Probleme der Feststellung des Vermögensnachteils bei der Untreue nach dem Bundesverfassungsgericht

Inhaltsverzeichnis

A. Relevanz der Untreue in Zeiten moderner Marktwirtschaft

B. Der Untreueparagraph in der Kritik

C. Die Entscheidung des BVerfG vom 23. Juni 2010
I. Drei Verfassungsbeschwerden
II. Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 II GG
III. Der Nachteil in § 266 StGB
1. Differenz aus Vergleich von Vermögenslagen
2. Verschleifungsverbot
3. Entscheidung zu „Schwarzen Kassen“ und Kreditvergabe
4. Anforderungen an die Schadensfeststellung
a) Bezifferungsgebot
b) Rechtscharakter des Bezifferungsgebots
c) Bilanzrecht

D. Gefährdungsschaden
I. Beschriebene Situation
II. Erforderlichkeit der Bezeichnung dieser Situation
III. Terminologie

E. Ermittlung des Nachteils mittels Bilanzrecht und Sachverständigengutachten
I. Handelsbilanzrecht
1. Einzelwertberichtigung und Rückstellungen
2. Vorsichtsprinzip versus „in dubio pro reo“
II. Bestimmtheitsgewinn
III. Probleme in Praxis und Verfahren
1. Sachverständigenrecht
2. Vermehrte Absprachen oder Verfahrenseinstellungen
IV. Evidenzkriterium
V. IAS und IFRS
VI. Alternativvorschläge zur Wertbestimmung

F. Fazit

Literaturverzeichnis

1. Becker, Christian, Paradigmenwechsel in der Schadensdogmatik oder "Viel Lärm um nichts"?, HRRS 2009, 334 ff.
2. Becker, Christian, Das Bundesverfassungsgericht und die Untreue: Weißer Ritter oder feindliche Übernahme?, HRRS 2010, 383 ff.
3. Becker, Christian, Konkrete Bezifferung des Vermögensschadens bei betrügerischen Risikogeschäften, NStZ 2014, 457 ff.
4. Becker, Christian, Schadensberechnung bei Kreditverträgen, NStZ 2016, 345 f.
5. Beulke, Werner, Wirtschaftslenkung im Zeichen des Untreuetatbestands, in Müller/Sander/Válková (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag (zitiert als: FS Eisenberg), München, 2009, S. 245 ff.
6. Bittmann, Folker, Risikogeschäft – Untreue – Bankenkrise, NStZ 2011, 361 ff.
7. Bittmann, Folker, Dogmatik der Untreue, insbesondere des Vermögensnachteils, NStZ 2012, 57 ff.
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14. Esser, Robert/Rübenstahl, Markus/Saliger, Frank/Tsambikakis, Michael, Wirtschaftsstrafrecht, Köln, 1. Auflage 2017
15. Gähler, Sven Gerry, Der Gefährdungsschaden im Untreuetatbestand: Eine Untersuchung vor dem Hintergrund der neueren Entwicklung der Rechtsprechung (zitiert als: Der Gefährdungsschaden), Baden-Baden, 2016
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17. Hefendehl, Roland, Die Feststellung des Vermögensschadens – auf dem Weg zum Sachverständigenstrafrecht?, wistra 2012, 325 ff.
18. von Heintschel-Heinegg, Bernd, Beck'scher Online-Kommentar StGB (zitiert als: BeckOK), München, 33. Edition, Stand 01.12.2016
19. Hinrichs, Hauke, Konsequenzen der Vorgaben des BVerfG zur Figur des Gefährdungsschadens, wistra 2013, 161 ff.
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21. Hoven, Elisa, Untreue durch Bewirken überhöhter Rechnungen, NStZ 2014, 646 f.
22. IASB, Conceptual Framework for Financial Reporting, 2010, http://www.ifrs.org/Current-Projects/IASB-Projects/Conceptual-Framework/Documents/CFFeedbackStmt.pdf, (abgerufen am 1.4.2017)
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24. Jahn, Matthias/Ziemann, Sascha, „Untreuestrafrecht 2.0“: Theoretische und systematische Grundlagen der Dogmatik des § 266 StGB im Rechtsstaat, ZJS 2016, 552 ff.
25. Joecks, Wolfgang, Gefühlte Schäden?, in Joecks/Ostendorf/Rönnau/Rotsch/Schmitz (Hrsg.), Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag (zitiert als: FS Samson), Heidelberg, 2010, S. 355 ff.
26. Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus, Münchener Kommentar zum Strafge-setzbuch Band 5 (zitiert als: MüKo), München, 2. Auflage 2014
27. Kasiske, Peter, Der Vermögensschaden bei Risikogeschäften, NZWiSt 2016, 302 ff.
28. Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Paeffgen, Hans-Ullrich, Strafgesetzbuch, Baden-Baden, 4. Auflage 2013
29. Krause, Daniel M., Die Feststellung des Vermögensschadens – auf dem Weg zum Sachverständigenstrafrecht?, wistra 2012, 331 f.
30. Krell, Paul, Der Eingehungsschaden bei Betrug und Untreue, NZWiSt 2013, 370 ff.
31. Krüger, Matthias, Neues aus Karlsruhe zu Art. 103 II GG und § 266 StGB, NStZ 2011, 369 ff.
32. Kulhanek, Oliver, Bilanzrechtsorientierung und Quotenschaden als Beispiele einer modernen Schadensdogmatik, NZWiSt 2013, 246 ff.
33. Luttermann, Claus, Wirtschaftsstrafrecht: Zur prozessualen Lösung von Bewertungsfragen bei Vermögensdelikten als Freiheitsbasis, wistra 2012, 251 ff.
34. Matt, Holger, Missverständnisse zur Untreue – Eine Betrachtung auch zum Verhältnis von (Straf-)Recht und Moral, NJW 2005, 389 ff.
35. Peglau, Jens, Vermögensschaden, „Vermögensgefährdung“ und die neuere verfassungsgerichtliche Rechtsprechung, wistra 2012, 368 ff.
36. Ransiek, Andreas, „Verstecktes” Parteivermögen und Untreue, NJW 2007, 1727 ff.
37. Rostalski, Frauke, Der Vermögensschaden als Tatbestandsmerkmal im Schatten des "Verschleifungsverbots", HRRS 2016, 73 ff.
38. Rübenstahl, Markus, Vermögensschaden und Schädigungsvorsatz bei betrügerisch veranlasstem Risikogeschäft, NJW 2009, 2392 ff.
39. Rübenstahl, Markus, Die Rezeption der verfassungsrechtlichen Vorgaben zur bilanzorientierten Bestimmung des Vermögensschadens bei der Kreditvergabe, HRRS 2012, 501 ff.
40. Saliger, Frank, Parteienuntreue durch schwarze Kassen und unrichtige Rechenschaftsberichte, NStZ 2007, 545 ff.
41. Saliger, Frank, Das Untreuestrafrecht auf dem Prüfstand der Verfassung, NJW 2010, 3195 ff.
42. Saliger, Frank, Auswirkungen des Untreue-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 23.6.2010 auf die Schadensdogmatik, ZIS 2011, 902 ff.
43. Schlösser, Jan, Billigendes Inkaufnehmen der Vermögensgefährdung einer Bank, NStZ 2008, 397 ff.
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45. Simonis, Matthias, Vergaberechtliche Compliance – Die Folgen von Rechtsverstößen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, CCZ 2016, 70 ff.
46. Wessing, Jürgen/Krawczyk, Lucian, Der Untreueparagraf auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand, NZG 2010, 1121 ff.
47. Wittig, Petra, Wirtschaftsstrafrecht, München, 3. Auflage 2014
48. Wostry, Thomas, Schadensbezifferung und bilanzielle Berechnung des Vermögensschadens bei dem Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB) (zitiert als: Schadensbezifferung), Berlin, 2016

A. Relevanz der Untreue in Zeiten moderner Marktwirtschaft

In jüngster Zeit standen Skandale in Politik und Wirtschaft im Fokus der Öffentlichkeit, die auch das Interesse der Strafverfolgungsbehörden weckten; seien es Vorgänge in der Parteienlandschaft, wo mit fragwürdigen Methoden versucht wurde, Zuwendungen vom Staat zu „erschleichen“,^[1] oder langjährige Bestechungspraktiken von kleineren Betrieben bis hin zu marktführenden Weltunternehmen, um an Aufträge zu gelangen.^[2] Während zunächst oft andere Delikte wie Betrug nach § 263 StGB oder Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB ins Auge fallen, spielt auch die Untreue gem. § 266 StGB häufig eine Rolle. Da heutzutage Vermögensinhaberschaft und beauftragte Verfügungsmacht meist auseinanderfallen,^[3] kommt abhängig vom Wissensstand der Vermögensinhaber und Treugeber auch eine Schädigung eben jener durch die Treunehmer in Betracht. Andere Fälle wie die Affäre rund um die Pläne des Nürburgrings oder die Bankenkrise der 2000er Jahre^[4] deuten angesichts verschwenderischen oder rücksichtslosen Umgangs mit Geld schon eher auf eine Untreuestrafbarkeit hin. Oftmals weisen solche Fälle mehrere Problemfelder auf. Es gilt die Vermögensbetreuungspflicht genau zu definieren und im Einzelfall zu eruieren, eine Verletzung derselben festzustellen, eventuelle Einwilligungen zu prüfen und einen Vermögensnachteil beim Treugeber zu ermitteln.

Mit Letzterem soll sich diese Arbeit im Folgenden beschäftigen. Könnte man zunächst denken, die Feststellung, ob ein Nachteil vorliegt oder nicht, sei eine der einfacher zu lösenden Aufgaben der Untreuefälle, offenbart sich bei näherem Hinsehen ein weites Feld an unterschiedlichen Konstellationen, die es erschweren, eine eindeutige Antwort auf diese vermeintlich leichte Frage zu geben. Orientierung bietet dabei oftmals das übereinstimmend als einziges Schutzgut des § 266 StGB erkannte individuelle Vermögen des Treugebers.^[5] Doch sogar hier wird in Einzelfällen gestritten, wie weit dieses reicht und welche anderen Rechte und Freiheiten es womöglich umfasst.^[6] Zu einer zunehmenden Verkomplizierung trägt auch das heutige Wirtschaftssystem bei, das auf Laien teilweise unverständlich wirkt und nicht umsonst eigene Forschungsfelder wie die Finanzmathematik beschäftigt.

In dieses „Wespennest“ stieß schließlich auch das Bundesverfassungsgericht mit seinem Beschluss vom 23. Juni 2010, der gemischte Gefühle auslöste, von der Frage, inwieweit er eine Grundsatzentscheidung sei^[7] oder jenseits vom verfassungsgerichtlichen Prüfungsumfang vor allem in Bezug auf den Untreuetatbestand doch nur Selbstverständliches benenne,^[8] bis zur heftigen Kritik^[9].

Nach einer Darlegung der Stellung, die die Untreue in der deutschen Rechtswissenschaft innehat, und der Zusammenfassung des Urteils soll auf die konkreten Anforderungen, die die Richter des Zweiten Senats des BVerfG stellten, deren Bedeutung und Nutzen sowie Alternativ- oder Anpassungsvorschläge aus der Literatur eingegangen werden.

B. Der Untreueparagraph in der Kritik

Die Untreue und ihre Handhabung durch die obersten Gerichte sahen sich vor dem sogenannten „Juni-Beschluss“ vielen Vorwürfen ausgesetzt. So sei in der Praxis eine Tendenz zu beobachten, die Untreue als „Allroundtalent“^[10] oder „Auffangtatbestand“^[11] – auch unter sozialpolitischen Vorzeichen und Vermischung von moralischen Aspekten – zur Bekämpfung von vermeintlich unangemessenem Verhalten in Politik, Verwaltung und Wirtschaft zu missbrauchen.^[12]

Diese Kritik findet ihre Grundlage insbesondere im Umgang mit der Figur des Gefährdungsschadens, bei der eine Vorverlagerung des Vollendungszeitpunktes zu befürchten sei.^[13] Angesichts der generellen Weite des Untreuetatbestandes mangels klar umschriebener Tathandlung müsse besonders eine Ausweitung verhindert werden. Zu berücksichtigen sei bei einem Rückgriff auf den Gefährdungsschaden stets, dass dieser aus dem Betrugstatbestand stammt und dort die Ausdehnung durch die Versuchsstrafbarkeit und die Absicht stoffgleicher Bereicherung abgeschwächt wird. Bei der Untreue existiert dagegen weder ein strafbarer Versuch noch eine Bereicherungsabsicht.^[14] Der Vermögensnachteil dürfe dementsprechend nicht so weit ausgedehnt werden, dass diese Entscheidung des Gesetzgebers umgangen werde und die als Verletzungsdelikt konzipierte Untreue in ein konkretes Gefährdungsdelikt umgewandelt wird.^[15] Die Ausdehnung des Nachteilsmerkmals sei dann nicht mehr mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG zu vereinbaren.^[16]

Diesen Vorwürfen versuchte der 2. Senat zu begegnen, indem er eine Einschränkung auf subjektiver Ebene vornahm.^[17] Der Vorsatz des Täters solle sich nicht nur auf die Vermögensgefährdung beziehen, der Täter müsse darüber hinaus den Eintritt des „Endschadens“ billigen. Auch wenn die grundsätzliche Bemühung des Senats um Konturierung der Fälle des Gefährdungsschadens Beifall fand,^[18] war der konkrete Ansatz dennoch viel Kritik ausgesetzt. So traten dem neben dem 1. Senat^[19] auch verschiedene Autoren^[20] entgegen, insbesondere mit der Begründung, die Untreue würde so zu einem Delikt mit überschießender Innentendenz umfunktioniert, was aber nicht im Gesetzeswortlaut, der die Untreue als im objektiven und subjektiven Tatbestand deckungsgleich ansehe, angelegt sei.^[21] Einem Urteil des BVerfG vom 10. März 2009 sind zwar durchaus Sympathien für den Ansatz des 2. Strafsenats zu entnehmen, eine Positionierung wurde aber ausdrücklich nicht vorgenommen.^[22]

Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 266 StGB waren demnach noch nicht ausgeräumt.

C. Die Entscheidung des BVerfG vom 23. Juni 2010

I. Drei Verfassungsbeschwerden

Mit dem Beschluss fasste das BVerfG gleich drei Verfassungsbeschwerden von wegen Untreue verurteilten Beschwerdeführern, die alle die Verletzung von Art. 103 II GG rügten, zusammen. Die erste Beschwerde führte die vielbeachtete Siemens-Entscheidung des 2. BGH-Senats zur Untreuestrafbarkeit durch das Fortführen sogenannter „Schwarzer Kassen“ fort, im zweiten Fall ging es um die Bewilligung von unverhältnismäßig hohen Prämien durch den Vorstand der Betriebskrankenkasse in Kassel und die dritten Beschwerdeführer gingen gegen die Verurteilung aufgrund einer Kreditbewilligung im Rahmen des „Berliner Bankenskandals“ vor.

Im letzten Fall sah das BVerfG eine Verletzung der Beschwerdeführer in ihrem Rechts aus Art. 103 II GG und hob die Entscheidungen des LG Berlin auf, im Übrigen wurden die Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen.^[23]

Dementsprechend finden sich die interessantesten Ausführungen zum Vermögensnachteil und seiner Feststellung im Abschnitt zur Kreditvergabe.

II. Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 II GG

Nach Art. 103 II GG kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Das BVerfG führt aus, dass die Norm über das Verbot der gewohnheitsrechtlichen und rückwirkenden Strafbegründung hinaus zwei weitere Zwecke verfolgt. Über den Bereich und Umfang der eingriffsintensiven Bestrafung solle nur der Gesetzgeber entscheiden können, was durch die daraus folgende Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit gleichzeitig auch dem Schutz des Normadressaten dient.^[24] Damit einher geht das Erfordernis der Konkretheit von Strafnormen, dem aber deren Allgemeinheit und Abstraktheit gegenüberstehen. Denn mit einer Strafnorm sollen mehr als nur Einzelfälle erfasst werden, „der Gesetzgeber [muss] in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden“.^[25] Eine pauschale Aussage zum Grad an gesetzlicher Bestimmtheit lässt sich nicht treffen, zumindest ist aber die Verwendung von wertausfüllungsbedürftigen Begriffen nicht generell ausgeschlossen. Ferner soll eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung mit restriktiver und präzisierender Auslegung den Weiten und einer eventuellen Verfassungswidrigkeit von Tatbeständen entgegenwirken können.^[26] Dementsprechend besteht für Strafgerichte aber auch die Pflicht, dies zu tun, in Form eines Rechtsunsicherheitsminimierungsgebots und eines Präzisierungsgebots.^[27]

§ 266 StGB ist vor diesem Hintergrund noch mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar, da ein klar zu schützendes Rechtsgut (das Vermögen einer Person) erkennbar ist und „der Tatbestand trotz seiner Weite und damit einhergehenden relativen Unschärfe […] hinreichend restriktiv und präzisierend ausgelegt werden [kann], um den unter dem Gesichtspunkt ausreichender Bestimmtheit bestehenden Bedenken angemessen Rechnung zu tragen“^[28].

III. Der Nachteil in § 266 StGB

1. Differenz aus Vergleich von Vermögenslagen

Der Vermögensnachteil, der in beiden Tatvarianten des § 266 I StGB eintreten muss, setzt schon dem sprachlichen Verständnis nach den Vergleich zweier Vermögenslagen, der zu einer Differenz führen muss, voraus. Da § 266 StGB ein Erfolgsdelikt ist und der Versuch nicht unter Strafe steht, muss stets der tatsächliche Eintritt des Nachteils gegeben sein. Unklar ist, ob sich die Differenz aus einem Vorher-Nachher-Vergleich ergeben soll oder aus einem Vergleich zwischen den sich in den Fällen pflichtgemäßen oder pflichtwidrigen Verhaltens ergebenden Vermögenssalden.^[29] Beide Möglichkeiten lassen sich mit dem Wortlaut vereinbaren.^[30]

2. Verschleifungsverbot

Das BVerfG fordert, dass hier besonders auf die Eigenständigkeit des Tatbestandsmerkmals geachtet werden muss und es nicht vollständig in anderen aufgehen darf.^[31] Ein solches „Verschleifungsverbot“^[32] folgt schon aus dem Willen des Gesetzgebers, das Tatbestandsmerkmal so in den Wortlaut des Tatbestands aufzunehmen. Die Gefahr der Verschleifung besteht vor allem dadurch, dass das Vermögen kein „der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugängliche[r] Gegenstand“^[33] ist und deshalb normative Erwägungen eine Rolle spielen können, die auch beim Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit der Tathandlung wichtig sind.

Deswegen ist der Nachteil selbstständig zu ermitteln und von eindeutigen Fällen abgesehen in seiner Höhe zu beziffern. Dessen Ermittlung ist in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise zu begründen.^[34]

3. Entscheidung zu „Schwarzen Kassen“ und Kreditvergabe

Im Siemens-Fall billigt das BVerfG die Ansicht des 2. Senats, nach der die Übernahme von „Schwarzen Kassen“ – Gelder, die auf Konten verborgen gehalten werden, meist um sie später für Bestechungen nutzen zu können – und die unterlassene Herausgabe an den Konzern im konkreten Fall einen Nachteil darstellt. Die Konten lauteten auf die Namen anderer Unternehmen und Stiftungen, sodass die Siemens-AG keinen Anspruch gegen die beteiligten Banken hatte und die Gelder für sie keinen wirtschaftlichen Wert mehr besaßen.

Im Gegensatz dazu genügen die Ausführungen des LG Berlin zum Bestehen eines Nachteils durch die Kreditvergabe den Anforderungen des BVerfG nicht. Zwar wurde die Pflichtwidrigkeit der Kreditbewilligung fehlerfrei festgestellt. Die „Auslegung und Anwendung des Nachteilsmerkmals […] erweist sich dagegen als verfassungswidrig“^[35].

Das LG hat den Nachteil unter Rückgriff auf die Figur des Gefährdungsschadens bzw. der schadensgleichen Vermögensgefährdung – das BVerfG verwendet die Begriffe synonym – begründet. Diese dogmatische Konstruktion ist laut BVerfG gefestigte Rechtsprechung, in der Literatur weitestgehend anerkannt und nicht grundsätzlich zu beanstanden. Auch Zukunftserwartungen können sich auf den Wert von Gegenständen auswirken, da Preise in einem marktorientierten Wirtschaftssystem über das Prinzip von Angebot und Nachfrage bestimmt werden.^[36] Ist also in Zukunft mit einem Schaden zu rechnen, da die Gefahr etwa eines künftigen Ausfalls der Rückzahlungsforderung naheliegend ist, könne darin bereits eine gegenwärtige Wert- und damit Vermögensminderung liegen.^[37] Dass die Gefahr eines zukünftigen Schadens einen Schaden darstellt, sei nicht widersprüchlich, sondern den Eigenarten der wirtschaftlichen Praxis und des Vermögens geschuldet. In seiner Grundannahme gehe das LG zutreffend davon aus, dass die Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs gegenüber der Darlehensvaluta einen Gefährdungsschaden bedeuten könne.

Unter Anmahnung der Gefahr einer Tatbestandsüberdehnung bei dieser dogmatischen Konstruktion stellt das BVerfG fest, dass dafür aber eine Bewertung von Forderungen notwendig sei, um eine Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht und des Nachteils zu verhindern. Der Wert müsse unter Umständen auch im Wege von komplexen wirtschaftlichen Analysen ermittelt werden.^[38] Fehle eine eigenständige Ermittlung des Nachteils als präzisierende und restriktive Auslegung, findet eine verfassungswidrige Verschleifung der beiden Tatbestandsmerkmale statt.^[39] Die angegriffene Entscheidung habe deshalb „gegen Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 103 II GG […] verstoßen, weil sie den als Nachteil geforderten Vermögensschaden nicht hinreichend konkret ermittelt, sondern letztlich aus der angenommenen Pflichtwidrigkeit wertend gewonnen hat“^[40].

Die Beschwerdeführer hatten als Vorstände der Berlin Hyp im Oktober 1996 Kredite in Höhe von 19.580.000 DM an eine Objektgesellschaft vergeben, die damit ein „Plattenbauobjekt“ ankaufen wollte, das über die dazugehörige Unternehmensgruppe saniert und in Eigentumswohnungen umgewandelt werden sollte.^[41] Die Rückzahlung sollte auch aus den Miet- und Veräußerungseinnahmen erfolgen. Das LG nimmt an, dass die Darlehensrückzahlungsforderung völlig wertlos sei. Sowohl dessen Angaben zum nominellen Wert der Kreditforderung als auch die Feststellung der Wertlosigkeit der Forderung sind laut BVerfG lückenhaft, es sei weder bei Ersterem auf die genaue Höhe der Zinsen – die bei einem Darlehensvertrag dem Ausgleich des immer vorhandenen Ausfallrisikos dienen – eingegangen noch hat es hinsichtlich der Rückzahlung ermittelt, welche Gewinnaussichten für die Darlehensnehmerin bestanden oder ob später tatsächlich Mieteinnahmen erfolgten.^[42]

4. Anforderungen an die Schadensfeststellung

Um genauer auf das Thema dieser Arbeit eingehen zu können, muss zunächst eindeutig festgehalten werden, welche Anforderungen das BVerfG mit welcher Begründung an die Feststellung des Vermögensnachteils stellt.

a) Bezifferungsgebot

Das BVerfG fordert wegen des Verschleifungsverbots, also um die Eigenständigkeit des Nachteils zu wahren, und wegen des Vollendungserfordernisses eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils, der von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne Weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen, der Höhe nach beziffert werden soll und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegt werden muss.^[43] Dabei sind – soweit vorhanden – anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe zu berücksichtigen und unter Umständen Sachverständige hinzuziehen.^[44] Im Rahmen der vorzunehmenden Bewertung sind unvermeidlich verbleibende Prognose- und Beurteilungsspielräume durch vorsichtige Schätzung auszufüllen.^[45] Auf diese Weise kann ein Mindestschaden geschätzt werden, solange der Grundsatz in dubio pro reo beachtet wird. Insgesamt muss die Feststellung von einer gewissen Wirtschaftlichkeit bestimmt sein, normative Überlegungen dürfen den wirtschaftlichen Charakter nicht verdrängen.^[46]

Nicht eindeutig ist, ob die Richter dieses Bezifferungsgebot generell für jede Nachteilsfeststellung verlangen oder nur, wenn die Gerichte auf die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens rekurrieren. Dass das BVerfG noch bevor es auf Gefährdungsschäden eingeht von einer Notwendigkeit der Bezifferung spricht und später formuliert, dass „auch“ Gefährdungsschäden in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen sind, deuten auf eine Anforderung mit Allgemeingültigkeit hin. Vor dem Hintergrund, dass das BVerfG damit die Eigenständigkeit des Nachteils, den Erfolgscharakter der Untreue und die Straflosigkeit des Versuchs wahren will, und diese besonders bei Gefährdungsschäden gefährdet sind, spricht aber auch einiges dafür, dass das BVerfG hier eine „fallgruppenbezogene Restriktion“^[47] vornehmen will.

Dem ist aber nicht zu folgen. Denn in seiner Entscheidung stellt das BVerfG ausdrücklich fest, dass auch Gefährdungsschäden einen gegenwärtigen Nachteil darstellen und nur ein quantitativer Unterschied zwischen dem erwarteten Schaden und dem gegenwärtigen besteht. Eine Differenzierung zwischen „endgültigem“ und Gefährdungsschaden ist demnach nicht im Verständnis des BVerfG angelegt.^[48]

Festzuhalten ist aber, dass die Schadenshöhe in erster Linie in eben diesen Fällen problematisch ist. Ist ein „Endschaden“ eingetreten, bereitet die Feststellung der Schadenshöhe meistens keine Schwierigkeiten, der Nachteil kann einfach beziffert werden. Richtig ist deshalb, von einer Allgemeingültigkeit des Bezifferungsgebots auszugehen, dessen Relevanz sich aber auf die Gefährdungsschäden beschränkt.

b) Rechtscharakter des Bezifferungsgebots

Des Weiteren ist zu fragen, ob der rechtliche Charakter einer solchen Anforderung materiellrechtlich oder prozessual ist.

Die Ausführungen des BVerfG hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 266 StGB mit Art. 103 II GG legen nahe, dass es an die Auslegung des Tatbestands anknüpft und damit eine materielle Begründung sucht.^[49] Krüger hingegen meint, die Kriterien, die das BVerfG aufstellt, seien nicht primär materiellrechtlicher Natur, vielmehr belasse es das BVerfG „bei einem Appell an die Strafgerichte mit prozessualem Inhalt“^[50]. Auch dass es eine Schätzung zulasse, spreche für eine Verortung auf prozessualer Ebene im Sinne der beweismäßigen Feststellung.^[51]

Nach Wostry ist eine „Argumentation, die es sich zum Anliegen machte, […] nur jene Tatsachen für den Schadensnachweis für relevant zu halten, die eine Bezifferung des Vermögensschadens ermöglichten“^[52] aber zwangsläufig zirkulär, denn um das Erfordernis der Bezifferung zu begründen, würde sie aus der Annahme von eben jenem auf den Umfang der gerichtlichen Feststellung schließen.

Stattdessen sieht er ein Bezifferungserfordernis im Tatbestand selbst angelegt. Eine Bezifferung sei schon Voraussetzung, um überhaupt vom Taterfolg des Nachteils sprechen zu können. Unterstützt sieht er sich darin, dass das BVerfG anlässlich des Bestimmtheitsgebots zur genannten Anforderung kommt.^[53] Wostry folgert aus der Annahme, dass sich der Nachteil aus einer mathematischen Differenz ergibt, dass dementsprechend die Rechnungsgrundlagen beziffert werden müssen. Die Angabe einer Zahl als Wert habe den Vorteil, dass sie im Gegensatz zu Zwecken oder Gebrauchsmöglichkeiten, einen vordefinierten Bedeutungsgehalt in sich tragen, der von allen Normadressaten einheitlich interpretiert wird.^[54] „Erst die Verwendung von Wertziffern verwirklicht den Vermögensschaden als konkreten Verhältnisbegriff“^[55].

Gegen eine Verortung auf materieller Ebene wendet sich Brüning, denn um den Tatbestand zu bejahen, reiche ein „Ja“ oder „Nein“.^[56] So folgt sie dem 3. Strafsenat des BGH, der unter anderem in seinen Entscheidungen vom 4. Februar 2014 und 26. November 2015 die Problematik auf der Strafzumessungsebene ansiedelt.^[57]

Hinsichtlich der Relevanz einer Bezifferung für die Strafzumessung besteht sogar weitgehende Einigkeit,^[58] denn auch Wostry will eine Bezifferung auf Strafzumessungsebene. Er sieht darin keinen Widerspruch dazu, es schon für die Tatbestandebene zu fordern.^[59] Eine Bezifferung ist wichtig für die Strafzumessung und allein im Interesse einer fairen Bestrafung wünschenswert.^[60] Die Schadenshöhe ist ein wesentlicher Faktor bei der Strafzumessung, denn die Schuld ist Grundlage der Strafzumessung nach § 46 I 1 StGB, bei der auch das verwirklichte Erfolgsunrecht als verschuldete Auswirkung der Tat i.S.v. § 46 II 2 StGB zu berücksichtigen ist.^[61]

Auch wenn einiges dafür spricht, eine Bezifferung nur auf Strafzumessungsebene zu verlangen, kommt man nicht umhin festzustellen, dass die Intention des BVerfG eine andere war, nämlich eine Verortung beim Tatbestandsmerkmal des Nachteils selbst.

c) Bilanzrecht

Die Ermittlung der Nachteilsbezifferung soll in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise dargelegt werden. Wenn und soweit in der wirtschaftlichen Praxis geeignete Methoden zur Vermögensbewertung existieren, müssen diese dabei berücksichtigt werden, notfalls mithilfe eines Sachverständigen.^[62] Großen Raum in seinen Ausführungen schenkt das BVerfG den bilanzrechtlichen Vorschriften des HGB.

Ein Teil davon dient der Unterstützung der Figur des Gefährdungsschadens, die als grundsätzlich verfassungsgemäß erachtet wird.^[63] Die Berücksichtigung von Zukunftserwartungen hat auch Einzug in das HGB gefunden und soll demnach allgemeiner Konsens im Wirtschaftsleben sein. Nach § 253 IV HGB sind Abschreibungen bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens vorzunehmen, um diese mit dem niedrigeren Wert anzusetzen, der sich aus dem Börsen- oder Marktpreis ergibt. Fehlt ein feststellbarer Börsen- oder Marktpreis und ist die geschätzte Höhe des mit Wahrscheinlichkeit zufließenden Betrags niedriger als die Anschaffungs- oder Herstellungskosten, so ist auf diesen Wert abzustellen.^[64] Hinsichtlich des Kreditvergabe-Falles weist das BVerfG darauf hin, dass zu Vermögensgegenständen, für die eine Abschreibungspflicht besteht, nach § 340e I 2 HGB auch alle durch Banken ausgereichten Kredite gehören.

Auch lassen sich die Aussagen, dass die Bewertung und Wertberichtigung von Forderungen trotz Alltäglichkeit für Kaufmänner aufwendige Analysen mit Ermittlung „aller Umstände, die den Forderungseingang zweifelhaft erscheinen lassen“^[65], um daraus den Barwert der Zins- und Tilgungszahlungen zu erhalten, erfordern kann, lediglich als Argument für die Notwendigkeit komplexer wirtschaftlicher Analysen eben auch im Wirtschaftsleben interpretieren.^[66] Dass der Hinweis aber so konkret und ausführlich geraten ist, spricht dafür, dass das handelsrechtliche Bilanzrecht auch als Rahmen für die „in der wirtschaftlichen Praxis [entwickelten] geeignete[n] Methoden zur Bewertung von Vermögenspositionen“^[67] dienen soll.

Über die wissenschaftlichen Berechnungsmethoden, mit denen letztlich die konkrete Bewertung vorgenommen wird, sagt das Bilanzrecht freilich eben so wenig aus wie das BVerfG. Dieses stellt aber fest, welche Parameter bei der Wertberichtigung einer Darlehensrückzahlungsforderung eine Rolle spielen müssen, insbesondere nämlich die Bonität des Schuldners, die Rendite des Kredits, verwertbare Sicherheiten und etwaige Rückgriffsmöglichkeiten.^[68]

D. Gefährdungsschaden

Bevor auf die konkrete Eignung verschiedener Bewertungsmethoden eingegangen wird, muss zunächst das genaue Problemfeld umrissen werden, das Mittelpunkt von Diskussionen in Literatur und Rechtsprechung war.

I. Beschriebene Situation

Die meist als schadensgleiche oder konkrete Vermögensgefährdung^[69] oder auch Gefährdungsschaden^[70] umschriebene Situation, erfasst die Fälle, in denen bei wirtschaftlicher Betrachtung bereits die Gefahr eines zukünftigen Verlusts eine gegenwärtige Minderung des Vermögenswerts darstellt.^[71] Unterscheiden kann man zwei Varianten dahingehend, dass einmal ein Vermögensabfluss erst noch stattfinden muss und ungewiss ist (wie bei möglichem Auslösen einer Sanktion) und einmal der Vermögensabfluss schon geschehen und die Kompensation ungewiss ist (wie bei der Kredituntreue).^[72]

Charakteristika des Gefährdungsschadens sind somit die Unsicherheit zukünftiger Entwicklungen und daraus folgend die Notwendigkeit einer Prognose zur Wertbestimmung.^[73]

II. Erforderlichkeit der Bezeichnung dieser Situation

Wer diese Figur nicht – in zumindest irgendeiner Form – als Nachteil anerkennt, verkennt das gegenwärtige Wirtschaftssystem. Dementsprechend herrscht Einigkeit, dass diese auch unter gewissen Umständen unter § 266 StGB fallen können muss.

Auch angestoßen durch ein Urteil des 1. Senats am 20. März 2008, in dem er die bislang einhellig dem Gefährdungsschaden zugeordnete Kredituntreue als Fall der Risikogeschäfte als „unmittelbar und realiter eingetretene[n] Vermögensnachteil“^[74] einordnet, ist fraglich, ob diese Figur überhaupt eigenständig benannt werden sollte. Sowohl das BVerfG als auch die herrschende Literatur bestehen aber auf einigen Punkten, die im Unterschied zu einem „endgültigen“ Schaden beachtet werden müssen. Zwar bestehe kein qualitativer Unterschied in dem Sinne, dass der Gefährdungsschaden ein „aliud“ gegenüber einem „echten“ Vermögensschaden sei,^[75] auch er bezeichnet „eine nicht drohende, sondern eingetretene Vermögensminderung“^[76] und ist ein „vollgültige[r] Vermögensnachteil“^[77]. Allerdings besteht der Schaden nicht in der Höhe des möglichen zukünftigen Verlusts, sondern nur in Höhe der Wahrscheinlichkeit, mit der der Verlust eintritt, womit der Unterschied in der Quantität liegt.^[78] Ein sich aus dem Charakter der Zukunftsprognose ergebender Unterschied ist, dass er in vielen Fällen schwieriger fest- und darstellbar ist.^[79]

III. Terminologie

Besonders der Begriff der „schadensgleichen Gefährdung“ wird als unglücklich und irreführend bezeichnet. Denn die Gleichstellung suggeriert, dass ein grundsätzlicher Unterschied zu einem „normalen“ Schaden oder Nachteil bestehe.^[80] Deshalb werden als Alternativen die Termini „schadensbegründende“^[81] und „schädigende“^[82] Vermögensgefährdung vorgeschlagen, die die Vollgültigkeit als Nachteil zum Ausdruck bringen sollen. Becker merkt an, dass schon die Definition, dass die Gefahr eines zukünftigen Verlustes von Vermögenssubstanz zu einem Schaden führt, wenn sie bei wirtschaftlicher Betrachtung zu einer aktuellen Minderung des Gesamtvermögens führt, nur eine Tautologie sei, die letztlich nur besage, dass eine Vermögensgefährdung einen Schaden darstellt, wenn sie zu einem Schaden führt.^[83]

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^[1] Vgl. BGH NJW 2007, 1760; BGH NJW 2011, 1747.

^[2] Vgl. BGH NJW 2009, 89; BGH 1 StR 104/15.

^[3] Beulke, in Müller/Sander/Válková (Hrsg.), FS Eisenberg, 2009, S. 245; BVerfG NJW 2010, 3209, 3212.

^[4] Vgl. Bittmann, NStZ 2011, 361, 366.

^[5] Kindhäuser, in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 266 Rn. 1; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2014, § 20 Rn. 1.

^[6] BGH NZWiSt 2015, 36, 39; Hoven, NStZ 2014, 646 f.; Rostalski, HRRS 2016, 73, 76.

^[7] Saliger, NJW 2010, 3195 f.; Saliger, ZIS 2011, 902.

^[8] Krüger, NStZ 2011, 360, 372; Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121, 1122.

^[9] Honsell, in Altmeppen/Fritz/Honsell (Hrsg.), FS Roth, 2011, S. 277, 279.

^[10] Jahn, JuS 2009, 173, 175; Jahn/Ziemann, ZJS 2016, 552, 563.

^[11] Wittig, in BeckOK, 33. Edition, 2016, § 266 Rn. 1.

^[12] Matt, NJW 2005, 389 f.

^[13] Jahn, JuS 2009, 173, 174; Beulke, in Müller/Sander/Válková (Hrsg.), FS Eisenberg, 2009, S. 245, 247 und 266.

^[14] Jahn, JuS 2009, 173, 174.

^[15] Beulke, in Müller/Sander/Válková (Hrsg.), FS Eisenberg, 2009, S. 245, 262.

^[16] Wessing/Krawczyk, NZG 2010, 1121, 1123.

^[17] BGH NJW 2007, 1760, 1766.

^[18] Beulke, in Müller/Sander/Válková (Hrsg.), FS Eisenberg, 2009, S. 245, 264 und 268; Ransiek, NJW 2007, 1727, 1729.

^[19] BGH NJW 2009, 2390, 2391.

^[20] Bosch, JA 2008, 148, 150; Ransiek, NJW 2007, 1727, 1729; Saliger, NStZ 2007, 545, 550 f.

^[21] Saliger, NStZ 2007, 545, 550; Schlösser, NStZ 2008, 397, 398.

^[22] BVerfG NJW 2009, 2370, 2373.

^[23] BVerfG NJW 2010, 3209, 3210.

^[24] a.a.O., 3210, Rn. 69 ff.

^[25] a.a.O., 3210, Rn. 73.

^[26] a.a.O., 3211, Rn. 76.

^[27] a.a.O., 3211, Rn. 81.

^[28] a.a.O., 3212, Rn. 85.

^[29] a.a.O., 3214, Rn. 102.

^[30] a.a.O., 3216, Rn. 123.

^[31] a.a.O., 3214, Rn. 103 und 3215, Rn. 113.

^[32] a.a.O., 3211, Rn. 79.

^[33] a.a.O., 3214, Rn. 103.

^[34] a.a.O., 3215, Rn. 113.

^[35] a.a.O., 3218, Rn. 136.

^[36] a.a.O., 3219, Rn. 140.

^[37] a.a.O., 3218, Rn. 138.

^[38] a.a.O., 3219, Rn. 145 f.

^[39] a.a.O., 3220, Rn. 151.

^[40] a.a.O., 3221, Rn. 153.

^[41] a.a.O., 3210.

^[42] a.a.O., 3221, Rn. 154.

^[43] a.a.O., 3215, Rn. 113.

^[44] a.a.O., 3215, Rn. 114 und 3220, Rn. 151.

^[45] a.a.O., 3220, Rn. 151.

^[46] a.a.O., 3215, Rn. 115.

^[47] Wostry, Schadensbezifferung, 2016, S. 46.

^[48] Wostry, a.a.O., S. 45.

^[49] Wostry, a.a.O., S. 59; Brüning, ZJS 2016, 781, 785; Becker, NStZ 2014, 457, 458.

^[50] Krüger, NStZ 2011, 369, 374.

^[51] Krüger, a.a.O., 375.

^[52] Wostry, Schadensbezifferung, 2016, S. 63.

^[53] Wostry, a.a.O., S. 64.

^[54] Wostry, a.a.O., S. 71ff.

^[55] Wostry, a.a.O., S. 76.

^[56] Brüning, ZJS 2016, 781, 785.

^[57] BGH NStZ 2014, 457; BGH NStZ 2016, 343, 344.

^[58] Vgl. Rostalski, HRRS 2016, 73, 81; Krüger, NStZ 2011, 369, 375.

^[59] Wostry, a.a.O., S. 104.

^[60] Blassl, wistra 2016, 425, 431; Gähler, Der Gefährdungsschaden, 2016, S. 357 f.

^[61] Brüning, ZJS 2016, 781, 785; Wostry, Schadensbezifferung, 2016, S. 96; Bittmann, wistra 2013, 1, 3.

^[62] BVerfG NJW 2010, 3209, 3215, Rn. 114 und 3220, Rn. 151.

^[63] BVerfG, a.a.O., 3219, Rn. 142.

^[64] BVerfG, a.a.O., 3219, Rn. 141.

^[65] BVerfG, a.a.O., 3220, Rn. 146.

^[66] Wostry, Schadensbezifferung, 2016, S. 178.

^[67] BVerfG, a.a.O., 3215, Rn. 114.

^[68] BVerfG, a.a.O., 3220, Rn. 146.

^[69] Dierlamm, in MüKo, 2. Aufl. 2014, § 266 Rn. 211 ff.

^[70] Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 3. Auflage 2014, § 20 Rn. 149; Peglau, wistra 2012, 368.

^[71] BVerfG, a.a.O., 3218, Rn. 136.

^[72] Gähler, Der Gefährdungsschaden, 2016, S. 153 f.

^[73] Krell, NZWiSt 2013, 370, 373; Gähler, a.a.O., S. 145 und 151.

^[74] BGH NJW 2008, 2451, 2452.

^[75] Becker, HRRS 2009, 334, 337.

^[76] BVerfG NJW 2010, 3209, 3219, Rn. 142.

^[77] Saliger, in Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, 1. Aufl. 2017, § 266 Rn. 83.

^[78] Schlösser, NStZ 2009, 663, 666; Blassl, wistra 2016, 425, 426; BVerfG NJW 2010, 3209, 3219, Rn. 142.

^[79] Hinrichs, wistra 2013, 161, 163.

^[80] Hefendehl, in Joecks/Ostendorf/Rönnau/Rotsch/Schmitz (Hrsg.), FS Samson, 2010, S. 295, 299 f.; Hefendehl, wistra 2012, 325; Krell, NZWiSt 2013, 370, 373.

^[81] Saliger, in Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, 1. Aufl. 2017, § 266 Rn. 64.

^[82] Hefendehl, in Joecks/Ostendorf/Rönnau/Rotsch/Schmitz (Hrsg.), FS Samson, 2010, S. 295, 300.

^[83] Becker, HRRS 2009, 334, 336.