Private Schiedsgerichtsbarkeit in internationalen Handelsabkommen. Eine ökonomische Betrachtung

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung und Problemstellung, Analyse sowie Schlussbetrachtung

1. Einleitung

2. Internationaler Handel, Entwicklung und Hintergründe multilateraler, sowie bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen
2.1 Internationaler Handel und Recht
2.2 Internationale Handelsabkommen im Rahmen multilateraler Koordination
2.3 Entwicklung bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen

3. Die private Schiedsgerichtsbarkeit - Garantie für Rechtsschutz und Mechanismus zur Beilegung von Streitigkeiten
3.1 Die Private Schiedsgerichtsbarkeit - Eine Begriffseinordnung
3.2 Internationale Entwicklung privater Schiedsgerichtsbarkeit
3.3 Die theoretisch - ökonomische Begründung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit
3.4 Allgemeine Vorteile der privaten Schiedsgerichtsbarkeit

4. Diskussion über die Chancen und Risiken der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit
4.1 Förderung von Direktinvestitionen
4.2 Verlust staatlicher Regulierungsfähigkeit und Gefährdung öffentlicher Finanzen
4.3 Umgehung und Aushöhlung des Rechtsstaates

5. Reformen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit im Rahmen von CETA

6. Zusammenfassung und Ausblick

II. Abbildungsverzeichnis

III. Literaturverzeichnis

I. Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

II. Einführung und Problemstellung, Analyse sowie Schlussbetrachtung

1. Einleitung

Während seit Jahrzehnten das Instrument der privaten Schiedsgerichtsbarkeit im Rahmen regionaler bzw. bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen zu den Standardklauseln des Investitionsschutzes gehört, steht dieses Instrument seit Beginn der Verhandlungen zu den beiden Freihandelsabkommen „Transatlantic Trade and Investment Partnership” (TTIP) und dem „Comprehensive Economic and Trade Agreement” (CETA) unter erheblicher Kritik. So ergab zum Beispiel eine von Foodwatch im Juli 2015 in Auftrag gegebene Umfrage, dass 45 % der Befragten die Einführung von nicht staatlichen Schiedsgerichten für eine "schlechte Sache" hielten. Lediglich 37 % der Befragten waren der Auffassung, dass nicht staatliche Schiedsgerichte eine "gute Sache" wären (vgl. Foodwatch e.V., 2015). Die Umfrage wurde durch das Meinungsforschungsinstitut TNS Emnid im Rahmen der aktuellen Verhandlungen zum Freihandelsabkommen TTIP durchgeführt.

Zahlreiche Bürgerinitiativen, Gewerkschaften und Verbände befürchten im Rahmen der privaten Schiedsgerichtsbarkeit die Entstaatlichung der nationalen Justiz und die Entziehung der staatlichen Regulierungsfähigkeit (vgl. Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland e.V., 2015). Sie sind fest davon überzeugt, dass ein derartiges Instrument vor allem die Macht von global agierenden Konzernen stärken werde (vgl. Attac Trägerverein e.V., 2014). Befürworter der privaten Schiedsgerichtsbarkeit hingegen sprechen vor allem über die ökonomischen und juristischen Vorteile eines solchen Systems. Die private Schiedsgerichtsbarkeit gehöre ihrer Meinung nach seit Jahrzehnten zu den festen und akzeptierten Bestandteilen des internationalen Investitionsrechts (vgl. Tietje, 2014).

Diese unterschiedlichen Meinungen als Aufhänger nehmend, soll das Ziel dieser Arbeit sein, das Instrument der privaten Schiedsgerichtsbarkeit vor dem Hintergrund der aktuellen Debatte einerseits in den handelspolitischen Kontext einzuordnen sowie andererseits ökonomisch zu analysieren. Der Leser soll also zunächst kurz ein grundlegendes Verständnis dafür entwickeln, warum Recht und Handel in einem engen ökonomischen Verhältnis zueinander stehen und welche Gründe dafür gesorgt haben, dass sich die handelspolitische Ausrichtung insbesondere auf den Abschluss regionaler bzw. bilateraler Handelsabkommen konzentriert hat. In diesem Zusammenhang wird schließlich dann die Entwicklung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit als ein wesentlicher Bestandteil regionaler bzw. bilateraler Handelsabkommen beschrieben sowie grundlegend ökonomisch untersucht. Dabei wird der Begriff der privaten Schiedsgerichtsbarkeit genauer eingeordnet sowie die wichtigsten Etappen in der Entwicklung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit vorgestellt. Im Anschluss daran wird dann ein spieltheoretisches Modell erarbeitet, welches ein grundlegendes ökonomisches Argument für das Instrument der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit begründet. Zudem werden allgemeine Vorteile privater Schiedsverfahren gegenüber staatlichen Verfahren erläutert. Den Abschluss der Arbeit bildet mit dieser Grundlage schließlich einerseits eine Diskussion über die wesentlichen Chancen und Risiken der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit sowie andererseits ein Ausblick über die wesentlichen Reformen dieser im Rahmen des Freihandelsabkommens CETA.

2. Internationaler Handel, Entwicklung und Hintergründe multilateraler, sowie bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen

Das folgende Kapitel widmet sich zunächst kurz der allgemeinen Bedeutung des internationalen Handels sowie der zunehmenden weltwirtschaftlichen Verflechtung. Anschließend wird auf Basis dieser Grundlage die Rechtfertigung multilateraler Handelsabkommen erläutert und am Beispiel des multilateralen Handelsabkommens - General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) - beschrieben. Zum Schluss werden vor diesem Hintergrund die Gründe und Entwicklungen für die Entstehung bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen erklärt.

2.1 Internationaler Handel und Recht

„It is the maxim of every prudent master of a family, never to attempt to make at home what it will cost him more to make than to buy. The tailor does not attempt to make his own shoes, but buys them of the shoemaker. The shoemaker does not attempt to make his own clothes, but employs a tailor.” (Smith, 1776, S. 446)

Mit diesem einfachen Beispiel hat der schottische Nationalökonom Adam Smith bereits im Jahr 1776 in seinem bekannten Werk „Wealth of Nations” erklärt, welche wirtschaftlichen Vorteile die Theorie der Arbeitsteilung für den gesamtgesellschaftlichen Wohlstand eines Landes haben kann. Nach Smiths Theorie der "absoluten Kostenvorteile" sollte sich jedes Individuum darauf spezialisieren, was es am besten kann. Der grundlegende Ansatz der Arbeitsteilung lässt sich allerdings anstatt zwischen Individuen eines Staates auch auf die Ebene von Individuen zahlreicher Staaten übertragen und ist damit gerade in Bezug auf das Verständnis des internationalen Handels nach wie vor grundlegend aktuell. Die Ökonomen David Ricardo (1816) oder Paul Samuelson (1971) erweiterten Smiths Ansatz in ihren Theorien des „komparativen Kostenvorteils” und dem Modell „spezifischer Faktoren” und bewiesen ebenfalls die gesamtgesellschaftlichen Vorteile des internationalen Handels (vgl. Krugman, Obstfeld und Melitz, 2012, S. 56ff). Sie eint das allgemeine Handelsargument, das jeder Nationalstaat und jedes Individuum nur eine begrenzte Auswahl an nachgefragten Gütern und Dienstleistungen selbst herstellen kann. Dies liegt einerseits daran, dass nicht jedes Land über ausreichende Ressourcen verfügt, sowie andererseits an den jeweiligen Kapazitätsgrenzen der hierfür notwendigen Produktionsfaktoren (vgl. Wagner, 2009, S. 2). Daraus folgt, dass die Nationalstaaten und Individuen aufgrund der eigenen marktgegebenen Begrenztheit theoretisch besser gestellt sind, wenn sie die nicht vorhandenen, aber dennoch nachgefragten Ressourcen, (z.B. Rohstoffe, Güter, und Dienstleistungen) aus wohlfahrtsökonomischen Gründen gegenseitig handeln, d.h. gegenseitig importieren bzw. exportieren.

Der sog. „klassischen Außenhandelstheorie” von Smith (1776) und Ricardo (1816) ist an dieser Stelle jedoch auch entgegen zu setzen, dass die ökonomischen Chancen des internationalen Handels noch keine Aussage über eine faire Verteilung der Gewinne treffen müssen. Im Gegenteil, der internationale Handel kann auch negative Folgen auf die Wirtschafts- bzw. Sozialstruktur eines Landes haben (vgl. Wagner, 2009, S. 4). Nicht zuletzt ist in der Realität zu beobachten, dass eine große Anzahl an Ländern immer noch nicht auf das politische Mittel von Handelsbeschränkungen zum Schutz der eigenen Wirtschaft verzichten möchte (vgl. Stiglitz, Charlton, 2006, S. 23). Darüber hinaus bildet der internationale Handel, bestehend aus dem Waren- und Dienstleistungsverkehr, heute nur noch einen Teilaspekt der weltwirtschaftlichen Verflechtung. Neben dem Austausch von Waren und Dienstleistungen, also des sog. traditionellen Handels, ist der Welthandel heute ebenfalls zunehmend von kapitalreichen Direktinvestitionen, der Internationalisierung der Finanzmärkte und der Internationalen Arbeitskräftewanderung geprägt (vgl. Wagner, 2009, S. 1).

Ein nützliches Instrument die Vor- und Nachteile der weltwirtschaftlichen Verflechtung, insbesondere die des internationalen Handels, zu nutzen bzw. ausreichend zu regulieren, ermöglicht die internationale Kooperation. Diese bedingt jedoch einer multilateralen Koordination z.B. in Form von internationalen Handelsabkommen -verträgen oder globalen Organisationen (Global-Governance-Ansatz). Neben den politischen Aspekten, können derartige Institutionsformen allerdings auch eine Reihe von ökonomischen Vorteilen unterstützen. Multilaterale Abkommen und Verträge können z.B. dazu beitragen, unnötige Transaktionskosten (z.B. Bürokratiekosten) und Investitionsunsicherheiten zwischen einzelnen Staaten, aber auch Individuen abzubauen und zu reduzieren. Sie können weiterhin die Chance bieten, einen rechtlichen Rahmen zu schaffen, der über die nationalen Grenzen hinaus Rechtssicherheit garantiert und auch durchgesetzt werden kann. Dieser Teilaspekt ist gerade aus wirtschaftlicher Perspektive nicht zu unterschätzen, da er eine eindeutige Bestimmung der Property-Rights erlaubt und somit für Investitionssicherheit und Kooperation sorgen kann. Gleichzeitig können multilaterale Abkommen weiterhin international bindende Regeln und faire Standards für den Welthandel setzen, die gerade im Spannungsfeld zwischen Industrie- und Entwicklungsländern eine nicht unbedeutende Rolle spielen.

Außerdem, trotz der von Smith (1776) ablehnenden Position gegenüber staatlichen Interventionen, war sich dieser dennoch darüber im Klaren, dass eine Wirtschaft nur dann gedeihen kann, wenn der Staat für die Sicherung und Durchsetzung von Verträgen und somit des gültigen Rechtsrahmens sorgt (vgl. Smith, 1776, S. 915). Dieses Argument lässt sich selbstverständlich auch auf die Notwendigkeit von internationalen Regeln und die Durchsetzung von Rechten beim internationalen Handel übertragen.

2.2 Internationale Handelsabkommen im Rahmen multilateraler Koordination

Ein wichtiger Schritt, den internationalen Handel zu intensivieren und in einer multinationalen Koordination zu regulieren, wurde mit Hilfe des GATT im Oktober 1947 in Genf unternommen (vgl. Koch, 2014, S. 28f.). Das Abkommen resultierte als Ergebnis der Bretton-Woods-Konferenz im Jahr 1944 (Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung). Ursprünglich war es die eigentliche Absicht der Siegermächte des Zweiten Weltkrieges, insbesondere die der USA, ein Gremium zu gründen, welches International Trade Organization (ITO) heißen sollte (vgl. Wagner, 2009, S. 90). Weil aber 23 Staaten nicht solange warten wollten, bis die endgültige Gründung der ITO erfolgen sollte, verständigte sich die Gruppe auf ein provisorisches Regelwerk, das in Deutschland auch als das Allgemeine Zoll- und Handelsabkommen bekannt wurde (vgl. Krugman, Obstfeld und Marc, 2012, S. 331). Das im Jahr 1947 entstandene Verhandlungswerk diente nachfolgend als Forum für acht internationale Verhandlungsrunden, die auch als die Welthandelsrunden bezeichnet worden sind (vgl. Koch, 2014, S. 29). Das GATT und die darin verhandelten Grundsätze für einen fairen Freihandel dienten schließlich als Grundlage für die im Jahr 1994 gegründete „World Trade Organization” (WTO). Diese widmet sich seither der Regelung des Welthandels (vgl. Wagner, 2009, S. 90). Der WTO gehören heute mittlerweile 164 Mitgliedsstaaten an (vgl. WTO, Understanding the WTO, 2016).

Die Hauptziele des GATT bestanden aus der Förderung der weltwirtschaftlichen Entwicklung und des gesamtwirtschaftlichen Wohlstandes. Diese Ziele sollten einerseits durch den Abbau von Handelszöllen bzw. Quoten, sowie andererseits durch die Garantie von Schlichtungsmechanismen bei Handelskonflikten erreicht werden. Zu den wesentlichen Grundprinzipien des internationalen Abkommens aus dem Jahr 1947 zählten die Nichtdiskriminierung, Reziprozität und das Verbot von Handelsrestriktionen, also Zöllen (vertiefend dazu: Lanjouw, 1995). Darüber hinaus gewann auch der Schutz von Auslandsinvestitionen im Laufe der zunehmenden weltwirtschaftlichen Verflechtung immer mehr an Bedeutung. So wurde beispielsweise im Rahmen der Uruguay-Runde Mitte der 1980er Jahre verhandelt, dass die nun in Verantwortung stehende WTO auch eine Schiedsgerichtsfunktion bei internationalen Handelsstreitigkeiten übernehmen sollte. Insgesamt wurde mit Abschluss der Verhandlungen im Rahmen der Uruguay-Runde das Gebiet der zu regelnden Themenbereiche des internationalen Handels zunehmend umfangreicher und komplizierter. Die ursprünglichen Regelungen des internationalen Güterhandels (GATT) wurden durch Regelungen im internationalen Dienstleistungshandel (GATS) sowie des Urheberschutzes (TRIPs) deutlich erweitert. Auch die Thematik bezüglich des internationalen Investitionsschutzes gewann aufgrund weltweiter Kapitalströme immer mehr an Bedeutung (vgl. Koch, 2014, S. 159ff.).

Die Erfolge des GATT, gerade in Bezug auf den Abbau unnötiger Zölle oder die Vereinbarung von Anti-Dumping-Abkommen, haben sich unbestritten positiv auf den internationalen Warenverkehr ausgewirkt. So konnte seit Entstehung des Abkommens im Jahr 1947 bis zum Ende der letzten Verhandlungsrunde (Uruguay-Runde) eine durchschnittliche Zollsenkung von 40 % erreicht werden (vgl. Koch, 2014, S.163). Dennoch haben auch zahlreiche Sonderregelungen und -ausnahmen ihren Beitrag dazu geleistet, dass die Entwicklung hinsichtlich einer allgemeinen Liberalisierung des Welthandels konterkariert wurde.

Als ein Beispiel dafür könnte die Verletzung des eigentlich ursprünglich gedachten GATT-Grundsatzes der Meistbegünstigung genannt werden. Durch die regionalen Gründungen von Zollunionen und Freihandelszonen wie z.B. der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (vgl. Streit und Voigt, 2011) oder auch des North American Free Trade Agreement (NAFTA) könnte dieser Grundsatz, trotz Auslegung der WTO, auch als teilweise verletzt interpretiert werden:

„Allerdings muss dabei beachtet werden, dass ohne eine solche "Durchlöcherung" der Grundprinzipien bzw. ihre Duldung das GATT gar nicht hätte gegründet, geschweige denn so lange aufrechterhalten werden können.” (Wagner, 2009, S. 93)

2.3 Entwicklung bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen

Im weiteren Verlauf der Zeit, insbesondere nach dem Jahr 1994, zeigte sich dann, dass die große Anzahl der Mitglieder in der WTO und die daraus zum Teil sehr divergierenden Interessen dafür gesorgt haben, dass große Reformen und Verständigungen in der Gestaltung des internationalen Handels- und Investitionsrechtes nachfolgend ausbleiben sollten. Ein Beleg hierfür ist die seit 2001 anhaltende und noch immer nicht abgeschlossene Doha-Runde. Für diesen Zustand sind bis heute immer noch zum Teil unvereinbare Meinungsverschiedenheiten und Positionen zwischen Industrie- und Entwicklungsländern verantwortlich (vgl. Hebermann, 2015). Darüber hinaus ist nachweisbar, dass sich seit dem Stillstand der Verhandlungen auf multilateraler Ebene, das handelspolitische Interesse der Staaten auf den Abschluss regionaler Freihandelszonen (vgl. WTO, Regional trade agreements) bzw. bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen konzentriert hat (vgl. Luckenbach, 2010, S. 237).

Nach Informationen der United Nations Conference on Trade and Development (UNCATD) existieren somit mittlerweile weltweit mehr als 2900 bilaterale Investitionsschutzabkommen, wovon genau 2323 in Kraft sind (vgl. UNCATD, International Investment Agreements Navigator). Das erste Abkommen dieser Art weltweit wurde im Jahr 1959 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Pakistan unterzeichnet (vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Investitionsschutzverträge). Insgesamt hat die Bundesrepublik Deutschland mittlerweile 135 bilaterale Investitionsschutzabkommen abgeschlossen (vgl. UNCATD, International Investment Agreements Navigator - Germany). Zu den wesentlichen Kernelementen bilateraler Investitionsschutzabkommen der Bundesrepublik Deutschland gehören unter anderem der Schutz vor Enteignungen, die Regelungen von Kompensationszahlungen sowie die Garantie von internationaler Rechtssicherheit durch das Mittel der privaten Schiedsgerichte (vgl. Bundesanzeiger Verlag GmbH, 2007). Während in der ersten Phase der sechziger Jahre derartige Investitionsklauseln vor allem zwischen Industrie- und Entwicklungsländern mit dem Ziel geschlossen wurden, ein rechtssicheres bzw. vertrauensvolles Investitionsklima zu schaffen, werden diese mittlerweile auch in Verhandlungen im Rahmen regionaler Freihandelsabkommen zwischen Industriestaaten wie der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten diskutiert (vgl. Ceyssens und Sekler, 2005, S. 23ff.). Zu den konkreten Chancen bzw. Risiken speziell im Hinblick der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit wird allerdings noch im späteren Verlauf der Arbeit genauer eingegangen werden.

Fest steht, die allgemeine handelspolitische Ausrichtung, d.h. regional bzw. bilateral, die heute auch als „Neuer Protektionismus” bzw. „Neo-Merkantilismus” (vgl. Wagner, 2009 S. 94) bezeichnet wird, trägt einerseits zur Abgrenzung bestimmter Staatengruppen vom Rest der Welt bei und untergräbt andererseits die politische als auch ökonomische Notwendigkeit eines einheitlichen Internationalen Handels- und Investitionsrechtes. Vor allem aber schwächt dieser fortschreitende Entwicklungsprozess, aufgrund der asymmetrischen Verhandlungsmacht zwischen Industrie- und Entwicklungsländern, besonders die jeweiligen Verhandlungspositionen der Entwicklungsländer. Der Grund hierfür liegt darin, dass diese nicht mehr gemeinsam mit einer Stimme ihre Haltungen auf multilateraler Ebene vertreten können (vgl. Stiglitz und Charlton, 2006, S.17 und S. 177).

Die ökonomischen Gefahren bestehen letztendlich darin, dass der internationale Handel aufgrund einer Vielzahl regionaler sowie bilateraler Abkommen mit spezifischen Regeln und Normen fragmentiert (vgl. Lee, 2011, S. 635). Das könnte statt einer Reduzierung zu einer Zunahme unnötiger Informations- und Transaktionskosten führen. Auch wettbewerbspolitisch betrachtet, ist diese Strategie nicht zu befürworten, da letztendlich nur die Staaten von den jeweiligen Handelserleichterungen im Zuge bilateraler oder regionaler Abkommen profitieren, die auch daran beteiligt sind. Vernünftiger wäre stattdessen, wenn derartige Ansätze im Rahmen multilateraler Abkommen fair und gleich für alle koordiniert werden, sodass auch alle gleich davon profitieren könnten. Allerdings stellt der Abschluss regionaler bzw. bilateraler Handels- und Investitionsabkommen vor allem seit Beginn des multilateralen Stillstandes in den neunziger Jahren die scheinbar einzige handelspolitische Alternative dar. Die Betonung hierbei liegt jedoch auf scheinbar, da aktuelle Ereignisse zeigen, das bilaterale Handels- und Investitionsschutzabkommen aus Gründen der zum Teil sehr kritischen Regelungen bezüglich der Investitionsschutzklauseln wieder aufgekündigt werden (vgl. Reuters, 2013).

3. Die private Schiedsgerichtsbarkeit - Garantie für Rechtsschutz und Mechanismus zur Beilegung von Streitigkeiten

Doch auch in Europa hat aktuell die ökonomische, juristische, politische und gesellschaftliche Diskussion über die richtige Ausgestaltung der Handelspolitik, (d.h. ob überhaupt bzw. wenn, dann multilateral, regional oder bilateral), seit Beginn der Verhandlungen über die Freihandelsabkommen TTIP sowie CETA ebenfalls deutlich zugenommen (vgl. n-tv Nachrichtenfernsehen GmbH, 2015). Einen besonders kritischen Verhandlungsaspekt bildet dabei die Debatte über das Instrument der privaten Schiedsgerichtsbarkeit. In den nachfolgenden Kapiteln soll sich daher im Besonderen mit dieser Streitfrage wissenschaftlich und vor allem aus ökonomischer Perspektive auseinandergesetzt werden. Hierzu wird zunächst der Begriff der privaten Schiedsgerichtsbarkeit juristisch genauer eingeordnet und erläutert. Nachfolgend wird ein kurzer Überblick über die Entwicklung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit dargestellt. Im Anschluss daran wird das Instrument der privaten Schiedsgerichtsbarkeit vor dem Hintergrund einer positiven Analyse des Rechts, d.h. unter Einbezug der Spieltheorie ökonomisch begründet. Den Abschluss des Kapitels bildet dann ein Überblick über die allgemeinen Vorteile privater Schiedsverfahren gegenüber staatlichen Verfahren.

3.1 Die Private Schiedsgerichtsbarkeit - Eine Begriffseinordnung

„Schiedsgerichte im Sinne des 10. Buches der ZPO sind Privatgerichte aus einem oder mehreren Schiedsrichtern, denen die Entscheidung bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten an Stelle staatlicher Gerichte durch private Willenserklärung übertragen ist.” (Schwab und Walter, 2005, S. 1)

Nach der Definition von Schwab und Walter (2005) wird daher deutlich, dass das Instrument der Schiedsgerichtsbarkeit zunächst zwei wesentliche Merkmale aufweist. Einerseits dürfen Schiedsgerichte über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten entscheiden, andererseits handelt es sich bei den Gerichten um sog. Privatgerichte, also keine staatliche Institutionen. Darüber hinaus ist zu konkretisieren, dass die private Schiedsgerichtsbarkeit juristisch nur als eine von drei möglichen Arten der Schiedsgerichtsbarkeit bezeichnet werden kann. So existieren neben der privaten Schiedsgerichtsbarkeit noch die öffentlich-rechtliche sowie die völkerrechtliche Schiedsgerichtsbarkeit. Während sich die private Schiedsgerichtsbarkeit mit Streitfragen im Privatrecht beschäftigt und zudem in der deutschen Zivilprozessordnung (ZPO) anerkannt ist (vgl. Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, 2016) behandelt die völkerrechtliche Schiedsgerichtsbarkeit vorwiegend Streitigkeiten zwischen Staaten. Darüber hinaus ist das Instrument der Schiedsgerichtsbarkeit unter bestimmten Grenzen auch im Verwaltungsrecht, also dem öffentlich-rechtlichen Bereich nach deutscher Rechtsordnung bereits zugelassen (vgl. Lionnet, K. und A., 2005, S. 43ff.).

Des Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass bei der privaten Schiedsgerichtsbarkeit zwischen Verfahren nationaler und internationaler Ebene zu unterscheiden ist. Auf Grundlage des sog. „Model Law” (vgl. UNCITRAL, 2008) auf das später noch genauer eingegangen wird, ist ein internationales Schiedsverfahren z.B. dann erfüllt, wenn die jeweiligen Streitparteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben (vgl. Art. 1 Abs. 3a Model Law). Darüber hinaus ist das Schiedsverfahren ebenfalls international, wenn z.B. die Streitparteien ausdrücklich vereinbart haben, dass der Gegenstand der Schiedsvereinbarung Beziehungen zu mehr als einem Land aufweist (vgl. Art. 1 Abs. 3c Model Law).

Wenn im weiteren Verlauf der Arbeit also von privater Schiedsgerichtsbarkeit gesprochen wird, dann sei dem Leser an dieser Stelle verdeutlicht, dass es sich hierbei vorwiegend um die internationale Schiedsgerichtsbarkeit handelt. Diese ist aus heutiger Sicht auch unter dem Synonym der sog. Handelsschiedsgerichtsbarkeit weitestgehend bekannt geworden. Die Bezeichnung der Handelsschiedsgerichtsbarkeit hat sich entwickelt, weil die Verfahren der privaten Schiedsgerichtsbarkeit vor allem in Vertragsbeziehungen in der internationalen Wirtschaft und damit in Bezug zum Wirtschaftsrecht angewendet werden (vgl. Lionnet K. und A., 2005, S. 45). So ging beispielsweise bereits Klaus Berger in den neunziger Jahren davon aus, dass fast 90 % aller grenzüberschreitenden Wirtschaftsverträge eine Schiedsklausel enthalten (vgl. Berger, 1994, S. 12).

3.2 Internationale Entwicklung privater Schiedsgerichtsbarkeit

Es ist für juristische Laien auf den ersten Blick erstaunlich, dass das Instrument der privaten Schiedsgerichtsbarkeit auch Berücksichtigung innerhalb der deutschen Rechtsordnung, so zum Beispiel in der ZPO, gefunden hat. Diese Tatsache ist aber keinesfalls ein bloßer Zufall, sondern ist auf eine langjährige Anwendung im Wirtschaftsleben (vgl. Kohler, 2011, S. 11ff.) und schrittweisen Fortentwicklung als echte Jurisdiktion auf internationaler Ebene zurückzuführen. Ein wesentlicher Grund für die Fortentwicklung auf internationaler Ebene liegt darin, dass die Vereinten Nationen bereits früh erkannt haben, welche große Bedeutung die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit gerade für den Welthandel besitzt und entfalten kann (vgl. Lionnet K. und A., 2005, S. 40). Die Entwicklung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit bzw. deren Ausbreitung wurde daher besonders durch den Abschluss wichtiger internationaler Verträge beschleunigt (vgl. Schwab und Walter, 2005, S. 347). Einen Meilenstein bildet dabei besonders die sog. New York-Convention über die Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedssprüchen im Jahr 1959 (vgl. UNCITRAL, Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards). Neben der allgemeinen internationalen Anerkennung von Schiedssprüchen (vgl. Art. 1 New York Convention) wurden im Rahmen des Übereinkommens zugleich aber auch Ausnahmen geregelt (vgl. Art. 5 New York Convention), die es ermöglichen, das gesprochene Schiedssprüche auch unter gewissen Umständen von Staaten nicht durchgesetzt bzw. anerkannt werden müssen. Zwar wurde im New York-Übereinkommen ein anzuwendendes schiedsrichterliches Verfahren noch nicht explizit geregelt, trotzdem steht fest, dass das UN-Übereinkommen einen entscheidenden Beitrag hin zur internationalen Anerkennung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit geleistet hat. Der einfache Grund hierfür liegt darin, dass ohne die internationale Garantie der rechtlichen Durchsetzung und Anerkennung gesprochener Schiedssprüche, die private Schiedsgerichtsbarkeit wahrscheinlich unbedeutend geblieben wäre. Die internationale Anerkennung hat damit sozusagen überhaupt erst die grundlegende Ausgangsbasis für die fortwährende Entwicklung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit vorbereitet. Weltweit sind mittlerweile über 150 Staaten dem Übereinkommen aus dem Jahr 1959 beigetreten (vgl. UNCRITAL, Chronological table of Actions). Damit gehört es zu den wohl wichtigsten zwischenstaatlichen Vereinbarungen der Welt (vgl. Schwab und Walter, 2005, S. 348).

Weiterhin ist in diesem Kontext auch das sog. Weltbank-Übereinkommen zu erwähnen, welches ebenfalls als das Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten bekannt ist. Dieses im Jahr 1965 vereinbarte Abkommen, welches bisher von 153 Staaten (vgl. ICSID, ICSID Convention) unterzeichnet wurde, regelt insbesondere das schiedsrichterliche Verfahren von sog. Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten sowie Angehörigen anderer Staaten (Investor-State Dispute Settlements, ISDS). Das bedeutet folglich, dass die entsprechenden Regelungen des Weltbank-Übereinkommens nur dann angewendet werden können, wenn der zugrunde liegende Streit sich ausschließlich auf den Streitgegenstand einer Investition bezieht (vgl. Schwab und Walter, 2005, S. 349). Zur Behandlung derartiger Streitfälle zwischen den jeweiligen Streitparteien wurde ein internationales Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) gegründet. Nach Art. 2 des Weltbank-Übereinkommens ist der Sitz dieser Institution bei der Weltbank in Washington angesiedelt. Zu den vereinbarten Inhalten der Konvention lässt sich hervorheben, dass sie einerseits beispielsweise die Pflicht der jeweiligen Vertragsstaaten einen ICSID-Schiedsspruch verbindlich anzuerkennen enthält, sowie andererseits von den Vertragsstaaten die Verpflichtung einfordert, auf die Wahrnehmung des diplomatischen Schutzes der eigenen Staatsangehörigen zu verzichten (vgl. Art. 53 Abs. 1 und Art. 27. Abs. 1 ICSID Convention).

In Kapitel 2.1 wurde bereits kurz dargestellt, dass der internationale Handel nicht mehr allein den traditionellen Austausch von Waren und Dienstleistungen umfasst, sondern ebenfalls durch die Vernetzung weltwirtschaftlicher Finanzströme gekennzeichnet ist. Die Möglichkeit, sog. ausländische Investitionen bzw. Direktinvestitionen (Foreign Direct Investment, FDI) zu tätigen, dient neben Staaten natürlich auch global tätigen Unternehmen dazu, weltweit wirtschaftlich agieren zu können. Das bedeutet in konkreter Form z.B., dass Unternehmen andere ausländische Unternehmen kaufen bzw. übernehmen oder aber selbst eigene Tochtergesellschaften und Produktionsstätten in fremden Ländern errichten können. Der ökonomische Vorteil dieser zusätzlichen Optionen ist eindeutig. Die Unternehmen sind nämlich hierdurch in der Lage, effiziente Produktionskostenvorteile aufgrund weltweiter Wertschöpfungsketten zu nutzen. So sorgten die durch deutsche Direktinvestitionen gehaltenen Unternehmen im Jahr 2012 beispielsweise für einen Jahresumsatz von ca. 2400 Mrd. Euro und wiesen darüber hinaus eine Beschäftigtenzahl von rund 6,5 Millionen auf. Darüber hinaus hat sich zwischen den Jahren 1999 bis 2012 der Bestand an deutschen Direktinvestitionen im Ausland so gut wie verdreifacht (vgl. Bundesministerium der Finanzen, 2014). Es ist daher nicht erstaunlich, dass aufgrund dieser stetig zunehmenden ökonomischen Bedeutung der Direktinvestitionen ein hohes Interesse daran bestanden hat (und zugleich immer noch besteht), dass diese auf rechtlicher Basis im Rahmen internationaler Übereinkommen und Verträge geregelt bzw. juristisch abgesichert sind. Das Weltbank-Übereinkommen kann daher auch als eine vorbeugende Reaktion auf den speziellen Aspekt zu dieser Entwicklung im Rahmen des Welthandels gewertet werden. Darüber hinaus gehören die Schiedsverfahren, vereinbart nach den Regeln der ICSID-Konvention, zu den heute am häufigsten verwendeten Investitionsschutzklauseln im Rahmen bilateraler Handels- und Investitionsschutzabkommen. So hat beispielsweise die Bundesrepublik Deutschland in genau 88 ihrer bilateralen Investitionsschutzabkommen die Regeln nach der ICSID-Konvention vereinbart (vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Investitionsschutz - Rechtsgrundlagen für Schiedsverfahren).

Schließlich wurde im Jahr 1985 der Versuch der United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) unternommen, die zu diesem Zeitpunkt existierenden und recht unterschiedlichen nationalen Schiedsgerichtsverfahren, im Rahmen eines sog. Modellgesetzes dem sog. „Model Law” zu vereinheitlichen (vgl. Schwab und Walter, 2005, S. 350 f.). Das Ergebnis war eine sog. Vorlage der Gerichtsbarkeit für alle Phasen eines internationalen Schiedsprozesses (vgl. UNCITRAL, 1994). So ist im Model Law unter anderem die Zusammensetzung des Schiedsgerichtes vorgeschlagen (vgl. Art. 10 - Art. 15) sowie die Vollstreckung und Durchsetzung des Schiedsspruchs (vgl. Art. 35 und Art. 36). Insgesamt wurde das Model Law mittlerweile von insgesamt 72 Staaten und in insgesamt 102 Rechtsprechungen übernommen, darunter auch von der Bundesrepublik Deutschland im Jahr 1995 (vgl. UNCITRAL, Status - UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985), with amendments as adopted 2006). In diesem Zuge orientiert sich seit dem Jahr 1995 auch die deutsche private Schiedsgerichtsbarkeit an dem Model Law. Der wesentliche Hintergrund dieser Übernahme bestand darin, Deutschland als Austragungsort internationaler Schiedsgerichtsbarkeit attraktiver zu machen (vgl. Schwab und Walter, 2005, S. 352).

Darüber hinaus haben sich im Laufe der Zeit, d.h. neben der Entstehung sog. internationaler Übereinkommen zur Etablierung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, weiterhin noch zahlreiche sog. Schiedsordnungen entwickelt. Diese entsprechen jedoch keinen internationalen Verträgen wie z.B. der bereits erwähnten ICSID-Konvention, sondern sind nur dann anzuwenden, wenn die jeweiligen Parteien diese explizit vereinbaren (vgl. Schwab und Walter, 2005, S. 353). Zudem steht es den Parteien ebenfalls offen, von den jeweiligen Schiedsordnungen teilweise abzuweichen. Als besonders wichtige Verfahrensordnungen gelten zum Beispiel die sog. UNCITRAL-Schiedsordnung und die ICC-Rules des International Chamber of Commerce (ICC) in Paris. Bei den Institutionen, die diese Verfahrensordnungen jeweils entwickelt haben und auch anbieten, fällt auf, dass es sich in erster Linie nicht um staatliche Institutionen handelt, sondern wie im Fall der Internationalen Handelskammer (ICC), um sog. private Institutionen. Die wesentliche Aufgabe derartiger Institutionen besteht letztendlich darin, den Parteien ein fremdverwaltetes Schiedsverfahren anzubieten, bei denen auch eigene Schiedsrichter zur Verfügung gestellt werden (vgl. ICC, 2015).

3.3 Die theoretisch - ökonomische Begründung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit

Da die private Schiedsgerichtsbarkeit eine rechtliche Ausgestaltung des nationalen wie internationalen Rechtsrahmens darstellt (vgl. Kapitel 3.2) und zugleich infolgedessen die Anreizstruktur von Individuen beeinflusst, ist es evident, dass ein derartiges Instrument auf der ökonomischen Analyse des Rechts gründet (vgl. Rodi, 2014, S. 5 ff.).

Bei der ökonomischen Analyse des Rechts muss zwischen einer positiven und normativen Analyse unterschieden werden (vgl. van Aaken, 2004, S. 1 ff.). Bei der positiven Analyse kann die Analyse des Rechts bzw. die Ökonomie des Rechts, dazu dienen, die Folgen von Recht mit Hilfe der Theorie der rationalen Wahl zu erklären (Rational Choice Theorie). Die Ökonomie kann also hier einen zusätzlichen Beitrag zur Rechtswissenschaft leisten, um zu erklären, warum bestimmte Gesetze und Regeln für ein menschliches Zusammenleben existieren. Die normative Analyse des Rechts dagegen beschäftigt sich mit den Fragen, wie Recht gestaltet sein sollte und welche Ziele mit bestimmten Gesetzen und Regeln erreicht werden sollen. Es wird daher deutlich, dass die normative Analyse des Rechts vor allem auch einer rechtspolitischen Bewertung unterliegt. Die wesentlichen Beurteilungskriterien in der normativen Analyse des Rechts bilden die Merkmale Effizienz und Gerechtigkeit. Während das Kriterium der Effizienz vor allem aus ökonomischer Perspektive betrachtet wird, stützt sich das Kriterium der Gerechtigkeit wesentlich auf die Beurteilung aus der Rechtswissenschaft. Da das ökonomische Effizienzkriterium der Allokationseffizienz jedoch nicht immer auch gerecht sein muss, kann es unter Umständen dazu kommen, dass Gerechtigkeit und Effizienz im Rahmen der normativen Analyse des Rechts in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen können. Nachfolgend soll vor diesem Hintergrund der Versuch unternommen werden, mit Hilfe einer positiven Analyse des Rechts, die Wirkung von Institutionen in Bezug zum internationalen Handel zu verdeutlichen.

Aus der Neuen Institutionenökonomie ist Ökonomen bekannt, dass Institutionen menschliches Verhalten und damit die jeweiligen Anreizstrukturen von Individuen beeinflussen. So können beispielsweise Gesetze und Sanktionen als formelle Regeln bzw. Normen als informelle Regeln dazu beitragen, dass Individuen vor gesamtgesellschaftlich schädigenden Handlungen ausreichend abgeschreckt werden. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Individuen vor ihrer Handlung ihre Handlungsalternativen sowie die gegebenen Restriktionen in ihr individuelles Nutzen-Kosten-Verhältnis einbeziehen und auf Grundlage dieser Basis dann entscheiden. Institutionen beschränken theoretisch gesehen somit also den möglichen Wahlbereich bzw. die jeweiligen Handlungsalternativen von Individuen. Andererseits können sie aber auch dazu beitragen, dass die Individuen Handlungsanreize entwickeln bzw. intensivieren, wodurch sie dann überhaupt erst in Kooperation mit anderen Individuen treten. Dies bewirken sie wie North (1992) bereits feststellt, indem sie einerseits Stabilität ermöglichen und andererseits Unsicherheiten reduzieren.

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