Verfahrensrechtliche Problematik bei Prozessen über Anlegerschäden

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis:

I. Einletung und Problemstellung

II. Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ung die Möglichlkeit einer Leistungsklage
1. Allgemeines zur Feststellungs-und Leistungsklage
2. Schadensbegriff
3. Problematik der Naturalrestitution
4. Subsidarität zur Leistungsklage
4.1. Anleger, die ihre Papiere bereits verkauft haben
4.2. Anleger, die ihre Papiere noch halten
4.3. Wahlrecht zwischen Leistungsklage und Feststellungsklage
4.4. Die Entscheidung 8 Ob 129/10v
4.5. Zwischenfazit
5. Rechtsschutzinteresse
5.1. Hartnäckige Bestreitung als Anspruchsvoraussetzung?
5.2. Drohende Verjährung
5.3. Künftige Beweisschwierigkeiten
5.4. Gefahr der Insolvenz des Schädigers als rechtliches Interesse
6. Auswirkungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens für die Zulässigkeit der
Feststelungsklage
7. Wiederaufnahme nach Verkauf mit Gewinn?
8. Zwischenfazit

III. Das Beweisverfahren
1. Beweiselast
2. Schadensbeweis
3. Beweiserleichterung bei der Schadensschätzung gem § 273 ZPO
4. Unzertrennlichkeit des Schadens- & Kausalitätsbeweis
5. Besondere Rechtfertigungsgründe
6. Beweisausmaß

IV. Zusammenfassung

V. Persönlicher Fazit

Literaturverzeichnis:

Judikaturverzeichnis:

Abkürzungsverzeichnis:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einletung und Problemstellung

Jede Zeit hat ihre Trends und der letzte „Schrei“ unseres Zeitalters sind die Aktien. So haben eine Unzahl an der in der Folge „geschädigten“ Anleger nur deswegen veranlagt, weil es heutzutage modern ist, Aktionär zu sein, ohne überhaupt die geringste Ahnung zu haben, was eine Aktie ist und was die damit verbundenen Gefahren sind. Ihnen wurde Sicherheit, Ertrag, Likquidität durch schöne Werbeprospekte versprochen und die haben es sofort,ohne jegliche kritische oder überhaupt nüchterne Überlegungen geglaubt. Nachdem der Kurs aller „sicheren und mit keinen Verlustmöglichkeiten verbundenen“ Anlagen eingebrochen ist, wurden die österreichischen Handelsgerichte von Anlegerklagen überschwemmt, sodass sogar eigene Anlegerabteilungen eingerichtet werden müssten. Und jetzt ist der „Einlösungstraum des Anlegers, der sein Haus auf Sand gebaut und dem ein Wolkenbruch es weggenommen hat“^[1], die Naturalrestitution. Schwerpunkt der gegenständlichen Untersuchung ist jedoch nicht, in wie weit dem „geschädigten“ Anleger ein Ersatzanspruch für den erlitenen Verlust gewährt werden darf, sondern der Weg von der Klagseinbringung bis zur materiell-rechtlichen Entscheidung des Richters und die damit verbundenen prozessrechtlichen Probleme.

Unter der Unzahl an verfahrensrechtlichen Problemen, die bei Prozessen über Anlegerschäden auftauchen können, konzentriert sich die vorliegende Arbeit insbesondere über die Klagsausgestaltung als solche, und konkreter über die Möglichkeit der Einbringung einer Leistungsklage und über die Zulässigkeit einer Festellungsklage. Anschließend wird auch untersucht, in wie weit dem Anleger § 273 ZPO im Beweisverfahren zugute kommen soll.

II. Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ung die Möglichlkeit einer Leistungsklage

1. Allgemeines zur Feststellungs-und Leistungsklage

Die Feststellungsklage iSv § 228 ZPO bezweckt die Feststellung des Bestehens oder allenfalls des Nichtbestehens eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses durch Urteil. Wegen seines rein deklarativen und daher im Vergleich zur Leistungs- und Rechtsgestaltungsurteil begrenzten Zwecks verlangt § 228 ZPO für dessen Zulässigkeit neben der allgemeinen Prozessvoraussetzungen auch ein rechtliches Interesse seitens des Klägers an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses . Die Feststellungsklage lässt sich daher durch sein präventives Rechtscharakter auszeichnen, womit auch seine Subsidarität zur repressiven Leistungsklage begründet werden könnte.^[2]

Für die erfolgversprechende Einbringung einer Leistungsklage wird hingegen kein besonderes rechtliches Interesse gebraucht, jedoch eine feststellbare und bezifferbare Leistung, die zugesprochen werden sollte.

2. Schadensbegriff

Um die Zulässigkeit der Feststellungsklage im Anlegerverfahren näher eingehen zu können, müss zuerst den materiellen Schadensbergriff definiert und erst dann die Auswirkung der verschiedenen Ansichten auf ihre prozessrechtliche Behandlung untersucht werden.

Unter der Unzahl an Anlegerverfahren, die in österreichischen Handelsgerichten von getäuschten und geschädigten Anlegern eingebracht wurden, können grundsätzlich zwei Untertypen ausdifferenziert werden- Anlegerklagen wegen fehlerhafter Anlageberatung und Anlegerklagen im Rahmen fehlerhafter Kapitalmarktinformation durch die Emittentin wie zB ihre Prospekt- oder ad-hoc-Miiteilungspflicht.^[3]

Diese Fehlinformation könnte beim Anleger entweder einen Transaktionsschaden, der infolge der Durchführung eines ungewünschten risikoträchtigen und im Endeffekt verlustreichen Wertpapiergrschäfts entsteht, oder einen Preisschaden, der aus einer zu einem verfälschten Preis durchgeführten Wertpapiertransaktion entsteht, auslösen.^[4]

Weiters kann man danach ausdifferenzieren, ob der geschädigte Anleger seine Anlage noch hält oder im Rahmen seines Integrationsinteresse selber Naturalrestitution vorgenommen hat und sich von den nicht wertbeständigen Papieren schon getrennt iSv verkauft hat.

Einerseits wird dabei vertreten, dass der Schaden erst mit dem Verkauf der risikoträchtigen Wertpapiere entsteht. Vor dem Ende der Veranlagungungsperiode mangelt es an einem echten wirtschaftlichen und bezifferbaren Schaden, da der endgültige vermögensrechtliche Nachteil gar nicht realisiert worden ist. Andererseits ist nach neuerer Auffassung ist ein Schaden jede ungewollte (wenngleich objektiv positive) Veränderung in den Vermögensverhältnissen. Ein in Geld meßbarer Vermögensnachteil wird dabei nicht verlangt, doch aber subjektive, auf einer Pflichtverletzung im vertraglichen Bereich beruhenden Umstände, die den Anlegerwillen beeinträchtigen. Der Schaden würde daher bereits im Zeitpunkt vorliegen, als der Anleger aufgrund der fehlerhaften Beratung die risikoträchtigen und volatilen Wertpapiere anstatt der gewünschten sicheren Papiere erworben hat.^[5]

3. Problematik der Naturalrestitution

Um den richtigen Klagetyp wählen zu können, muss zunächst geklärt werden, worauf eigentlich das Klagebegehren gerichtet werden soll.

Die Haftung des Anlageberates beim Tranksationsschaden knüpft an der Verletzung von vorvertraglicher oder beratungsvertraglicher Aufklärungspflichten und nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung ist der Vertrauensschaden zu ersetzen.^[6] Der Anleger ist also so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßer Aufklärung stünde. Diese Zurückversetzung in den früheren Zustand beschreibt die Naturalrestitution iSv § 1323 Abs 1 ABGB. Das bedeutet für den geschädigten Anleger, dass er einen Anspruch auf Übergabe der gewünschten wertbeständigen Alternativanlage Zug-um-Zug gegen übergabe der risikoträchtigen Papiere hat. Eine Geldsumme, die dem damals eingesetzten Kapitals entspricht, würde nicht der gesetztlich gebotenen Naturalrestitution entsprechrechen, sondern bloß einen Teilersatzcharakter haben. Erst wenn die Naturalrestitution unmöglich oder untunlich ist, kann der Anleger aufgrund des Vorrangs der Naturalherrstellung auf kompesatorischen Geldersatz umsteigen.^[7]

Gegen diese Ansicht wird damit argumentiert, dass auch im Rahmen der einen Vorrang genießenden Naturalherrstellung dem Geschädigten ein Geldersatz zur Schadensbeseitigung gebührt wird. Insbesondere bei Anlegerschäden, wo es sich nicht um ein reparaturbedürftiges absolut geschütztes Rechtsgut handelt, sondern um einen reinen Vermögensschaden, hat daher der geschädigte Anleger das Wahlrecht, die zur Schadensbeseitigung benötigte Geldsumme zu verlangen oder die Naturalrestitution durch Kaufpreisrückzahlung gegen Rückgabe der nicht gewünschten Wertpapiere zu verwirklichen.^[8]

Hat der Anleger die unerwünschten risikoträchtigen Finanzprodukte selbst verkauft, dann scheiden nach Teile der Lehre^[9] Ansprüche auf Naturalrestitution und dem Anleger steht schon ein nach der Differenzmethode^[10] ermittelten Schadenersatzanspruch zu. Viel mehr hat der Anleger in dieser Konstelation selbst die Naturalrestitution vorgenommen und im Rahmen seines Inegrationsinteresse hat er ein Anspruch auf kompesatorischen Geldersatz.^[11]

4. Subsidarität zur Leistungsklage

Da die Feststellungsklage eine besondere Rechtsschutzform darstellt, ist sie nur subsidär zur repressiven Leistungsklage zulässig, und zwar wenn durch ein mögliches Leistungsbegehren der Feststellungsanspruch nicht voll ausgeschöpft werden kann. Es muss daher geprüft werden, ob dem geschädigten Anleger als Kläger eine auf Geldersatz gerichtete Leistungsklage alles das bieten kann, was was er mit einer Feststellungsklage zu erreichen versucht.^[12] Daher könnte die Feststellungsklage auch dann zulässig sein, wenn eine Leistungsklage möglich wäre, nur dann aber, wenn mit der das angestrebte Ziel nicht völlig erreicht werden kann. Sonst besteht kein Rechtsschutzbedürfnis seitens des Klägers, wenn eine Leistungsklage ebenso geeignet wäre.^[13]

4.1. Anleger, die ihre Papiere bereits verkauft haben

Anleger, die ihre Wertpapiere beriets mit Verlust verkauft haben, haben die Naturalrestitution selbst vorgenommen und den vom Schädiger geschuldeten Zustand bereits selbst herrgestellt, wodurch er sein Integrationsinteresse betätigt.^[14] Hinsichtlich dieser Anleger ist jedenfalls von einem bereits eingetrettenen realen und bezifferbaren rechnerischen Schaden auszugehen.^[15] Dieser setzt sich aus der Differenz zwischen der tatsächlichen Vermögenslage des Anlegers durch den Erwerb des unerwünschten risikoträchtigen Papieres und einem hypotischen Vermögenszustand bei Erwerb einer sicheren Veranlagungsform, beide abgestellt auf den Verkaufszeitpunkt. Das bedeutet, dass der Anleger seine Ansprüche freilich mit Leistungsklage seine Ansprüche geltend machen kann, die aufgrund des Subsidaritätsprinzips die Feststellungsklage verdrängt.

4.2. Anleger, die ihre Papiere noch halten

Hinsichtlich Anleger, die ihre Papiere noch halten, ist die Situation schadensrechtlich jedoch trifftig umstrittener.

Einerseits wird damit argumentiert, dass es für den geschädigten Anleger deutlich geeigneter und zweckentsprechender ist, die Feststellung der Ersatzpflicht zu begehren, da die Schadensforderungshöhe wegen der volatilen Kursentwicklung noch nicht endgültig konkretisiert ist. Der im Klagsbegehren zu bewertende Schadensbetrag, der der Anleger im Rahmen der Naturalrestitution zur Vornahme eines Deckungsgeschäftes zu beanspruchen behauptet, kann nicht endgültig betraglich fixiert werden, da sowohl der Börsekurs der noch gehaltenen „schlechteren“ Papiere, als auch der Börsekurs von anderen in Frage kommenden Alternativveranlagungen, die die Gruppe der „sicheren“ Papieren darstellen, sich täglich ändert. Je nach aktuellem Tageskurs ist also der beanspruchte Schadensbetrag unterschiedlich. Der geschädigte Anleger müsste also eine Leistungsklage einbringen, um eine Unterbrechung der Verjährungsfrist zu bewirken und dann laufend das Klagebegehren ausdehnen und einschränken, damit es an dem wechselnden Kurs angepasst wird und Kostennachteilen vermeidet werden. Demzufolge ist es aus prozessökonomischer Sicht sinnvoll, in einem Feststellungsprozess im Rahmen eines beweismäßig sinnvollen Zeitrahmens die Frage zu klären, ob die Eminentin oder die Bank dem geschädigten Anleger für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig ist.^[16]

4.2.1. Kostenlose Put-Option

Gegen diese Ansicht kann freilich eingewendet werden, dass der geschädigte Anleger bei einer zugelassenen und stattgegebener Feststellungsklage die Wertpapiere weiter halten kann und duch das positive Feststellungsurteil das Risiko negativer Kursschwankungen entgehen und auf den Berater oder die Bank verschieben. So wird ihm eine reine Spekulation auf Kosten des Beraters ermöglicht. Im Gegensatz zur nach herrschender Lehre zulässigen Feststellungsklage für Ersatz künftiger Schäden, die das erst spätere Entstehen oder die nachträgliche Vergrößerung der Schäden betrifft, unterscheidet sich das Anlegerprozess durch das aleatorische Moment einer möglichen späteren Reduktion des Schadens bei einer Kurserholung, weswegen die sinngemäße Zulassung der Feststellungsklage nicht angemessen erscheint. Vielmehr geht das weit über das Ausgleichsinteresse des Anlegers hinaus, wo es an Rechtsschutzbedürfnis schon mangelt.^[17] Dabei muss beachtet werden, dass eine Straffunktion vergleichbar mit dem anglo-amerikanischen punitive damage dem österreichischen Schadenersatzrecht fremd ist.

Demzufolge müsste man die richtige Lösung in den allgemeinen Prinzipien des österreichischen Schadenersatzrechts suchen, sonst gewinnt der Anleger eine „ kostenlose Put-Option“ auf Kosten des Schädigers. Aus diesen Schutzzweckerwägungen folgt, dass es sinnvoller ist, den für die Schadensberechnung maßgeblichen Zeitpunkt entsprechend vorzuverlegen, wenn eine unbillige Verzögerung der Möglichkeit zur Geltendmachung des Schadenersatzanspruches vorkommt.^[18] Andersfalls verschafft sich der Anleger eine Position, die deutlich über sein Ausgleichsinteresse hinausgeht. Und vom Geschädigten ist auch eine Kosequenz zu verlangen – behauptet er, bei pflichtgemäßer Aufklärung, die konkrete Anlage nicht erworben zu haben, dann dürfte er im Endeffekt durch eine praktische Wahlmöglichkeit nach stattgegebener Faststellungsklage nicht besser gestellt werden.^[19] Wäre er richtig beraten worden, dann hätte er eine andere Anlage erworben, wobei er vom Anfang an bis zum endgültigen Verkauf des Papiers das Risiko eines Kursverlustes tragen würde. Durch die Feststellung der Haftung des Berater für zukünftige Kursabstürze, erwirbt der Anleger ein volatiles Finanzprodukt mit hohem Rendit- und Gewinnpotential, das aber gegen Verlustmöglichkeiten abgesichert ist. Diese Konstelation entspricht daher nicht einer Zurückversetzung in den vorherigen Zustand iSd Naturalrestitution. Vielmehr wird dem Anleger eigentlich das Erfüllungsinteresse ersetzt (es wurde ihm eine sichere Anlage mit hoher Gewinnmöglichkeit versprochen), und nicht das Vertrauensschaden, was den materiellrechtlichichen Grundsätzen bei der Haftung für Verletzung von Aufklärungspflichten widerspricht.

Gegen diese Ansicht wird von der Lehre das Argument vorgebracht, dass es nicht nur für den geschädigten Anleger vorteilhaft ist, einen möglichen Kursanstieg abzuwarten, sondern auch für den Schädiger, der für eine geringe Geldsumme ersatzpflichtig wäre und durch die minimierte Schadenersatzpflicht daher entlastet wird.^[20] Dabei wird aber freilich vergessen, dass diese dem Schädiger zugerechnete, glücksspielähnliche Vorteilswirkung auch in beide Richtungen gehen könnte, was der Feststellungsklage ihren prozessökonomischen auf endgültige Klärung der strittigen Frage gerichteten Charakter wegnimmt.

OGH in Besetzung des 9. Senates lehnt aber mE zu Unrecht das Spekulationsargument ausdrücklich ab, und zwar mit dem Argument, dass die Option eines Kursgewinns die Schadensminderungspflicht des Geschädigten darstelle.^[21] Wenn dem Anleger diese aleatorische Option gelassen wird, dann verliert er mE sein Rechtssutzbedürfnis sowie das Interesse an der alsbaldigen Feststellung, da der aktuelle Anlass zur präventiven Klärung, der durch eine ernsthafte Unsicherheit gefährdet werden sollte, schon aus seiner Sphäre stammt. So bejaht auch die jungere Rechtsprechung erfreulicherweise das Spekulatiosargument und schließt in der Regel das Vorliegen eines Feststellungsinteresses aus .^[22]

4.2.2. Mögliche Lösungsvorschläge für die Bezifferbarkeit des Verlustes

Aus einem bloß auf Feststellung der Ersatzpflicht gerichtetes Begehren, das nicht die Zug-um-Zug-Rückabwicklung und Rückgängigmachung des ungewollt zustandegekommenen Geschäftes gerichtet ist, lässt sich jedoch ableiten, dass sich der geschädigte Anleger von den risikoträchtigen Wertpapieren nicht trennen will, sondern sich entscheidet, die zu behalten und daher das nicht gewünschte Geschäft ab dem Zeitpunkt genehmigt und ab dem Zeitpunkt das Risiko für die weitere volatile Kursentwicklung trägt. Mit der Erhebung des kompesatorischen Klagebegehrens anstatt des Naturalrestitutionsbegehrens bringt der Anleger zum Ausdruck, dass er an einer realen Wiederherrstellung nicht interessiert ist und somit folgt, dass er kein Integrationsinteresse hat. Ab dem Zeitpunkt der Klagserhebung trägt er das Risiko des weiteren Kursabstuzes sowie die potentielle Möglichkeit zukünftiger Gewinne selbst. Diese künftige Kursverluste bzw Gewinne liegen nicht mehr in dem Kausal- und Rechtswidrigkeitszusammenhang der fehlerhaften Anlageberatung und sind daher nicht vom Berater oder von der Bank zu verantworten.^[23] Demzufolge kann der Schaden unter der Fiktion genau beziffert werden, dass zum Zeitpunkt des Willensentschlusses, die Anlage zu behalten, der Geschädigte sich von den Papieren trennt und dann gleich wieder erwirbt oder einfacher für die Berechnung der Schadenshöhe bloß auf den Zeitmoment abstellen.

Sollte man die Konstruktion dieser hypothetischen Situation ablehnen und daher eine auf Geldersatz gerichtete Leistungsklage nur dann zulassen, wenn der Kläger sich von den Wertpapieren getrennt hat, dann würde ein geschädigter Anleger, der jetzt seine Geldkompesation erhalten will, aber nicht notwendigerweise sich von der Anlage befreien will, dazu gezwungen sein, die Anlage zum aktuellen Börsenkurs zu verkaufen und sie dann wiederum nochmals zu erwerben, was einen unsinnigen Umweg darstellt .^[24] Hat der geschädigte Anleger an einer Naturalherrstellung kein Interesse kann und soll er daher kompesatorischen Geldersatz mittels einer Leistungsklage verlangen. Dieser lässt sich aus der Differenz zwischen dem tatsächlichen Kaufpreis und dem Börsekurs des Wertpapiers zum Zeitpunkt der Erhebung des Klagsbegehrens- da solange das Begehren nicht auf Zug-um-Zug-Rückabwicklung gerichtet ist, liegt ein Willensentschluss seitens des Klägers, das risikante Finanzinstrument im Hinblick auf einer erhofften Kurerholung auf sein eigenes Risiko zu behalten.^[25]

Weniger disskutiert ist allerdings in der Literatur die Lösung, die uns das Gesetz anbietet. Gem § 376 UGB ist der Nichterfüllungsschaden bei Warenkäufen von Produkten mit Markt oder Börsenpreis entweder abstrakt und zwar nach dem Preis bei Fälligkeit zu berechnen, oder auch konkret auf Grundlage eines durch eine dazu befugte Person getätigten sofortigen Deckungskaufes oder –verkaufes. Dahinter steckt den Telos, „unstatthaftes“ Spekulieren auf den Börsenkurs auf Kosten der anderen Vertragspartei zu vermeiden.^[26] Obwohl sich Nichterfüllung, Prospekthaftung und fehlerhafte Anlageberatung unterscheiden, ist die Spekulationsgefahr auf dem Rücken des Kontrahenten dieselbe. Dieser Umstand zwingt notwendigerweise zu einer analogen Anwendung des § 376 UGB.^[27]

Aus den oben ausgeführten Konstellationen ergibt sich, dass er mehrere Lösungen gibt, die eine Leistungsklage möglich machen, weswegen aufgrund des Subsidaritätsprinzips es keinen Platz für eine Leistungsklage bleibt.

4.2.3. Kein per-se Ausschluss des Feststellungsinteresse bei Anlegerschäden

Der 8. Senat erkennt in einer ganz jüngeren Entscheidung bei Anlegerschäden in der Regel kein Feststellungsinteresse und beurteilt die ältere Rechtsprechung, die ein solches für den Fall der Nicht-Veräußerung der Anlage bejaht, für überholt. Der Ersatzanspruch ist nicht von der späteren Kursentwicklung des Finanzproduktes abhängig, da der Schaden bereits mit seinem ungewünschten Erwerb entsteht. Demzufolge kann der geschädigte Anleger sienen Anspruch mit einer Leistungsklage zur Gänze geltend machen, weshalb die Feststellungsklage nicht einen besseren Rechtsschutzeffekt bieten kann und aufgrund des Subsidaritätsprinzip verdrängt wird. Ferner sollte der Geschädigte naheliegende Maßnahmen ergreifen, die zur Berechnung der Schadenshöhe zweckmäßig sind und somit die notwendigen Voraussetzungen für eine Leistungsklage schaffen., sonst behält er sich die Möglichkeit einer Spekulation seitens des Geschädigten vor. Der 8.Senat bejaht daher das Vorliegen eines spekukativen Moment auf Kosten des Schädigers, schließt aber in der Folge ein Feststellungsinteresse in Anlegerschadensfällen nicht per-se aus.Die Naturalrestitution wäre dann untunlich und damit das Feststellungsinteresse gegeben, wenn im Anlassfall kompliziertere Fallkonstellationen mit komplexeren Finanzinstrumenten mit mehreren Vertragspartnern tatbestandsmäßig sind, sodass mit einer Leistungsklage nicht alle Schäden erfasst werden können.^[28] So zB bejaht der 3.Senat das Vorliegen eines Feststellungsinteress in einer Entscheidung, wo im Anlassfall der Käger nicht bloß ein Anlageprodukt erwarb, sondern eine Mehrzahl an Verträgen mit verschiedenen Finanzunternehmen abgeschlossen hatte, wodurch er nicht in einem bestehenden Vermögen veranlagte, sondern ihm den längerfristigen Aufbau eines Vermögen in der Zukunft ermöglicht werden sollte. Jedenfalls scheidet daher in der Konstellation die sofortige Rückabwicklung der „Anlageentscheidung“, die in dem Abschluss von einem Kreditvertrag, einer Rentenversicherung sowie fondsgebundenen Lebensversicherungen bestand.^[29]

4.3. Wahlrecht zwischen Leistungsklage und Feststellungsklage

Unbeständig ist die Rechtsprechung, auch was die trifftig umstrittene Frage betrifft, in wie fern dem geschädigten Anleger ein Wahlrecht zwischen einer Leistungsklage und einer Feststellungsklage zusteht.

Diese Frage, macht der verstärkte Senat von der Rechtslage nach materiellem Recht abhängig. Solange der geschädigte Anleger nach materiellen Grundsätzen ein Wahlrecht zwischen Geldersatz und Naturalrestitution hat oder nach erfolgloser Geldmachung von Naturalersatz auf einen auf Geld gerichtetes Differenzanspruch umsteigen könnte, müsste ihm auch die prozessrechtliche Möglichkeit eingeräumt werden, zur Vorbereitung der späteren Geldmachung des noch nicht feststellbaren rechnerischen Schadens in einem Feststellungsprozess die Haftung dem Grunde nach überprüfen zu lassen. Weiters lehnt der verstärkte Senat ausdrücklich das Argument ab, dass solange der geschädigte Anleger auf Geldersatz verzichtet und Nauralersatz wählt, sein rechtliches Interesse iSv § 228 ZPO wegfällt.^[30] Diese Ansicht ist sofern zuzustimmen, als Sonst der Anleger gezwungen wäre, Naturalherrstellung zu wählen und von seinem nach materiellen Grundsätzen zustehendes Wahlrecht zwischen Gelersatz und Neturalrestitution beraubt. Dabei ist zu beachten, dass diesem Gedankengang sofern Folge zu leisten ist, als der Geldersatzanspruch nicht bezifferbar ist , sonst tritt die Feststellungsklage wegen ihrer Subsidarität hinter einer möglichen Leistungsklage zurück.

4.4. Die Entscheidung 8 Ob 129/10v

Die nicht nur rein dogmatische, sondern auch erheblich praktische Bedeutung der in deisem Schriftsatz diskutierten Frage der Zulässigkeiten einer Feststellungsklage im Anlegerverfahren in der eben vom 8.Senat behandelten und von Lehre und Praxis stark kritisierten Entscheidung 8 Ob 129/10v, wo OGH das Feststellungsbehren der Klägerin für unzulässig erklärt, womit die ihre sämtliche Ansprüche abgewiesen werden, und zwar deswegen, da die Abweisung des Leistungsbegehren durch die Unterinstanzen unangefochten und somit schon rechtskräftig geworden war. Der erkennende Senat erachtet die Rechtsprechung, wonach dem geschädigten Anleger ein Wahlrecht zwischen Feststellungsklage und Leistungsklage zusteht mE zu Recht für überholt. Diese Ansicht ist deswegen zu folgen, da sonst das Prinzip der Subsidarität untergraben würde. Dass die Abweisung des an sich zulässigen Leistungsbegehrens durch die Unterinstanzen schon rechtskräftig geworden ist, begründet kein Rechtsschutzbedürfnis und somit rechtliches Interesse seiten des geschädigten Anlegers und macht nicht die Erhebung einer Feststellungsklage möglich, da die Möglichkeit zur Erhebung einer Leistungsklage nicht meht offen steht. Maßgeblicher Entscheidungszeitpunk für das Vorliegen des rechtlichen Interesse ist der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz.^[31] Die so ergangene Entscheidung wurde von der Praxis stark und polemisch kritisiert, insbesondere mit den Argumenten, dass sich OGH „hier in Theorie und Formalität verlieren müsste“ und nur aus einer „juristischen Spielfreude“ zu Recht bestehende Ansprüche abgewiesen habe.^[32] Sollte sich aber die Rechtsprechung nicht mehr an „der reinen Theorie“ und „dem juristischen Formalismus“ einhalten müssen, dann würde sich auch die Notwendigkeit von juristisch ausgebildeten Rechtsanwälten erübrigen, die sich mit dieser Theorie und Formalismus auskennen, da es Aufgabe der Gerichte nur wäre, „Recht zu finden, dort wo es besteht.“

Ferner muss man auch in Erwägung ziehen, dass die Aktien oder sonstige Anlagen nicht nur über den Börsenkurs bewertet werden können, sondern auch einen inneren Wert besitzen, der sich durch weniger volatilen Kennzahlen als den Börsenkurs wie etwa Fair Value oder Net Asset Value feststellen lässt. Einerseits würde die in Anspruchnahme dieses Bewertungsmaßstabs den Schaden, der in dem unerwünschten Erwerb einer risikoträchtigen Anlage und daher in der ungewollten Vermögensumschichtung besteht ,bezifferbar machen und die Naturalherrstellung ermöglichen. Dabei ist schon zu beachten, dass der Anleger nicht

4.5. Zwischenfazit

Anleger, die ihre Papiere schon verkauft haben, haben selber Naturalrestitution vorgenommen und können daher mittels einer Leistungsklage Geldersatz begehren, was eine Feststellungsklage verdrängt. Hinsichtlich Anlegern, die ihre Papiere jedoch noch halten, plädiert ein Teil der Lehre für die Zulassung einer Feststellungsklage, da der reale Schaden mit dem Erwerb der ungewollten Anlage zwar eingetretten ist, der rechnerische aber noch nicht eingetretten ist. Dagegen wird zutreffend vorgebracht, dass dadurch der Anleger eine „kostenlose Put-Option“ auf Kosten des Beklagten erwirbt, was dazu führt, dass er besser gestellt wird als er bei ordnungsgemäßer Beratung stünde. Ferner ist der Schaden freilich bezifferbar, sollte man auf dem Zeitpunkt der Klagserhebung abstellen, was wiedrum eine Feststellungsklage verdrängt. Das Feststellunginteresse bei Anlegerschäden ist aber nicht per-se ausgeschlosen,insbesondere bezüglich Fallkonstellation mit komplexeren Finanzprodukten mit mehreren Vertragspartnern. Der OGH geht ferner und gewährt dem Anleger sogar ein Wahlrecht zwischen Leistungs- und Feststellungsklage, solange ihm nach materiellen Grundsatzen auch ein Wahlrecht zwischen Geldersatz und Naturalrestitution zusteht.

5. Rechtsschutzinteresse

5.1. Hartnäckige Bestreitung als Anspruchsvoraussetzung?

Lehre und Rechtsprechung bejahen ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung für den Fall, das ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses besteht, was insbesondere dann vorliegt, wenn das Rechtsverhältnis durch eine ernsthafte Unsicherheit gefährdet erscheint.^[33] Ferner dehnt OGH diesen Gedankengang aus und erkennt im Einklang mit der Lehre ein Festellungsinteresse dann, wenn die beklagte Bank das vom Kläger behauptete Schadenersatzanspruch aufgrung fehlerhafter Beratung hartnäckig bestreitet, da dann das Rechtsverhältnis durch eine ernsthafte Unsicherheit gefährdet sein sollte und somit ein aktueller Anlass und ein Bedürfnis an seiner präventiven Klärung bestünde. Daher sei es aufgrund des Verhaltens des Beklagten eine erhebliche objektive Ungewissheit über den Bestand des Rechtes entstanden, die durch die Rechtskraftswirkung des Feststellungsurteils beseitigt werden kann,^[34] Das hat zur Konsequenz, dass einem potentiell Beklagten nur zwei Möglichkeiten übrig bleiben: entweder bestreitet er nicht und anerkennt somit den vom Klager behaupteten Anspruch , womitseine Haftung schon feststeht; oder bestreitet er, wodurch alleine er selbst den Feststellungsanspruch berechtigt macht.^[35] Die vom OGH so vorgenommene Interpretation von § 228 ZPO, die Bestreitung, die ein Wesensmerkmal des Zivillprozesses ist, zur Anspruchgrundlage macht, kann aus den Gründen nicht gefolgt werden...

5.2. Drohende Verjährung

Ein ganz häufiger weiterer Vorbringen des klagenden Anlegers ist eine allfällige drohende Verjährung, die ein rechtliches Interesse für die Feststellung der Haftung dem Grunde nach begründen sollte, da er sonst infolge Präklusion seine Ansprüche verlieren würde. Wie es schon vor Jahrzehnten ausjudiziert wurde, tritt die dreijährige Verjährungsfrist erst ab Kenntnis von Schaden und Schädiger, sowie von allen seinen Anspruch begründenden Umständen, die eine Klagserhebung mit Erfolgsaussicht möglich machen.^[36] Der Beginn der Verjährungsfrist hängt also von der objektiven Möglichkeit der Geltendmachung des Rechtes ab, wobei der Zeitpunkt maßgeblich ist, in dem der Rechtsausübung kein rechtliches Hindernis meht besteht.^[37]

Sollte man die Ansicht vertretten, dass der Schaden erst im Zeitpunk des Verkaufs der Papiere entsteht, kann die Verjährungsfrist gar nicht ausgelöst werden, da es noch an einen Schaden mangelt. Daher besteht schon dem Grunde nahc kein Schadenersatzanspruch und kann mangels abstrakter Grundlage nicht die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zukünftig dem Grunde nach schadenersatzpflichtig sein soll, da der Tatbestandmerkmal des „Schadens“ für die Haftung nicht erfüllt ist.^[38] Viel mehr ist die Feststellung einzelner Tatbeständselemente gar nicht zulässig.^[39]

Sollte man sich hingegen der herrschenden Ansicht anschließen, wonach der Schaden in der ungewollten Vermögensumschichtung besteht, dann ist er bereits im Zeitpunkt des Erwerbs der ungewolten Papiere entstanden. In dem Fall plädiert ein Teil der Lehre, dass der reale Schaden zwar entstanden ist, der rechnericshe Schaden aber noch nicht bezifferbar ist, weswegen eine Leistungsklage noch nicht möglich ist, die Verjährungsfrist aber schon ausgelöst. Durch seine präklusionsversperrende Wirkung bietet daher eine Feststellungsklage einen besseren Rechtsschutz als eine allfällige Leistungsklage.^[40] Dagegen kann man aber einwenden, dass wenn der Schaden nur dem Grunde nach, nicht aber der Höhe nach feststellbar ist, nicht alle Umstände, die für eine zweckentsprechende Klagsführung notwendig sind, feststehen, was gegen die Auslösung der Verjährungsfrist spricht.

Ferner unterbricht die Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Forderungen nicht die Verjährung von bereits bekannten und fälligen Schadenersarzforderungen. Sinnvollerweise müsste in so einer Konstellation nach der Rechtsprechung eine Leistungsklage verbunden mit einer Feststellungsklage erhoben werden, um den Verjährungseinwand in beiden Fällen entwenden zu können.^[41] Das heißt, dass die Verjährung bereits eingetrettener Verluste aus der risikoträchtigen Anlage mit einer Feststellungsklage nicht unterbrochen werden kann und die Geldsume, die sich aus den für den Anleger bis zur Erhebung der Feststellungsklage nachteiligen Kursveränderungenaus der verjährungsunterbrechenden Wirkung ausgenommen sind. Die Lehre wehrt sich mit dem Argument dagegen, dass ein solches „Splitting“ weder rechtlich zuteffend, noch prozessökonomisch sinnvoll ist. Zum einen handelt es sich um einen einheitlichen, und nicht um mehrere zu unterschiedlichen Zeitpunkte fällig werdende Ansprüche.Demzufoge müsste sich auch die verjährungsunterbrechende Wirkung auf den einheitlichen, betraglich noch nicht fixierbaren Schaden beziehen. Zum anderen wäre diese „Schadenssplitterung“ auch deswegen inkorrekt, da es sowohl weitere Kursverluste, als auch eine Kurerholung möglich sind und deswegen die Schadenshöhe in beide Richtugen gehen kann. Eine Leistungsklage, die ihrer Begründenheit nach solchen Schwankungen unterworfen wäre, ist prozessökonomisch sinnlos.^[42]

Sollte man sich mE richtigerweise der Ansicht anschließen, dass der Schaden des Anlegers bereits im Erwerb des ungewollten Finanzproduktes liegt und daher nicht von dessen späteren Entwicklung abhängig ist,^[43] dann kann der Kläger zur Gänze seinen Anspruch mit einer Leistungsklage geltend machen. Es besteht daher nicht nur gleiches Rechtsschutzinteresse, sondern steht es zusätzlich im krasen Widerspruch zum von der Feststellungsklage verfolgten prozessökonomischen Zweck, dass dadurch zugunsgten des Anlegers die Verjährungsfrist unterbrochen wird, um eine beliebige spätere Geltendmachung zu ermöglichen.

5.3. Künftige Beweisschwierigkeiten

Ferner wird vom klagenden Anleger häufig vorgebracht, dass die künftigen Beweisschwierigkeiten das Vorliegen eines rechtlichen Interesses indizieren. Einerseits sind das Beweisschwierigkeiten bei der Parteivernehmung als Bewiesmittel, da der Anleger in 10 Jahre evtl sich viel weniger an den Situation im Veranlagungszeitpunk erinnern würde. Andererseits würde auch die Bank nicht alle vorzulegende Urkunden (zB ausgefüllte Risikoprofile ect.) in Verwahrung haben. Das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nötige rechtliche Interesse muss sich aber unmittelbar aus dem streitigen Rechtsverhältnis selbst ergeben.^[44] Bloße prozessuale Vorteile genügen dabei nicht. OGH verneint das Vorliegen eines Feststellungsinteresse aufgrund von eintrettenden Beweisschwierigkeiten sogar für den Fall, dass der Tod der Klägerin sehr wahrscheinlich ist.^[45] Wäre das Interesse an der Vermeidung von späteren Beweisschwierigkeiten ein rechtliches Interesse iSv § 228 ZPO, dann wäre diese Anspruchsvoraussetzung stets erfüllt, da es bei jedem Verfahren mit Ablauf der Zeit die Möglichkeit von Beweisschwierigkeiten wächst.^[46]

Die künftige Beweisschwierigkeiten stellen daher kein rechtliches, sondern ein faktisches Interesse dar und können daher Feststellungsinteresse iSv § 228 ZPO begründen und rechtfertigen. Ferner ermöglicht § 384 ZPO eine Beweissicherung zur Einvernahme von Zeugen schon vor Klagseinbringung, wenn zu befürchten ist, dass Beweismittel verloren gehen oder sonst erschwert benutzbar werden. Demzufolge wäre durch ein Beweissicherungsverfahren den Interessen des Klägers am besten entsprochen, und nicht durch eine Feststellungsklage.^[47]

OGH erachtet dieses Vorbringen für nicht überzeugend und lehnt jedoch die Möglichkeit eines Beweissicherungsverfahren ausdrücklich ab, da dieses auf ganz speziellen Voraussetzungen abgestellt sei.^[48]

5.4. Gefahr der Insolvenz des Schädigers als rechtliches Interesse

Ferner führt der verstärkte Senat aus, dass es darauf besonderes Augenmerk gelenkt werden soll, aus welchen Gründen die Anleger die unerwünschten Finanzprodukte weiter behalten. Dabei beantwortet er seine Frage selbst, dass es sehr häufig vorkommen würde, dass sie die Unerbringlichkeit ihrer Forderungen beim Schädiger befürchten und daher im eigenen Interesse die Wertpapiere weiterhalten und auf eine Kurserholung hoffen. Dabei ist die Gefahr der Unerbringlichkeit desto größer, je mehr Geschädigte den selben Berater klagen. Naheliegenderweise hat er daher ein besonderes Interesse daran, die zumindest abstrakte Möglichkeit einer potentiellen Wertsteigerung zu erhalten, was zur vollständigen Beseitung eines in der Zwischenzeit eingetrettenen rechnerischen Schadens führen könnte. In so einer Konstellation, wo es ein Risiko der Insolvenz des Schädiger vorliegt, bietet eine Feststellungsklage einen besseren Rechtsschutz als es mit einem auf Geldersatz gerichtetes Klagebegehren erreicht werden kann.^[49] Dagegen ist aber einzuwenden, dass es unter der Unzahl an Anlegerprozessen vereinzelt Fälle gegeben hat, wo der Anlageberater nicht der Bank zuzurechen gewesen wäre.^[50] Die Unerbringlichkeit der Schadenersatzforderung seitens des Beraters begründet kein rechtliches Interesse iSv § 228 ZPO, solange eine Leistungsklage gegen die Bank möglich ist.^[51] Daher ist mE der oben ausgeführten Ansicht nur soweit zuzustimmen, als es sich ausnahmsweise um einen selbstständigen Anlageberater handelt.

6. Auswirkungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens für die Zulässigkeit der Feststelungsklage

Sollte über das Vermögen der Emittentin das Insolvenzverfahren eröffnet werden und klagt demzufolge der geschädigte Anleger den Berater, dann ist davon ausgehen, dass das gekaufte Finanzinstrument endgültig wertlos ist und der Subtrahend der Differenzrechnung mit Null anzusetzen ist.^[52] Das macht den Anlegerschaden bezifferbar, da hier keine Kursschwankungen zu erwarten sind. Im Fall der Insolvenz der Emittentin steht also dem geschädigten Anleger die Möglichkeit wegen der Volatilität des Kurswertes, auf Kosten des Schädiger zu spekulieren, nicht offen. In Frage kommt jedoch das möglicherweise in Zukunft beim Kläger einzutrettende Vorteil, dass ihm ein Teil der im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderung als Konkursquote ausgezahlt wird, was eine Verminderung der Schadenshöhe bewirken würde.

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^[1] Wilhelm, ecolex 2013, 201.

^[2] Fasching in Fasching/Konecny 2 § 228 Rz 1 ff.

^[3] Schobel/Parzmayr, ÖBA 2010, 165 ff .

^[4] Schobel/Parzmayr, ÖBA 2010, 165 ff .

^[5] Bydlinski, ÖBA 2008, 216.

^[6] OGH 11.05. 2010, 9 Ob 85/09d; OGH 23.02.2006, 8 Ob 123/05d; OGH 29.03.2007, 3 Ob 40/07i.

^[7] P. Bydlinski, ÖBA 2008, 159 (162).

^[8] Klicka, ÖJZ 2012, 488; Leupold/Ramharter, ÖBA 2010, 731.

^[9] Wilhelm, ecolex 2010, 233; P.Bydlinski, ÖBA 2008, 163.

^[10] Die Differenz zwischen der tatsächlichen Vermögenslage des Anlegers durch den Erwerb des unerwünschten risikoträchtigen Papieres und einem hypotischen Vermögenszustand bei Erwerb einer sicheren Veranlagungsform, beide abgestellt auf den Verkaufszeitpunkt.

^[11] vgl. Schobel/Parzmayr, ÖBA 2010, 165 ff .

^[12] Fasching in Fasching/Konecny3 III § 228 Rz 108.

^[13] Rechberger/Klicka in Rechberger, ZPO3 § 228 Rz 11.

^[14] Schobel/Parzmayr, ÖBA 2010, 169.

^[15] Klicka, ÖJZ 2012, 492.

^[16] Klicka, ÖJZ 2012, 488.

^[17] Bydlinski, ÖBA 2008, 163.

^[18] Schobel/ Parzmayr, ÖBA 2010, 165 (172).

^[19] Bydlinsky, ÖBA 2008, 159 ff.

^[20] Bydlinski, ÖBA 2008, 163.

^[21] OGH 08.10.2003, 9 Ob 53/03i.

^[22] OGH 24.10.2012, 8 Ob 39/12m.

^[23] vgl. Schobel/Parzmayr, ÖBA 2010, 165 ff .

^[24] vgl. Schobel/Parzmayr, ÖBA 2010, 170.

^[25] Vgl. Schobel/Parzmayr, ÖBA 2010,176.

^[26] Kramer in Straube, UGB4 § 376 Rz 5 ff; Grünewald in MüKo HGB2 § 376 Rz 20 ff.

^[27] Troggler, ecolex 2011, 1121ff.

^[28] OGH 24.10.2012, 8 Ob 39/12m .

^[29] OGH 14.06.2012, 3 Ob 49/12w.

^[30] OGH 31.01.2012, 1 Ob 251/11k.

^[31] OGH 20.12.2011, 8 Ob 129/10v.

^[32] Kainz, e colex 2012, 462 ff.

^[33] Rechberger/Frauenberger in Rechberger ZPO2 Rz 7.

^[34] OGH 8.10.2003, 9 Ob 53/03i.

^[35] Brand, ecolex 2005, 905.

^[36] SZ 64/23; SZ 52/186.

^[37] Dehn in KBB2 § 1478 Rz 2; M. Bydlinski in Rummel, ABGB3 II/3 § 1478 Rz 2; RIS-Justiz RS0034343, RS0034362.

^[38] Brand, ecolex 2005, 905.

^[39] Fasching in Fasching, Kommentar2 III, § 228 Rz 38.

^[40] Klicka, ÖJZ 2012,492.

^[41] OGH 17.10.2012, 3 Ob 183/12a.

^[42] Klicka, ÖJZ 2012,492.

^[43] OGH 4.1.2011, 6 Ob 9/11h;OGH 5.7.2011, 4 Ob 200/10f;OGH 29.3.2011, 5 Ob 246/10b;OGH 29.6.2011, 8 Ob 132/10k.

^[44] Fasching, Lehrbuch2 Rz 1099; ferner Brand, ecolex 2005, 906.

^[45] SZ 24/273.

^[46] Brand, ecolex 2005, 906.

^[47] Brand, ecolex 2005, 906.

^[48] OGH 8.10.2003, 9 Ob 53/03 i.

^[49] OGH 31.01.2012, 1 Ob 251/11k.

^[50] OGH 28.2.2012, 8 Ob 17/12a.

^[51] OGH 22.05.2010, 8 Ob 129/10v.

^[52] OGH 18.10.2012, 4 Ob 140/12 k.