Mindestkörpergröße bei der Polizei. Spannungsfeld zwischen Eignungsprinzip und Gleichbehandlungsgrundsatz

1. Einleitung

Die Einstellungsvoraussetzungen für den Polizeivollzugsdienst der Polizeien des Bundes und der Länder unterscheiden sich in vielerlei Hinsicht. Dies gilt auch in Bezug auf das Einstellungskriterium der Körpergröße. Einige Polizeien haben eine Mindestkörpergröße als Einstellungsvoraussetzung festgelegt, teils mit abweichenden Werten für Frauen und Männer (vgl. Kapitel 0). Die Verwaltungsgerichtsbarkeit hat sich in den letzten Jahren immer wieder mit der Frage auseinandergesetzt, inwieweit eine Zugangsbeschränkung für den Polizeivollzugsdienst anhand der Körpergröße zulässig ist. Mittlerweile existiert daher eine Vielzahl an Urteilen, welche allerdings je nach Einzelfall zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. So urteilte beispielsweise jüngst das Oberverwaltungsgericht Münster: „Die Festlegung einer Mindestkörpergröße von 163cm für den Zugang zum gehobenen Polizeivollzugsdienst in Nordrhein-Westfalen begegnet keinen rechtlichen Bedenken.“ (OVG Münster 2017: Rnr. 36). Zugleich rügt es aber, dass die abweichende Mindestkörpergröße von 168cm für Männer, die dazu dient, eine Ungleichbehandlung zwischen Frauen und Männern zu beschränken, per Erlass geregelt ist (ebd.: Rnr. 74). Dieses Beispiel verdeutlicht, dass im Zentrum der Rechtsstreite zur Thematik häufig die Vereinbarkeit entsprechender Zugangsbeschränkungen mit dem Eignungsprinzip gem. Art. 33 Abs. 2 GG und dem Gleichheitsgebot gem. Art. 3 GG stehen.

Die Polizei in Nordrhein-Westfalen, wie auch einige andere Polizeien, fordert nach aktuellen Recherchen keine Mindestkörpergröße mehr als Einstellungskriterium. Die Streichung dieses Einstellungskriterium macht die Polizeien zwar juristisch weniger angreifbar, dass eine Mindestkörpergröße aber durchaus berechtigte sachliche Gründe haben kann, verdeutlichen verschiedene Urteile, die deren Zulässigkeit unter bestimmten Voraussetzungen bestätigten (so z.B.: VGH Kassel 2016; VG Düsseldorf 2007). Im Rahmen dieser Arbeit soll daher untersucht werden, inwieweit ein Spannungsfeld zwischen Eignungsprinzip und Gleichbehandlungsgrundsatz besteht und welche rechtlichen Problematiken damit einhergehen. Dazu werden zunächst die zentralen betroffenen Verfassungsnormen erläutert. Um die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit entsprechender Regelungen unterschiedsloser Mindestkörpergrößen als Einstellungsvoraussetzung in den Polizeivollzugsdienst zu prüfen, wird ein fiktiver Grundsachverhalt konstruiert. Dieser wird auf die Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 2 GG einerseits und mit Art. 3 GG andererseits überprüft. Anschließend wird die Problematik der unterschiedlichen Mindestkörpergrößen für Frauen und Männer als Einstellungsvoraussetzung analysiert. Die Arbeit schließt mit einem Fazit.

2. Aktuelle Verwaltungspraxis bei der Polizei

Die Verwaltungspraxis bei den deutschen Polizeien ist höchst unterschiedlich. Die Einstellungsvoraussetzungen hinsichtlich der Körpergröße variieren dabei je nach Bundesland. So gibt es Polizeien des Bundes und der Länder bei denen eine Mindestkörpergröße nicht gefordert wird. Bei anderen existiert eine einheitliche Mindestkörpergröße für Frauen und Männer und letztlich gibt es auch Polizeien, die bei Frauen eine geringere Mindestkörpergröße als bei Männern verlangen.

Eine Onlinerecherche zu den Einstellungsvoraussetzungen bei den Polizeien der Länder und des Bundes führte zu folgendem Ergebnis:

Tabelle 1: Anforderungen an die Körpergröße für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst in Deutschland (Stand: 11.11.2017).

Die hohe Varianz bei den Einstellungsvoraussetzungen lässt sich anhand der Gesetzgebungskompetenz erklären. So ist die Polizei gem. Art. 30 GG grundsätzlich Ländersache. Ausnahmen bestehen lediglich hinsichtlich der Bundespolizei gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG und des Bundeskriminalamtes gem. Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 GG.

3. Relevante Grundrechte

Die relevanten Grundrechte werden aufgrund des begrenzten Umfangs dieser Arbeit nur in groben Zügen und schwerpunktmäßig hinsichtlich der für diese Arbeit relevanten Besonderheiten erläutert.

3.1 Eignungsprinzip

Das Eignungsprinzip ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat „[j]eder Deutsche [..] nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.“ (Art. 33 Abs. 2 GG). Auch wenn Art. 33 GG in der Grundgesetzsystematik nicht im Kapitel der Grundrechte (Art. 1-19 GG) aufgeführt ist, so sind die darin formulierten Gleichbehandlungsgebote und Diskriminierungsverbote gewährleistete Grundrechte (Maunz et al. 2017: Rnr. 4). Grundrechtsträger sind nach dem Wortlaut der Norm nur Deutsche (nach Art. 116 GG), allerdings ist in der Literatur umstritten, „ob sich EU-Bürger auf Deutschengrundrechte bzw. Deutschen vorbehaltene grundrechtsähnliche Rechte berufen können“ (Hense 2017: Rnr. 5). Der Gesetzgeber hat die Problematik bislang einfachgesetzlich gelöst und Staatsangehörige anderer EU-Staaten gem. § 7 Abs. 1 Nr. 1 BeamtenStG rechtlich gleichgestellt (ebd.: Rnr. 20-21).

Der Tatbestand der Eignung ist ein weit gefasster Begriff und umfasst auch die Tatbestandsmerkmale der Befähigung und fachlichen Leistung (Maunz et al. 2017: Rnr. 30). Aufgrund der Reichweite des Merkmales ist es auch das Komplexeste der Norm (Hense 2017: Rnr. 15). So umfasst das Merkmal die körperliche, psychische und charakterliche Eignung (BVerfG 1995: Rnr. 44). Die Reichweite und Ausgestaltung des Eignungsprinzips wurde durch eine Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen definiert. Dennoch sind verschiedene Kriterien weiterhin umstritten. So zum Beispiel die Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung oder die Pflicht zur Verfassungstreue (Hense 2017: Rnr. 15).

3.2 Berufsfreiheit

Das Grundrecht auf Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG vereint verschiedene Freiheitsrechte, darunter das Recht auf Freiheit der Berufswahl, Freiheit der Berufsausübung und freie Wahl der Ausbildungsstätte (Scholz 2017: Rnr. 1). Im Rahmen dieser Arbeit ist insbesondere das Verhältnis von Art. 12 GG zu Art. 33 GG von Bedeutung. „Grundsätzlich ist   Art. 33 Spezialvorschrift gegenüber Art. 12; denn Art. 33 Abs. 2–5 regelt das Recht des öffentlichen Dienstes als besonderes Berufsrecht speziell.“ (ebd.: Rnr. 206). Ausnahmen hiervon gelten nur dort, wo Berufsausbildung i.S.d. Art. 12 GG auf öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis trifft, wie beispielsweise bei Rechtsreferendaren (ebd.: Rnr. 207f.). Da Art. 33 GG die speziellere Norm darstellt, wird Schwerpunkt der Prüfung in dieser Arbeit auf dieser Norm liegen.

3.3 Diskriminierungsverbot

Im Folgenden wird ausschließlich das Benachteiligungsverbot aufgrund des Geschlechts thematisiert, da dies Schwerpunkt in dieser Arbeit darstellt. So schützt Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG vor Benachteiligung aufgrund des Geschlechtes. Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 3  Abs. 3 entsprechen einander hinsichtlich des Diskriminierungsverbots (BVerfG 1978: Rnr. 44). Die Verfassungsnorm „untersagt dem Staat, eine bestimmte Verschiedenheit der Menschen – die geschlechtliche – zu berücksichtigen“ (Kischel 2017: Rnr. 184). Untersagt ist dabei nicht nur die unmittelbare Benachteiligung aufgrund des Geschlechts, sondern auch die mittelbare Benachteiligung. Eine Regelung benachteiligt mittelbar, wenn sie zwar geschlechtsneutral formuliert ist, aber dennoch ein Geschlecht faktisch benachteiligt (BVerfG 2005: Rnr. 52). Die mittelbare und unmittelbare Diskriminierung unterscheiden sich hinsichtlich der Rechtfertigungsgründe. Während an die unmittelbare Diskriminierung ein sehr strenger Maßstab zur Rechtfertigung angelegt ist, reicht es für die mittelbare Diskriminierung aus, dass die entsprechende „Regelung auf hinreichenden sachlichen Gründen beruht“ (ebd.: Rnr. 69).

4. Unterschiedslose Mindestkörpergröße für Frauen und Männer

Um die verfassungsrechtliche Vereinbarkeit unterschiedsloser Mindestgrößen für die Einstellung bei der Polizei zu prüfen, bietet es sich an, einen fiktiven Grundsachverhalt zu bilden, anhand dessen die Prüfung erfolgen kann. Dieser fiktive Grundsachverhalt sollte den Kern der Problematik umfassen. Als fiktiver Grundsachverhalt wird davon ausgegangen, dass sich eine weibliche Bewerberin (im Folgenden „B“ genannt) bei einer Polizei eines Landes (im Folgenden „P“ genannt) für eine Ausbildung im mittleren Dienst zur Polizeimeisterin beworben hat. Die Körpergröße der B liegt einen Zentimeter unter der Mindestgröße von 160cm, die als Einstellungsvoraussetzung benannt ist. Die Mindestkörpergröße von 160cm gilt gleichermaßen für weibliche, wie für männliche Bewerber, wie dies auch ständige Verwaltungspraxis in mehreren Bundesländern ist (vgl. Kapitel 0). Alle sonstigen Voraussetzungen für die Einstellung in den Polizeidienst erfüllt die B. Aufgrund der zu geringen Körpergröße erhielt die B eine Absage von der P. Fraglich ist, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt und ob diese gegebenenfalls gerechtfertigt ist.

4.1 Mindestgröße als Eignungskriterium gem. Art. 33 GG

Zu prüfen ist zunächst, ob durch die Einstellungsvoraussetzung einer Mindestkörpergröße das Recht der B auf gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst gem. Art. 33 Abs. 2 GG verletzt ist. Um diese Frage beantworten zu können, wird geprüft, ob eine Ungleichbehandlung vorliegt und ob diese gerechtfertigt ist.

4.1.1 Ungleichbehandlung

Es ist eine Vergleichsgruppe zu finden, um anschließend abzuwägen, ob die B im Vergleich zu dieser Gruppe ungleich behandelt wurde. Als Vergleichsgruppe werden hier alle anderen Bewerber definiert, die größer als 160cm sind und eine Einstellungszusage von der P erhielten. Fraglich ist, ob die B im Vergleich zu dieser Gruppe ungleich behandelt wurde.

Eine Ungleichbehandlung liegt laut Bundesverfassungsgericht dann vor, wenn „wesentlich Gleiches ungleich, nicht dagegen, [..] wesentlich Ungleiches entsprechend der bestehenden Ungleichheit ungleich behandelt wird“. (BVerfG 1951: Rnr. 139).

Die B unterscheidet sich von der Vergleichsgruppe lediglich hinsichtlich ihrer Körpergröße, die im extremsten Fall nur einen Zentimeter Unterschied zur Vergleichsgruppe beträgt, sie wird somit allein aufgrund körperlicher Gründe vom Zugang zum Beamtenverhältnis im Polizeivollzugsdienst ausgeschlossen. Von einer wesentlichen Ungleichheit kann daher nicht gesprochen werden. Im Ergebnis liegt also eine Ungleichbehandlung vor (siehe dazu auch BVerwG 2013: Rnr.: 12).