Die Klausel bezweckt den Schutz der Gemeinde vor den Gefahren einer überdehnten unternehmerischen Betätigung durch eine Konkretisierung des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit.^[155] Wirtschaftliche Betätigungen sind demnach nur im Zusammenhang mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zulässig.^[156] Welche Tätigkeiten einem öffentlichen Zweck dienen, ist jedoch gesetzlich nicht normiert. Unstreitig ist, dass rein erwerbswirtschaftliche Betätigungen keinen öffentlichen Zweck darstellen.^[157] Die Gemeindeordnungen Bayerns und Brandenburgs legen dies sogar explizit fest.^[158] Das Bundesverwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass die Beantwortung dieser Frage den Entscheidungsorganen der Gemeinde überlassen und die Beurteilung des öffentlichen Zwecks dem Richter weitgehend entzogen sei.^[159] Es handelt sich somit um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum,^[160] sodass der Gemeinde eine Einschätzungsprärogative zusteht.^[161]

bb) Angemessenheit

Alle Gemeindeordnungen setzen zudem voraus, dass die wirtschaftlichen Betätigungen in einem „angemessenen Verhältnis“ zur Leistungsfähigkeit und zum voraussichtlichen Bedarf der Gemeinde stehen. Sinn und Zweck dieser zweiten Einschränkung ist es, zum einen die Gemeinden vor finanzieller Überlastung zu schützen und zum anderen zu verhindern, dass kommunale Unternehmen geschaffen werden, für die überhaupt kein Bedarf besteht.^[162] In der Praxis kommt dem zweiten Erfordernis der Schrankentrias eher geringe Bedeutung zu, da es lediglich haushaltsrechtliche und unternehmerische Selbstverständlichkeiten normiert.^[163] Bei der Beurteilung der Angemessenheit trifft die Gemeinde eine Prognoseentscheidung, sodass ihr auch in Bezug auf das zweite Merkmal der Schrankentrias eine Einschätzungsprärogative zusteht, welche nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist.^[164]

cc) Subsidiarität

Als dritte Beschränkung wirtschaftlicher Betätigungen der Gemeinden enthalten die Gemeindeordnungen eine einfachgesetzliche Subsidiaritätsklausel. Danach dürfen sich die Gemeinden nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut oder besser durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann. Sinn und Zweck dieser Klauseln ist es, die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in die Gesamtorganisation der deutschen Wirtschaft sinnvoll einzugliedern, indem das Verhältnis zur Betätigung anderer Wirtschaftsteilnehmer geregelt wird.^[165] Ferner sollen Gemeinden vor unnötiger wirtschaftlicher Betätigung sowie Risiken für den kommunalen Haushalt und die Privatwirtschaft vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand geschützt werden.^[166]

b) Unterschiedliche Ausgestaltung der Subsidiaritätsklauseln

Die größten Unterschiede in den Gemeindeordnungen der Länder lassen sich bei der Subsidiaritätsklausel lokalisieren. Es ist hierbei zwischen zwei Arten von Klauseln zu differenzieren. Zum einen die unechte (milde) Subsidiaritätsklausel und zum anderen die echte (strenge) Subsidiaritätsklausel.^[167] Nach der unechten Subsidiaritätsklausel sind wirtschaftliche Betätigungen der Gemeinde unzulässig, sofern deren Zweck nicht „besser und wirtschaftlicher“ durch Private erreicht werden kann.^[168] Die Gemeinden müssen nachweisen, dass sie mindestens ebenso gut wie private Anbieter zur Erfüllung der öffentlichen Zwecksetzung in der Lage sind; d.h. es muss mindestens Leistungsparität vorliegen.^[169] Die Merkmale „besser und wirtschaftlicher“ gelten kumulativ und sind gleich bedeutsam.^[170] Nach der echten Subsidiaritätsklausel sind wirtschaftliche Betätigungen der Gemeinde unzulässig, sofern deren Zweck nicht „ebenso gut und wirtschaftlich“ durch Private erreicht werden kann.^[171] Die Gemeinden müssen belegen, dass sie, im Vergleich zur privaten Konkurrenz, zur besseren und wirtschaftlicheren Erfüllung der öffentlichen Zwecksetzung in der Lage sind. Eine Leistungsparität zwischen privatem Anbieter und der Gemeinde ist hier nicht mehr ausreichend. Demnach ist bei einer kongruenten Leistungsfähigkeit, welche bei den unechten Subsidiaritätsklauseln den Kommunen den Vorrang einräumen, nunmehr den privaten Anbietern der Vorzug zu gewähren. Auch hinsichtlich der Beurteilung wer „besser und wirtschaftlicher“ am Markt agiert, kommt der Gemeinde eine Einschätzungsprärogative zu.^[172] Die Kommunalverfassung Brandenburgs verbietet wirtschaftliche Betätigungen sogar grundsätzlich, sofern sie durch einen privaten Anbieter wirtschaftlicher durchgeführt werden könnte.^[173] Für die Gemeinde besteht jedoch die Möglichkeit mit gesonderter Begründung davon abzuweichen.^[174] Zudem dispensieren zahlreiche Gemeindeordnungen ( u.a. Hessen^[175], Nordrhein-Westfalen,^[176] Sachsen-Anhalt^[177], Rheinland-Pfalz^[178] ) für energiewirtschaftliche Betätigungen ganz von der Subsidiaritätsklausel. Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die kommunalrechtlichen Regelungen der einzelnen Bundesländer teils sehr strenge, teils aber auch vergleichsweise geringe Anforderungen an die Zulässigkeit kommunaler erwerbswirtschaftlicher Betätigung stellen.

III) Haushaltsrechtlicher Rahmen

Wie bereits festgestellt^[179], existieren für wirtschaftliche Betätigungen des Bundes oder der Länder keine dem Art. 28 II 1 GG oder den Nachfolgebestimmungen des § 67 DGO vergleichbare Regelungen. Allerdings bestehen auf Bundes- und auf Landesebene haushaltsrechtliche Regelungen (§ 65 BHO und § 65 LHO), welche die wirtschaftlichen Betätigungen des Bundes^[180] und der Länder^[181] begrenzen. Es entspricht einem wichtigen ordnungspolitischen Grundsatz der sozialen Marktwirtschaft, dass staatliche Beteiligungen auf ein Minimum zu reduzieren sind.^[182] Beteiligungen des Bundes/Länder an privatrechtlichen Unternehmen sind nur unter den in § 65 I BHO/LHO genannten Voraussetzungen zulässig. Es muss daher insbesondere ein „wichtiges Bundes-/Landesinteresse“ vorliegen.^[183] § 65 BHO/LHO lässt, aufgrund der Formulierung als Soll-Vorschrift, dem Bund/Ländern hinsichtlich einer wirtschaftlichen Betätigung mehr Freiraum als die im Vergleich dazu engeren Vorschriften der Gemeindeordnungen der Länder.^[184] Da die Regelungen der § 65 BHO/LHO in erster Linie Innenrecht darstellen, dienen diese lediglich den Interessen der Allgemeinheit und bezwecken nicht den Individualschutz Einzelner, sodass der rechtsschutzsuchende Private nicht auf diese Vorschriften zurückgreifen kann.^[185]

D) Rechtsschutz Privater gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit

Der Bund, die Länder und insbesondere die Kommunen betätigen sich in den letzten Jahren zunehmend wirtschaftlich.^[186] Daher liegt es auf der Hand, dass sich private Anbieter gegen diese wachsende Konkurrenz zur Wehr setzen wollen. Der Fokus der Betrachtung soll im Folgenden darauf gelegt werden, welche Rechtsschutzmöglichkeiten ihnen gegen wirtschaftliche Betätigungen der Kommunen zustehen. Von besonderer Bedeutung sind dabei die Fragen, welcher Rechtsweg einschlägig und auf welche Rechtsvorschriften ein Abwehr- bzw. Unterlassungsanspruch zu stützen ist. Das Urteil des BGH vom 25. April 2002^[187] stellt insofern einen Wendepunkt in der Rechtsprechung zum Rechtschutz Privater gegen Wirtschaftsbetätigungen der Kommunen dar. Zum besseren Verständnis wird daher im Folgenden die Rechtsprechung vor (I) und nach (II) der Entscheidung des BGH im Jahr 2002 dargestellt.

I) Rechtsprechung vor 2002

Vor der genannten Entscheidung des BGH waren kommunalrechtliche Konkurrentenklagen gegen wirtschaftliche Betätigungen der Kommunen ohne Erfolg.^[188] Die Zivilgerichte hingegen gewährten meist Konkurrentenschutz über § 3 UWG (§ 1 UWG a.F.).^[189] Es kam daher zu einer Verschiebung des Rechtsschutzes ins Zivil- bzw. Wettbewerbsrecht.

1) Verwaltungsrechtsweg

Steht die grundsätzliche Zulässigkeit (das „Ob“) wirtschaftlicher Betätigungen der öffentlichen Hand in Frage, so ist diese als öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art (vgl. Art. 40 I 1 VwGO) von den Verwaltungsgerichten zu prüfen.^[190] Bei der begehrten Einstellung wirtschaftlicher Betätigung handelt es sich um schlichtes Verwaltungshandeln, sodass, mangels Außenwirkung, die Kriterien eines Verwaltungsaktes nicht erfüllt sind und damit die allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage die statthafte Klageart ist.^[191] Die Klagebefugnis richtet sich nach § 42 II analog.^[192] Der Kläger muss demnach geltend machen, möglicherweise in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein.^[193] Sofern der Kläger die Verletzung subjektiver Rechte auf einem Verstoß gegen die in den Gemeindeordnungen der Länder geregelten Schrankentrias gründete, wurde die Klage von den Verwaltungsgerichten mit der Begründung abgewiesen, dass diesen Vorschriften der Schutznormcharakter fehle.^[194] Denn diese seien lediglich auf die Wahrung öffentlicher Belange gerichtet, nicht jedoch darauf, private Anbieter vor der Konkurrenz durch die öffentliche Hand zu schützen.^[195] Einem Rückgriff auf die Grundrechte, insbesondere aus Art. 12 I GG, erteilten die Gerichte faktisch ebenfalls eine Absage, indem sie den kaum zu erbringenden Nachweis verlangten, dass die Betätigung der öffentlichen Hand die Wettbewerbsfreiheit in unerträglichem Maß einschränke, eine Monopolstellung der öffentlichen Hand vorliege oder eine Auszehrung der Konkurrenz bestehe.^[196]

[...]

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^[1] Bardt/ Fuest/ Lichtblau, Kommunale Unternehmen auf Expansionskurs, S.1, abrufbar unter: http://www.iwkoeln.de/studien/iw-trends/beitrag/53496 (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[2] Kwiatkowski/Augustynowicz, State-owned Enterprises in the global economy, Joint International Conference Bari 2015, S.1740, abrufbar unter: http://www.toknowpress.net/ISBN/978-961-6914-13-0/papers/ML15-353.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[3] Vgl. Fußnote 2.

^[4] Bestand zum Stichtag 31.12.2014, Bundesministerium der Finanzen, Die Beteiligung des Bundes an Unternehmen, Monatsbericht 2014, 2016, abrufbar unter: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Monatsberichte/2016/06/Downloads/monatsbericht-2016-06-deutsch.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[5] Vgl. Fußnote 4.

^[6] Bardt/ Fuest/ Lichtblau, Kommunale Unternehmen auf Expansionskurs, S.1, abrufbar unter: http://www.iwkoeln.de/studien/iw-trends/beitrag/53496 (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016); Sonder, LKV 2013, S. 202 (202); Bauer, DÖV 2012, S. 329 (329).

^[7] Bauer, DÖV 2012, S. 329 (329).

^[8] Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, S. 227; Badura, ZHR 1982, S. 448 (449).

^[9] Mit dem Begriff der Daseinsvorsorge wurde ursprünglich die öffentliche Hand, insbesondere in Gestalt der der kommunalen Versorgungs- und Verkehrsbetriebe, als Leistungsträger charakterisiert und ein Verwaltungszweck bezeichnet, vgl. Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, S.230.

^[10] Kerst, VR 2014, S. 325 (325); Dyllick/ Lörincz/ Neubauer, LKV 2012, 151 (151f.).

^[11] Pache, DVBl 2001, 1781 (1781ff.).

^[12] Kerst, VR 2014, S. 325 (326); vgl. auch Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 255.

^[13] Badura, ZHR 1982, S. 448 (449).

^[14] Kerst, VR 2014, S. 325 (331).

^[15] Badura, ZHR 1982, S. 448 (449).

^[16] Vgl. Fußnote 4.

^[17] Vgl. Fußnote 4.

^[18] Vgl. Fußnote 4.

^[19] Vgl. Fußnote 4.

^[20] Vgl. Fußnote 4.

^[21] Geschäftsbericht der Commerzbank 2008, abrufbar unter: https://www.commerzbank.de/media/de/aktionaere/service/archive/konzern/2009_2/coba_gb2008_2.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[22] Vgl. Fußnote 21.

^[23] Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091).

^[24] Storr, Der Staat als Unternehmer, S.14.

^[25] Vgl. Fußnote 24.

^[26] Vgl. Fußnote 23.

^[27] Beteiligungen des Landes Niedersachsen, abrufbar unter: http://www.mf.niedersachsen.de/themen/beteiligungen/beteiligungen-des-landes-niedersachsen-an-unternehmen-1631.html (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[28] Beteiligung des Landes Niedersachsen an der Volkswagen AG, abrufbar unter: http://www.mf.niedersachsen.de/themen/beteiligungen/volkswagen-ag-wolfsburg-1590.html (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[29] Beteiligung des Landes Niedersachsen an der Salzgitter AG, abrufbar unter: http://www.mf.niedersachsen.de/themen/beteiligungen/salzgitter-ag-salzgitter-1536.html (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[30] Zeitungsartikel Staatliche Weingüter, FAZ 9.1.2013, abrufbar unter: http://www.faz.net/aktuell/stil/essen-trinken/genuss/staatliche-weingueter-hoheitliche-kellerarbeit-12015716.html (zuletzt aufgerufen am: 11.09.2016).

^[31] Kerst, VR 2014, S. 325 (326).

^[32] Vgl. Fußnote 32.

^[33] Storr, Der Staat als Unternehmer, S.28.

^[34] Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091).

^[35] Sonder, LKV 2013, S. 202 (202), Schink, NVwZ 2002, S.129 (129).

^[36] Oster, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Gemeindeverbände, S. 34; Bundesverband der deutschen Industrie, Daseinsvorsorge: Nutznießer Staat?, S.6, abrufbar unter: http://bdi.eu/media/presse/publikationen/Publikation_Daseinsvorsorge_Nutzniesser_Staat.pdf, zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[37] Sonder, LKV 2013, S. 202 (202); Bauer, Zukunftsthema „Rekommunalisierung“, DÖV 2012, S. 329 (329).

^[38] LG Offenburg, NVwZ 2000, 717 (717f.).

^[39] OVG Münster, NVwZ 1986, 1045 (1045).

^[40] OLG Hamm, NJW 1998, 3504 (3504).

^[41] OLG München, NVwZ 2000, 835 (835f.).

^[42] OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714 (714).

^[43] OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 1998, 406 (406).

^[44] Bundesverband der deutschen Industrie, Daseinsvorsorge: Nutznießer Staat?, S.9, abrufbar unter: http://bdi.eu/media/presse/publikationen/Publikation_Daseinsvorsorge_Nutzniesser_Staat.pdf, zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).; Oster, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Gemeinderverbände, S. 35.

^[45] Vgl. Fußnote 45.

^[46] Meyer, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen, S. 3, abrufbar unter: http://www.kas.de/wf/doc/kas_3522-544-1-30.pdf?040615164132 (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016); Schink, NVwZ 2002, S. 129 (129f.).

^[47] Vgl. die Darstellung unter B) I) – III) Konkrete Betätigungen des Bundes, der Länder und der Kommunen.

^[48] Pöple, JA 1988, 127 (133).

^[49] Vgl. die Einleitung zu B) Erscheinungsformen wirtschaftlicher Betätigungen des Staates einschließlich der Kommunen.

^[50] Horak, Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der BRD, S.15f; Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, S:240; Hauser, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen-Beschränkungen durch Verfassung, Gemeindeordnung und Wettbewerbsrecht, S. 20, abrufbar unter: https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/binary/EQOWRGAVKQJFUSQXFT63H7U72UVWHHRI/full/1.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016); Britz, NVwZ 2001, 380 (381); Faber, DVBl 2003, 761 (763); Gusy, JA 1995, 166 (168); Püttner, DÖV 1983, 697 (699).

^[51] Schulte/Kloos/Appel, § 1, Die Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts mit seinen europarechtlichen Bezügen, in: Schulte/Kloos (Hrsg.), Handbuch öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn.2.

^[52] BVerfGE 4, 7 (17f.)

^[53] Vgl. vertiefend zu diesen bereichsspezifischen Regelungen des Wirtschaftlichkeitsprinzips: Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 427.

^[54] Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7 II 2a; Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 92 ff; Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S.77.

^[55] Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 700.

^[56] Vgl. B) II) Konkrete Beteiligungen der Länder. Dort wird als Beispiel der Betrieb eines staatlichen Weingutes genannt, bei dem die Förderung traditioneller Rebsorten als öffentlicher Zweck verfolgt wird.

^[57] BVerfGE 61, 82 (107f.)

^[58] Eine Ausnahme stellt der Bereich der kommunalen Wirtschaftstätigkeit dar, in dem detaillierte, einfachgesetzliche Regelungen hinsichtlich der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen in den Gemeindeordnungen der Bundesländer getroffen wurden.

^[59] Hauser, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen-Beschränkungen durch Verfassung, Gemeindeordnung und Wettbewerbsrecht, S. 21, abrufbar unter: https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/binary/EQOWRGAVKQJFUSQXFT63H7U72UVWHHRI/full/1.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016);

^[60] Kerst, VR 2014, 325 (328).

^[61] Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 7 I 1; Schmidt/Vollmöller, Kompendium öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 57.

^[62] Schmidt/Vollmöller, Kompendium öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 57 ; Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 7 I 2.

^[63] BVerfGE 61, 260 (275); 77, 170 (230f.); 65, 323 (325).

^[64] Vgl. zu der dargelegten Problematik sogleich die Darstellung unter C) I) 3) Grenzen aufgrund der Grundrechte Privater.

^[65] Vgl. Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S. 75 (83f); Heintzen, Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der Gebäudereinigung, S.23ff; Scharpf, GewArch 2005, 1 (6).

^[66] Vgl. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S.123; Storr, Der Staat als Unternehmer, S.416ff.; v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 64f.; Backhaus, Öffentliche Unternehmen, S.154.

^[67] Schmidt/Vollmöller, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, S.147; Vgl. dazu auch die Herleitung der Wettbewerbsfreiheit durch das BVerwG: BVerwGE 17, 306 (306f.); BVerwGE 39, 329 (329f.); BVerwGE 71, 183 (183f.).

^[68] Scharpf, GewArch 2005, 1 (1).

^[69] Detterbeck, JuS 2001, 1199 (1204).

^[70] BVerwGE 39, 329 (337).

^[71] BVerwGE 95, 341 (348f.); Jarass/Pieroth, GG Kommentar, Art. 14, Rn. 19.

^[72] BVerfGE 7, 377 (401f.); 33, 303 (329f.); 92, 140 (151); 101, 331 (346).

^[73] BVerfGE 111, 10 (28); 97, 228 (252).

^[74] BVerfGE 50, 290 (290 ff.).

^[75] Vgl. BVerfGE 46, 120 (137); 53, 135 (143f.).

^[76] BVerfG, NVwZ 2006, 1041 (1042).

^[77] BVerwGE 39, 329 (336f.); 71, 183 (193).

^[78] BVerfGE 24, 236 (251); 34, 252 (256).

^[79] BVerwG, GewArch 1995, 329 (329f).

^[80] Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S.194ff; Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S.75ff.

^[81] BVerwGE 39, 329 (337).

^[82] BVerwG, DVBl 1996, 152, (153).

^[83] BVerwGE 39, 329 (336f.).

^[84] BVerwG, DVBl 1996, 152, (153).

^[85] Ehlers, JZ 1990, 1089 (1097); Wendt, in: Bröhmer (Hrsg.), FS für G. Ress, 1353 (1368).

^[86] Heintzen, Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der Gebäudereinigung, S.23ff.; Scharpf, GewArch 2005, 1 (4ff.).

^[87] Ehlers, Die wirtschaftliche Betätigung der Öffentlichen Hand in der BRD, JZ 1990, 1089 (1097); Ehlers, Gutachten E zum 64. Deutschen Juristentag, 2002, S.47.

^[88] Hösch, DÖV 2000, 393 (399).

^[89] Pöple, JA 1988, 127 (131).

^[90] Badura, Die wirtschaftliche Betätigung der Öffentlichen Hand mit besonderer Berücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Wettbewerbs-Versicherungsunternehmen, ZHR 1982, 448 (460).

^[91] Wendt, Handwerkskammern und berufliche Bildung, in: Bröhmer (Hrsg.)FS für G. Ress, S. 1353 (1368).

^[92] Hösch, DÖV 2000, 393 (397 ff.); Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 24 V 4; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S.100f.; Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S.65f; Heintzen, Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der Gebäudereinigung, S: S.23ff.; Krölls, GewArch 1992, 281 (284).

^[93] Grawert, in: Grupp/Ronellenfitsch (Hrsg.), FS Blümel, S.119 (135).

^[94] Hösch, DÖV 2000, 393 (397 ff.); Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 24 V 4; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S.100f.; Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S.65f; Heintzen, Rechtliche Grenzen und Vorgaben für eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im Bereich der Gebäudereinigung, S: S.23ff.; Krölls, GewArch 1992, 281 (284).

^[95] Franz, Gewinnerzielung, S.100; Teuteberg, LKV 2008, 150 (151).

^[96] Jarass, DÖV 2002, 489 (495). Seitens der FDP gab es jedoch 1956 einen Gesetzesentwurf, welche eine gegenüber § 67 DGO verschärfte Bestimmung für das Bundesrecht vorsah, vgl. BT-Drs., 2/2712.

^[97] Vollmar, Rechtsweg und Maßstab für Klagen gegen die öffentliche Hand wegen Wettbewerbsverstößen, S.147f.

^[98] Die Selbstverwaltungsgarantie der Kommunen ist in Niedersachsen in Art. 57 I der niedersächsischen Verfassung geregelt.

^[99] Stober, Kommunalrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 58.

^[100] Vgl. zur Allzuständigkeit der Gemeinden im Rahmen des Art. 28 II 1 GG: Grabbe, verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 80f.

^[101] BVerfGE 26, 228 (237f.); 79, 127 (146); Ossenbühl, Energierechtsreform und kommunale Selbstverwaltung, S. 15.

^[102] BVerfGE 79, 127 (151f.).

^[103] Scharpf, GewArch 2005, 1 (3).

^[104] Vgl. Fußnote 103.

^[105] Vgl. sogleich die Darstellung unter C) II) Kommunalrechtlicher Rahmen.

^[106] Wolff, DÖV 2011, 721 (723); Grawer t, Zuständigkeitsgrenzen der Kommunalwirtschaft, in: Grupp, Planung-Recht-Rechtsschutz, S.125.

^[107] Sonder, LKV 2013, S.202 (202); Grawert, Zuständigkeitsgrenzen der Kommunalwirtschaft, in: Grupp, Planung-Recht-Rechtsschutz, S.125.

^[108] Oster, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Gemeindeverbände, S.39.

^[109] Kluth, Öffentlich-rechtliche Zulässigkeit gewinnorientierter staatlicher und kommunaler Tätigkeit, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung der Öffentlichen Hand; S. 24.

^[110] Tomerius, Örtliche und überörtliche Betätigung kommunaler Unternehmen, S. 1ff., abrufbar unter: http://www.irbnet.de/daten/rswb/10089023976.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016); Sonder, LKV 2013, S.202 (202).

^[111] Vgl. die Ausführungen unter B) III).

^[112] Vgl. insbesondere: Otting, DVBl 1997, 1258 (1261), aber auch: Gusy, JA 1995, 166 (170); Britz, NVwZ 2001, 380 (382).

^[113] Vgl. § 110 IV NKommVG.

^[114] Otting, DVBl 1997, 1258 (1261).

^[115] Oebbecke, Verw 1996, 323 (331f.).

^[116] Ruffert, VerwArch 2001, 27 (42f.); Badura, DÖV 1998, 818 (823); Ehlers, DVBl 1998, 497 (499); Held, WiVerw 1998, 264 (270); Püttner, DÖV 1983, 697 (699); Schmahl, LKV 2000, 47 (48).

^[117] Tomerius, LKV 2000, 41 (42); Gerke, Jura 1985, 349 (351).

^[118] Oster, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden und Gemeindeverbände, S.39.

^[119] Ipsen, in: Ipsen/Schmidt-Jortzig, Recht-Staat-Gemeinwohl Festschrift für Dietrich Rausching, S. 648.

^[120] Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, in: Stober/Vogel, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S.78.

^[121] Ehlers, DVBl 1998, 497 (499).

^[122] Britz, NVwZ 2001, 380 (384); Püttner, DÖV 1983, 697 (700).

^[123] Vgl. § 109 I 2 NW GO oder § 102 II BW GO.

^[124] BVerwGE 82, 29 (32f.).

^[125] Oster, Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde und Gemeindeverbände, S. 38.

^[126] Cronauge, Kommunale Unternehmen, S. 254f.

^[127] Ehlers, DVBl 1998, S.(497ff.); Jarass, DÖV 2002, 489 (497); Held, WiVerw 1998, 264 (266).

^[128] Vgl. in Niedersachsen: Art. 57 III NV („in ihrem Gebiet“).

^[129] Vgl. in Niedersachsen: § 1 I NKommVG („Die Gemeinden (...) verwalten (...) mit dem Ziel, das Wohl ihrer Einwohnerinnen und Einwohner zu fördern.“)

^[130] Vgl. die Darstellung unter B) III) Wirtschaftliche Betätigungen der Kommunen.

^[131] Kühling, NJW 2001, S. 177 (177).

^[132] Reichard, Gemeinden als Marktteilnehmer, in: Kommunen am Markt, S.61ff.

^[133] Heintzen, NVwZ 2000, 743 (745).

^[134] Vgl. Art. 87 II BayGO; § 94a SächsGemO.

^[135] § 91 IV BbgKVerf.

^[136] § 102 VII GemO BW.

^[137] § 68 II KV M-V.

^[138] § 107a III GO NRW.

^[139] § 128 IV KVG LSA.

^[140] ; § 101 III SchlHGO.

^[141] § 71 V ThürKO.

^[142] § 107a III GO NRW; § 91 IV 2 BbgKVerf; § 128 V KVG LSA.

^[143] LT-Drs. 17/5432.

^[144] LT-Drs. 17/5432.

^[145] Horak, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, S.18.

^[146] In einigen Ländern (wie z.B. Niedersachsen) werden die Gemeindeordnung zusammen mit den anderen Ordnungen für die kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften auch Kommunalverfassung genannt (vgl. das Niedersächsische Kommunalverfassungsgesetz NKomVG).

^[147] Vgl. Darstellung unter C) I) 4) a) Art. 28 II 1 GG als Legitimationsgrundlage.

^[148] Sander, Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft, S. 25, Horak, Wirtschaftliche Betätigung der Öffentlichen Hand, S.18f.

^[149] RGBl. I, S. 49.

^[150] Brüning, NVwZ 2015, 689 (690).

^[151] Badura, DÖV 1998, 818 (818).

^[152] 136 I NKomVG; § 94a I SächsGemO; § 71 II ThürKO; § 107 I GO NRW; § 121 I HGO; Art. 87 I BayGO; § 102 I GemO BW; § 128 I KVG LSA; § 91 I-II BbgKVerf; § 68 II KV M-V; § 85 I Rhe GemO; § 108 I KSVG Saar; § 101 I SchlHGO.

^[153] Vgl. Art. 87 BayGO; §71 ThürKO.

^[154] Vgl. § 136 I Nr. 1 NKomVG; § 102 I GemO BW.

^[155] Jungkamp, NVwZ 2010, 546 (546).

^[156] Ehlers, DVBl 1998, 497 (498).

^[157] Held, WiVerw 1998,264 (270); Dolde, ZHR 2002, 515 (516); Enkler, ZG 1998, 328 (333); Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 131; Waechter, Kommunalrecht, Rn. 596; Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 432; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, Rn. 689; a.A. Moraing, WiVerw 1998, 233 (252).

^[158] Art. 87 I 2 BayGO; § 91 II Nr. 1 BbgKVerf.

^[159] BVwerGE 39, 329 (334).

^[160] Schink, NVwZ 2002, 129 (132); BVerwGE 39, 329 (334).

^[161] OVG Schleswig, NordÖR 2013, 528 (533); Stober, Kommunalrecht in der BRD, S.339.

^[162] Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 728.

^[163] Held, WiVerw 1998, 264 (279); Ehlers, DVBl 1998, 497 (503).

^[164] Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 728.

^[165] Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 472.

^[166] OVG Magdeburg, NVwZ-RR, 2009, 347 (347).

^[167] Zu den Begriffen echte/unechte Subsidiaritätsklausel vgl. Mann, DVBl 2009, 817 (818).

^[168] § 128 KVG LSA, § 94a SächsGemO, § 107 GO NRW, § 68 KV M-V.

^[169] Ehlers, Gutachten E zum 64. Deutschen Juristentag, 2002, S.81.

^[170] Ehlers, Gutachten E zum 64. Deutschen Juristentag, 2002, S.80.

^[171] § 136 NKomVG, § 71 ThürKO, § 102 HGO, § 108 KSVG Saar, Art. 87 BayGO.

^[172] Cronauge, Kommunale Unternehmen, Rn. 473f.; Schink, NVwZ 2002, 129 (137).

^[173] § 91 III 1 BbgKVerf.

^[174] § 91 III 3 BbgKVerf.

^[175] § 121a I HGO.

^[176] § 107a I GO NRW.

^[177] § 128 II 1 KVG LSA.

^[178] § 85 I 2 RheGemO.

^[179] Vgl. die Darstellung unter C) I) 4) Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 II 1 GG.

^[180] Kilian, in: Schulte/Kloos, Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 4 Rn. 107ff.

^[181] Kilian, in: Schulte/Kloos, Handbuch Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 4 Rn. 145ff.

^[182] Bestand zum Stichtag 31.12.2014, Bundesministerium der Finanzen, Die Beteiligung des Bundes an Unternehmen, Monatsbericht 2014, 2016, abrufbar unter: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Monatsberichte/2016/06/Downloads/monatsbericht-2016-06-deutsch.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[183] Vgl. § 65 I Nr.1 BHO.

^[184] Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 116; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 428f.

^[185] V. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, S. 115f; Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, S. 432.

^[186] Vgl. die Darstellung unter B) I) - III) Wirtschaftliche Betätigungen des Bundes, der Länder und der Kommunen.

^[187] Der BGH entschied in diesem Fall über Elektroarbeiten, welche durch Stadtwerke in Bayern für private Auftraggeber durchgeführt wurden, vgl. BGH NJW 2002, 2645 (2645f.).

^[188] Faßbender, DÖV 2005, 89 (90); Hauser, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen-Beschränkungen durch Verfassung, Gemeindeordnung und Wettbewerbsrecht, S. 212, abrufbar unter: https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/binary/EQOWRGAVKQJFUSQXFT63H7U72UVWHHRI/full/1.pdf (zuletzt aufgerufen am 11.09.2016).

^[189] Vgl. Fußnote 188.

^[190] Wendt, Rechtsschutz privater Konkurrenten gegen wirtschaftliche Betätigungen der Gemeinden, in: Mann/Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis II, § 42 Rn. 22f; Hauser, Wirtschaftliche Betätigung von Kommunen, S. 209f.

^[191] Lindner, Verwaltungsgerichtliche Klagemöglichkeiten für Private gegen privatrechtliche kommunale Wirtschaftsbetätigung, S.33; Pagenkopf, GewArch 2000, 177 (183).

^[192] BVerwGE 36, 192 (199).

^[193] Vgl. BVerwGE 95, 133 (133f.).

^[194] BVerwGE 39, 329 (336f.).

^[195] Vgl. Fußnote 194.

^[196] Faßbender, DÖV 2005, 89 (90).