Das Spannungsfeld zwischen der Kapitalerhaltung und der Besicherung von Krediten mit Vermögen von Kapitalgesellschaften

Inhaltsverzeichnis

Kurzfassung

Abstract

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Vorwort
1.2 Problemstellung/Ausgangslage
1.3 Zielsetzung

2 Konzeptionelle Vorgehensweise

3 Das Kapitalerhaltungsrecht als wesentlicher Bestandteil des GmbH-Rechts
3.1 Verhältnis zwischen Kapitalerhaltungsrecht und Einlagenrückgewährverbot
3.2 Rechtliche Verankerung des Einlagenrückgewährverbots
3.3 Regelungscharakter des § 82 GmbHG
3.3.1 Normadressaten
3.3.2 Gegenstand des Verbotstatbestandes
3.4 Normzweck von § 82 GmbHG
3.5 Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts auf kapitalistische Personengesellschaften

4 Aufriss des Grundproblems
4.1 Wesen der Sicherheitenbestellung aus Gesellschaftsvermögen
4.2 Konflikt zum Kapitalerhaltungsrecht
4.3 Stellvertretungsrechtliche Aspekte

5 Konzerninterne Besicherungen und LbO bzw. MbO-Transaktionen
5.1 Konflikt zum Kapitalerhaltungsrecht
5.2 Inhalt der Fehringer-Entscheidung

6 Primäre Kriterien für das Vorliegen einer Einlagenrückgewähr
6.1 Risikobeurteilung und Rückgriffsanspruch
Exkurs: Maßstab des Drittvergleichs
6.2 Die Avalprovision als „angemessene Gegenleistung“

7 Betriebliche Rechtfertigung als sekundäres Kriterium
7.1 Wesen und Auffassung des Konzepts in der Lehre
7.2 Betriebliche Rechtfertigung in der Judikatur
7.3 Gegenstand einer betrieblichen Rechtfertigung
7.4 Verhältnis zur „angemessenen Gegenleistung“

8 Rechtsfolgen aus einem Verstoß gegen § 82 GmbHG
8.1 Standpunkte aus Rechtsprechung und Lehre
8.2 Relative oder absolute Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts
8.3 Der Rückersatzanspruch ex lege
8.4 Verhältnis des Rückersatzanspruches zum zivilrechtlichen Kondiktionsanspruch
8.5 Erstreckung der Nichtigkeitssanktion auf Dritte

9 Sorgfaltspflichten der Bank vor der Conwert-Entscheidung
9.1 Entwicklung bis 2010
9.1.1 Festlegung der Grundsätze durch die Fehringer-Entscheidung
9.1.2 Milderung der Sorgfaltspflichten
9.2 Konkretisierung durch die „Bürgschafts-Entscheidung“
9.2.1 Sachverhalt
9.2.2 Einfluss auf die Sorgfaltspflichten

10 Die Conwert-Entscheidung als Wendepunkt für die Sorgfaltspflicht
10.1 Zugrundeliegender Sachverhalt
10.2 Entscheidungen der Vorinstanzen
10.3 Entscheidung des OGH
10.3.1 Kapitalerhaltungsrechtliche Problematik
10.3.2 Zivilrechtlicher Aspekt
10.4 Auswirkungen der Conwert-Entscheidung auf die Sorgfaltspflicht
10.5 Aktuelles Verständnis der Sorgfaltspflicht

11 Haftung bei kapitalerhaltungsrechtlichen Verstößen
11.1 Haftung des Geschäftsführers nach Gesellschafts- und Zivilrecht
11.1.1 Haftung nach GmbH-Recht
11.1.2 Haftung nach Schadenersatzrecht
11.2 Die „Existenzvernichtungshaftung“ als neue Form der Durchgriffshaftung

12 Conclusio und Ausblick

Literaturverzeichnis

Entscheidungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1 - Kernsachverhalt

Abbildung 2 - Verdachtsindikatoren für einen Verstoß gegen § 82 GmbHG

Abbildung 3 - Darstellung des Sachverhalts

Abbildung 4 - Entwicklung der Sorgfaltspflicht

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1 - Darstellung der Standpunkte

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Kurzfassung

Die nachfolgende Arbeit thematisiert das Spannungsfeld zwischen dem Kapitalerhaltungsrecht und der Besicherung von Gesellschafterkrediten durch Vermögen von Kapitalgesellschaften. Ursache dafür ist § 82 GmbHG. Diese Norm untersagt grundsätzlich jeglichen Vermögensabfluss von der Gesellschaft an Gesellschafter, der keine Gewinnverwendung darstellt. Um dieses Spannungsfeld in seiner Grundkonzeption verständlich zu machen widmeten sich die Einführungskapitel dieses Werks daher der detaillierten Beleuchtung des Problems. Nach einer inhaltlichen Bezugnahme auf eine für die gegenständliche Thematik wesentliche OGH-Entscheidung wurden im Anschluss daran die Kriterien beleuchtet, anhand derer die Prüfung, ob ein Verstoß gegen § 82 GmbHG vorliegt, erfolgt. Die beiden wesentlichen Kriterien sind hier die Frage, ob die Gesellschaft für die Bestellung der Sicherheit ein angemessenes Entgelt erhalten hat oder ob eine betriebliche Rechtfertigung dafür vorliegt. Hier existieren hinsichtlich der Wertigkeit dieser beiden Kriterien in der Rechtsprechung wie in der Lehre stark divergierende Meinungen. Nachdem in weiterer Folge die Rechtsfolgen, die ein Verstoß gegen § 82 GmbHG zur Folge hat, skizziert wurden, wurde anschließend auf die Situation der Bank als Sicherheitennehmerin eingegangen. Dabei wurde umrissen, unter welchen Umständen auch sie von der Nichtigkeitssanktion betroffen sein kann, was wiederum maßgeblich davon abhängt, ob die Bank ihre Sorgfaltspflichten bei der Prüfung der Kreditsicherheit wahrnimmt. Die Unterschiede in den Rechtsmeinungen des OGH zu diesen Sorgfaltspflichten erwiesen sich dabei als erheblich. So erfuhren die genannten Pflichten gerade durch die im Vorjahr ergangene Conwert-Entscheidung eine wesentliche Verschärfung. Nach dem aktuellen Stand der Rechtsprechung ist etwa die Bank nun stets zu einer Nachforschung angehalten, sofern sie nicht Kenntnis von einer betrieblichen Rechtfertigung als Motiv für die Kreditbesicherung hat. Im Abschlusskapitel dieser Arbeit erfolgte schließlich ein kurzer Umriss des Haftungsausmaßes, das ein kapitalerhaltungsrechtlicher Verstoß zur Folge hat.

Abstract

The following thesis deals with the problems that arise if the asset of a company is used as a loan security for a credit of a shareholder. The reason for this problem is Art 82 of the Austrian Company’s Act. According to this article every drain of capital from the company to its shareholders that is not subject to profit distribution is not permissible. Thus it was subject to the introduction chapters of this thesis to state a detailed outline of the issue under review. In the subsequent chapter the Fehringer-decision was examined being the basis for any judgement which was issued in the following years. The next part of this thesis was dedicated to outline the criteria that identify a violation of Art 82 Company’s Act. The two most important criteria are the fair equivalent and the “businessrelated-justification”. With these criteria it can be detected a dissent between jurisdiction and prevailing doctrine. Despite the fact that there is a mutual accordance regarding the view that any granting of a loan security has to be subject to a valuation of risk, the question which of these two criteria is to be considered the more decisive one could not be answered yet.

After an outline of the legal effects that arise from a violation of Art 82 Company’s Act in the subsequent chapter, the situation of the bank being the acceptor of the security was examined. In this chapter it was clarified under which requirements the validity of the security can also affect the bank, which is connected with the compliance of the bank’s due diligence. Over the course of time a dissent of the Supreme Court’s position can also be observed regarding these duties. Especially last year’s Conwert-decision brought severe tightening to the standards that the bank has to observe. Now, according to current legislation the bank has to fulfil its duties of investigation in any case which encompass the granting of loan securities from the company to a third party unless the bank is safe in the knowledge that a “business-related-justification” is given. The last chapter of this thesis was dedicated to a short outline on the liability that arises if a violation of Art 82 Company’s Act is given.

1 Einleitung

1.1 Vorwort

Kapitalgesellschaften stellen einen der wesentlichen Eckpfeiler moderner unternehmerischer Tätigkeit dar. Durch ihr Wesen als eigenständige juristische Person ist ihre Existenz völlig entkoppelt von der Mitgliedschaft einer einzigen Person.¹ Darüber hinaus ist eine vollständige Auslagerung der unbeschränkten Haftung von den Gesellschaftern auf die Gesellschaft selbst gegeben. Diese fehlende persönliche Haftung eines Gesellschafters soll durch restriktive rechtliche Regelungen, die den Haftungsfonds der Gesellschaft betreffen, kompensiert werden. Einen wichtigen Beitrag für einen optimalen Schutz der Gläubiger sollen gesetzliche Mindestkapitalerfordernisse schaffen.

So ist nach § 6 GmbHG² und § 7 AktG³ ein Mindestnennkapital von € 35.000 bzw. € 70.000 gesetzlich vorgeschrieben.⁴ Diese Kapitaluntergrenze ist jedoch weniger eine Garantie für eine ausreichende Kapitalausstattung eines Unternehmens als vielmehr eine „Seriositätsschwelle“, ab welcher erst die Wahl der Rechtsform einer GmbH oder einer AG gerechtfertigt erscheint.⁵

Eine fast strengere Normlinie findet sich dagegen in der Kapitalerhaltung. So darf ausschließlich der Bilanzgewinn an die Gesellschafter oder Aktionäre ausgeschüttet werden Jede andere Form der Schmälerung des Kapitals zulasten der Gesellschaft und zugunsten eines Gesellschafters ist nach § 82 GmbHG bzw. § 52 AktG, von einigen Ausnahmetatbeständen ex lege abgesehen, strikt untersagt.⁶

Aus diesem Ausschüttungsverbot können sich jedoch vor allem dann zahlreiche Probleme ergeben, wenn im Rahmen eines Rechtsgeschäfts zwischen der Ge sellschaft und dem Gesellschafter letzterem bestimmte Leistungen gewährt werden. Zu diesen Leistungen kann auch die Bestellung einer Kreditsicherheit für einen Gesellschafter zählen, womit bereits die Kernthematik der gegenständlichen Arbeit angesprochen wurde.

1.2 Problemstellung/Ausgangslage

Ein Kredit bezeichnet einen Vertrag, der daraus besteht, sich Geld auszuleihen, das dann zu einem späteren Zeitpunkt in Form von Raten und der Entrichtung von Zinsen wieder zurückbezahlt wird.⁷ Bereits in der etymologischen Betrachtung des Wortes „Kredit“ fällt die Verwandtschaft mit dem lateinischen Verb „credere“, also „glauben“ auf.⁸

Aus dem Geschäftsbetrieb von Banken ergibt sich jedoch, dass es für sie nicht ausreicht, alleine daran zu glauben, dass der Kreditnehmer den Kredit zurückzahlen können wird, sie benötigen daher in aller Regel Mittel zur Absicherung. Hier können sich dann Reibungspunkte mit dem soeben genannten Ausschüttungsverbot ergeben wenn diese „Absicherungsmittel“ Vermögenswerte einer Kapitalgesellschaft darstellen und der Kreditnehmer Gesellschafter dieser Körperschaft ist. Ursache dieses Problems ist nämlich die konstitutive Eignung der Begebung von Sicherheiten an Gesellschafter, den besprochenen Haftungsfonds der Gesellschaft zu schmälern.⁹ Scheuwimmer¹⁰ bezeichnet eine Sicherheit dieser Art als „exotisch“, was mE nicht zutrifft, da für einen Kreditnehmer, der über Gesellschaftsanteile verfügt, ein derartiges Besicherungsmittel durchaus naheliegend erscheint.

So erlangten gerade vor kurzer Zeit¹¹ Problemkonstellation dieser Art durch zwei Entscheidungen des OGH erhebliche Bekanntheit in der juristischen Fachwelt.

Inhalt der im Vorjahr ergangenen Conwert-Entscheidung¹² war etwa der Verkauf einer Liegenschaft, die im Eigentum einer GmbH stand, an eine Privatperson, wobei die Liegenschaft mit einem Pfandrecht belastet war. Das Pfandrecht zielte dabei auf die Besicherung eines Bankkredits eines Kreditnehmers, der einem Gesellschafter nahestand, ab.

Die Kernfrage des Sachverhalts war hier jene, ob durch die Begebung einer Sicherheit (im gegenständlichen Falle ein Pfandrecht) ein Verstoß gegen das Einlagenrückgewährverbot vorliegt, welche Rechtsfolgen daraus resultieren und unter welchen Voraussetzungen auch die Bank von den Rechtsfolgen betroffen sein kann.

Dieselben Fragen ergeben sich außerdem auch in jenen Fällen, in denen keine natürliche Person der Empfänger der Sicherheit ist, so etwa bei konzerninternen Sicherheitenbegebungen.¹³ Bestellt etwa die Tochtergesellschaft eine Sicherheit für eine Kreditverbindlichkeit der Muttergesellschaft, liegt eine so genannte „Upstream-Sicherheit“ vor.¹⁴

1.3 Zielsetzung

Interessensaustausch stellt einen der Kernzwecke der Juristerei dar. Dieser Umstand trifft in ganz besonderer Art und Weise auf die gegenständliche Arbeit zu. Es gilt abzuwiegen, welche Interessen als vorrangig zu kategorisieren sind: Jene der Anteilseigner als Kreditnehmer, die danach bestrebt sind, eine Sicherheit für ihren Kredit anbieten zu können oder jene der Gläubiger, die primär an der Absicherung der Liquidität der Gesellschaft im Hinblick auf ihre bestehende Forderung interessiert sind. Darüberhinaus sei noch das Interesse der Bank zu berücksichtigen, die ihrerseits durch die Annahme der Sicherheit eine Reduktion des Kreditrisikos anstrebt.

Genau diese Interessen abzuwiegen, ist die zentrale Prämisse dieses Werks. Daher soll diese Arbeit darauf abzielen, den in der Problemstellung kurz umrissenen Grundsachverhalt umfassend zu beleuchten und Antworten auf die sich daraus häufig ergebenden Fragen zu finden, die zT mit diesen Interessen zusammenhängen:

 Was ist das entscheidende Kriterium bei der Frage, ob eine verbotene Einlagenrückgewähr vorliegt?

 Welche Rechtsfolgen sind mit einer verbotenen Einlagenrückgewähr verbunden? Ist das Rechtsgeschäft selbst in weiterer Folge nichtig?  Welchen Sorgfaltsmaßstab trifft die Bank bei der Annahme von Sicherheiten, bei denen sie weiß, dass die Sicherheit im Eigentum einer Kapitalgesellschaft steht und der Kreditnehmer dabei ein Gesellschafter davon ist?

 Reicht die Gesellschafterstellung des Kreditnehmers alleine bereits dafür aus, dass ein gewisser Anfangsverdacht für eine verbotene Einlagenrückgewähr besteht?

Neben der Beantwortung der soeben erwähnten Fragestellungen soll die gegenständliche Arbeit daneben ein umfassendes Gesamtbild über das Konfliktfeld der Bestellung von Sicherheiten am Vermögen einer Kapitalgesellschaft mit dem Kapitalerhaltungsrecht vermitteln.

2 Konzeptionelle Vorgehensweise

Um dieses sehr komplexe und facettenreiche Thema, das viele unterschiedliche Rechtsmeinungen und Standpunkte beinhaltet, zu veranschaulichen, hat sich der Autor entschlossen, einen eher allgemeinen Beginn zu wählen. So wird zuerst das Wesen des Kapitelerhaltungsgrundsatzes und des damit verbundenen Einlagenrückgewährverbotes anhand der betreffenden Rechtsnormen des GmbH-Rechts genauer beleuchtet.

Im Anschluss daran wendet sich die Arbeit ihren zentralen Inhalten zu. Dabei folgt zuerst ein theoretischer Aufriss des Grundproblems sowie nach einem kurzen Überleitungskapitel eine inhaltliche Bezugnahme auf die FehringerEntscheidung. Die Beleuchtung dieser Entscheidung hat in Zusammenhang mit dieser Arbeit jenen Hintergrund, dass dieses Judikat die Grundlage für sämtliche darauffolgende Entscheidungen schuf. Selbst heute wird noch in einschlägigen Publikationen Bezug auf diese Entscheidung genommen.¹⁵

Im nächsten Kapitel werden die Kriterien beleuchtet, anhand derer eine unzulässige Einlagenrückgewähr bestätigt oder widerlegt werden kann. Dazu zählen die etwa die Frage der Angemessenheit der Gegenleistung oder das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung. In den darauffolgenden Kapiteln werden die Rechtsfolgen für die beteiligten Parteien beleuchtet und den Sorgfaltsmaßstab, den eine Bank bei der Annahme von Sicherheiten anzuwenden hat. Im Rahmen dieses Kapitels folgt daneben eine ausführliche Erörterung der „ConwertEntscheidung“ - ein im letzten September ergangenes Urteil, das für Banken im Hinblick auf ihren Sorgfaltsmaßstab nachhaltige Veränderungen zur Folge haben sollte. ¹⁶

Den Schluss dieses Werkes bildet schließlich ein kurzer Umriss der Haftung von Gesellschaftern und insbesondere von Geschäftsführern im Falle eines kapitalerhaltungsrechtlichen Verstoßes.

3 Das Kapitalerhaltungsrecht als wesentlicher Bestandteil des GmbH-Rechts

Das nachfolgende Kapitel hat die Aufgabe, eine grundlegende Einführung in die Materie des Kapitalerhaltungsrechts zu liefern. Dabei erfolgt eine eingehende Beleuchtung des § 82 GmbHG, der Hauptnorm des gegenständlichen Werkes. Aufgrund der weitgehenden Ähnlichkeit und der mangelnden Relevanz für die in dieser Arbeit thematisierten Entscheidungen verzichtet der Autor auf eine Behandlung der kapitalerhaltungsrechtlichen Norm des Aktienrechts.

3.1 Verhältnis zwischen Kapitalerhaltungsrecht und Einlagenrückgewährverbot

Bereits in den Einleitungssätzen wurde das grundsätzliche Wesen von Kapitalgesellschaften kurz umrissen. Dabei wurden auch die Kapitalaufbringungsvorschriften von Kapitalgesellschaften angesprochen.

Unmittelbar an die Kapitalaufbringung schließt die Kapitalerhaltung an.¹⁷

Dies hat jenen Grund, dass die Grundsätze der Kapitalaufbringung ohne die Grundsätze der Kapitalerhaltung sehr zahnlos wären.¹⁸ Ohne Kapitalerhaltungsnormen wäre einer missbräuchlichen Verwendung des Gesellschaftsvermögens Tür und Tor geöffnet, da dann möglicherweise das Stammkapital nur in der juristischen Sekunde der Gründung existieren und später wieder an die Gesellschafter zurückbezahlt werden würde.¹⁹

Das Einlagenrückgewährverbot verwirklicht den Grundsatz der Kapitalerhaltung. Dieser Grundsatz umfasst allerdings nicht nur die Rückzahlung von Einlagen an die Gesellschafter sondern geht darüber hinaus.²⁰ Mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz soll jeglicher Vermögensabfluss von der Gesellschaft unterbunden werden, es sei denn er ist durch gesetzliche Ausnahmen legitimiert. So fällt etwa auch die in § 81 GmbHG normierte Beschränkung beim Erwerb eige ner Anteile unter den Kapitalerhaltungsgrundsatz.²¹

3.2 Rechtliche Verankerung des Einlagenrückgewährverbots

Zu den zahlreichen Rechten, die einem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft zustehen, zählt auch das Recht auf eine Beteiligung am Gewinn.²² Gleichzeitig stellt dieses Recht grundsätzlich die einzige Kapitalentnahmemöglichkeit des Gesellschafters dar. Eine Rückforderung der vom Gesellschafter geleisteten Stammeinlage ist nicht zulässig.²³

Eine gesetzliche Verankerung dieser Regelung findet sich im GmbH-Recht in § 82 GmbHG.

Sie stellt die für das gegenständliche Werk bei Weitem wichtigste Norm dar und ist für die Kapitalpolitik von GmbHs von zentraler Bedeutung. Möglicherweise auch deshalb blieb diese Norm seit ihrem Inkrafttreten im Wesentlichen unverändert.²⁴

§ 82 Abs 1 GmbHG lautet:

„Die Gesellschafter können ihre Stammeinlage nicht zurückfordern; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist.“²⁵

Während Abs 2 die Verteilung des Bilanzgewinns nach dem Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen regelt,²⁶ stellen Abs 3 und 4 Konkretisierungen des allgemeinen Prinzips von Abs 1 dar. Abs 3 betrifft etwa die kapitalerhaltungs rechtliche Behandlung von Zinsen und Abs 4 wiederkehrende Leistungen von Gesellschafter.²⁷

Im Aktienrecht stellt § 52 AktG die kapitelerhaltungsrechtliche Hauptnorm dar. Sie umfasst das aktienrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr und unterscheidet sich inhaltlich kaum von jener des GmbH-Rechts.²⁸

3.3 Regelungscharakter des § 82 GmbHG

3.3.1 Normadressaten

Grundsätzlich richtet sich § 82 GmbHG an die Gesellschaft selbst und den Gesellschafter, insofern als bei einer verbotenen Einlagenrückgewähr die Gesellschaft diejenige ist, die die Leistung erbringt und der Gesellschafter den Leistungsempfänger darstellt.²⁹

Den Gesellschaftern selbst sind daneben „gesellschafterähnliche Personen“ gleichgestellt bzw. Personen, die in irgendeiner Weise der Gesellschaft nahestehen, wie etwa Treugeber oder Dritte als Leistungsempfänger, wobei der Gesellschafter der Begünstigte der Leistung ist.³⁰

In bestimmten Fällen können allerdings auch Dritte Adressaten der Norm sein. So etwa bei Kollusion³¹ und in Fällen, in denen der Gesellschafter bewusst der Gesellschaft einen vermögenswerten Schaden zufügt und der Dritte davon wusste oder sein Nichtwissen auf grob fahrlässiger Unkenntnis zurückzuführen ist.³² Was zuerst nach einer sehr strikten Auslegung der Norm anmuten mag, erscheint beim zweiten Blick allerdings definitiv notwendig.

Denn ohne die Ausdehnung des Adressatenkreises auf Dritte wären allfälligen Umgehungsgeschäften Tür und Tor geöffnet.³³

3.3.2 Gegenstand des Verbotstatbestandes

Das Einlagenrückgewährverbot betrifft nur Leistungen, die auf keinem wirksamen Rechtsgrund basieren, wodurch etwa die Rückzahlung von Stammeinlagen im Rahmen einer Kapitalherabsetzung von § 82 GmbHG unberührt bleibt.³⁴ Dabei ist es unerheblich, ob der zurückgezahlte Betrag in der Bilanz des Gesellschafters oder der Gesellschaft Erwähnung findet oder nicht. Das Verbot erstreckt sich somit nicht nur auf offene Barzahlungen sondern auch auf verdeckte Leistungen, welche „im Gewand anderer Rechtsgeschäfte“³⁵ erfolgten.³⁶

An dieser Stelle ist für das tiefere Verständnis der Materie eine terminologische Unterscheidung wichtig: Jene zwischen offener und verdeckter Einlagenrückgewähr. Als Fälle mit einer „offenen Missachtung des Rückgewährverbots“ bezeichnet man beispielsweise Gewinnausschüttungen auf Grundlage eines nichtigen Gewinnverteilungsbeschlusses oder Gewinnausschüttungen eines Bilanzgewinns, der aufgrund des Gesellschaftsvertrages, der Satzung oder ex lege von der Verteilung ausgeschlossen ist. Derartige Fälle sind vergleichsweise selten.³⁷

Weitaus häufiger sind hingegen Fälle, die ein zunächst scheinbar zulässiges Rechtsgeschäft als Grundlage haben. Als Vertragspartner fungiert allerdings ein Gesellschafter bzw. Aktionär.³⁸ Dies bringt die Gefahr mit sich, dass unzulässige Leistungen an den Gesellschafter bzw. den Aktionär erfolgen, die einem unabhängigen Dritten nicht in dieser Form gewährt worden wären. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von einem Rechtsgeschäft „causa societatis“.³⁹

3.4 Normzweck von § 82 GmbHG

Der primäre Zweck des § 82 GmbHG ist die Verhinderung der Schmälerung des Stammkapitals der GmbH vor Entnahmen.⁴⁰ So soll sichergestellt werden, dass im Haftungsfall ein ausreichender Haftungsfonds für die Gläubiger bereitsteht.⁴¹ Übereinstimmend mit diesem Normzweck erkannte der OGH unter anderem 1996 im Rahmen der Fehringer-Entscheidung, dass das Stammkapital als dauernder Grundstock der Gesellschaft und alleiniges dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt gegen Schmälerungen durch Leistungen an die Gesellschafter abgesichert werden müsse.⁴² In diesem Zusammenhang ist allerdings klarzustellen, dass der von der Norm bezweckte Schutz sich primär an die Gesellschaft richtet. Der Gläubigerschutz ergibt sich dabei lediglich als sekundärer Nebeneffekt. § 82 GmbHG ist kein Schutzgesetz für die Gläubiger.⁴³

Als weiterer Zweck ist daneben der Schutz der Minderheitsgesellschafter zu nennen, wodurch eine Gleichbehandlung aller Gesellschafter gewährleistet werden soll.⁴⁴

Neben dem Schutz der Gläubiger und der Gewährleistung der Gleichstellung aller Gesellschafter wird in der Judikatur als weiterer Zweck auch noch ein „allgemeines Interesse“ daran, dass die Gesellschaft auch tatsächlich über ihr Kapital verfügt, genannt.⁴⁵ Dieses „allgemeine Interesse“ dürfte konkreter dahingehend zu deuten sein, dass Kapitalgesellschaften eine Agglomeration an Kapital darstellen und daher auch eine gewisse gesamtwirtschaftliche und gesellschaftliche Verantwortung tragen. Dies äußert sich mE auch etwa darin, dass nach § 70 Abs 1 AktG Vorstände von Aktiengesellschaften, die Gesellschaft mitunter unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen zu leiten haben.⁴⁶

3.5 Anwendung des Kapitalerhaltungsrechts auf kapitalistische Personengesellschaften

Personengesellschaften mit keiner natürlichen Person als Komplementär stellen eine „Typenvermischung“ zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften dar.⁴⁷ „Prototyp“ dieser Rechtsform ist dabei die GmbH & Co KG.

Gerade aufgrund ihrer konstitutiven Eigenschaft als Mischform stellt sich bei kapitalistischen Personengesellschaften die Frage, ob die gerade erwähnten Grundsätze der Kapitalerhaltung, die für Kapitalgesellschaften gelten, auch auf diese Formen Anwendung finden, zumal für das Kapitalerhaltungsrecht dieser Rechtsform keine sondergesetzliche Regelung existiert.⁴⁸ Endgültige Klarheit darüber, wie daher mit dieser Rechtsform kapitalerhaltungsrechtlich zu verfahren sei, brachte erst eine Entscheidung des OGH⁴⁹ aus dem Jahr 2008, nach welcher Personengesellschaften ohne natürliche Person als Komplementär hinsichtlich der Kapitalerhaltungsnormen des GmbH- und Aktienrechts Kapitalgesellschaften gleichgestellt seien. Begründet wurde dies zum einen damit, dass in mehreren anderen Gesetzen eine analoge Anwendung jener Rechtsnormen, die Kapitalgesellschaften betreffen auf solche Mischformen erfolgt. Als Beispiel nannte das Höchstgericht dazu unter anderem die Rechnungslegungsvorschriften nach § 189 UGB⁵⁰.⁵¹

Vor allem jedoch sah der OGH durch das Wesen der GmbH & Co KG, so unterliegt keine natürliche Personen einer unbeschränkten Haftung, eine stärkere Gefährdung der Gläubiger gegeben, wodurch das Höchstgericht zugunsten einer Gleichstellung von kapitalistischen Personengesellschaften gegenüber Kapitalgesellschaften entschied.⁵²

4 Aufriss des Grundproblems

Das folgende Kapitel soll als eine Art „Brückenkapitel“ zu den nachfolgenden dienen. Während 4.1 das grundsätzliche Wesen des im Werk thematisierten Kernsachverhaltes skizziert, behandelt 4.2 und 4.3 die damit verbundenen Konflikte zum Kapitalerhaltungsrecht sowie zum Stellvertretungsrecht.

4.1 Wesen der Sicherheitenbestellung aus Gesellschaftsvermögen

In ihrer Rechtsnatur sind die unmittelbare Kreditbegebung einer Gesellschaft an einen Gesellschafter und die Sicherheitenbestellung für einen Gesellschafter sehr ähnlich. Beide Formen zielen auf die Beschaffung liquider Mittel für einen Gesellschafter ab.⁵³ Allerdings erfolgt bei der Bestellung einer Sicherheit kein tatsächlicher Geldfluss sondern lediglich die Übernahme einer Kredithaftung, die der Bank als Sicherstellung dient.⁵⁴

Vertraglich liegt daher im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter durch die Haftungsübernahme ein Avalkredit vor, die Vereinbarung zwischen den beiden Parteien selbst ist dagegen als Auftragsverhältnis nach § 1002 ABGB⁵⁵ zu qualifizieren.⁵⁶ Im Vertragsverhältnis zwischen der Bank und dem Gesellschafter besteht hingegen ein Kredit- bzw. Darlehensvertrag nach § 988 ABGB.

Häufig wird die Haftungsübernahme einer Gesellschaft durch die Entrichtung einer Avalprovision abgegolten, was jedoch in der Lehre mitunter auch als kritikwürdig erachtet wurde.⁵⁷

Das nachfolgende Schaubild soll den Kernsachverhalt dieser Arbeit noch ein- mal verdeutlichen und dabei das Dreiecksverhältnis zwischen Kreditnehmer, Gesellschaft und Bank skizzieren:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1 - Kernsachverhalt

Quelle: Eigene Darstellung

4.2 Konflikt zum Kapitalerhaltungsrecht

Der Vorteil für den Gesellschafter und gleichzeitig die Leistung der Gesellschaft an ihn besteht darin, dass der Gesellschafter durch die Haftungsübernahme einen Kredit erhält, den er sonst gar nicht oder nur zu wesentlich schlechteren Konditionen erhalten hätte.⁵⁸ Gerade dadurch, dass dem Gesellschafter hier eine Leistung gewährt wird, die keine Gewinnverwendung darstellt, ergibt sich hier der Konflikt mit § 82 GmbHG.

Diese Norm untersagt grundsätzlich jeglichen Vermögensabfluss, der keine Gewinnverwendung darstellt.⁵⁹

Daneben sind mit der Sicherheitenbestellung für die Gesellschaft folgende Nachteile verbunden:

Handelt es sich beim Besicherungsobjekt um ein Pfandrecht auf einen Vermögensgegenstand der Gesellschaft, so kann dieser nicht mehr unbelastet verkauft werden kann, was die Haftungsmasse real schmälert.⁶⁰

Eine weitere nachteilige Folge einer persönlichen Sicherheit wie etwa einer Bürgschaft stellt für die Gesellschaft und die Gläubiger daneben auch die Tatsache dar, dass der Sicherheitennehmer zusammen mit den Gläubigern eine gleichrangige Stellung erhält.⁶¹ Dies hat zur Folge, dass dem nicht größer werdenden Haftungsfonds ein größerer Kreis an Gläubigern gegenübersteht, was die Position eines einzelnen Gläubigers verschlechtert.⁶²

Wie besonders aus diesen Nachteilen ersichtlich wird, führt die Sicherheitenbegebung einer Gesellschaft zu einer Reduzierung der Haftungsmasse und damit zu einer Verminderung des Gesellschaftsvermögens. Da sich der Konflikt mit dem Kapitelerhaltungsrecht gerade dann ergibt, wenn es sich in der Person des Kreditnehmers um einen Gesellschafter der Gesellschaft handelt und das Ausscheiden oder der Eintritt eines Gesellschafters ein durchaus denkbares Szenario ist, ist für die Festlegung der Gesellschafterstellung wichtig, wann der kapitalerhaltungsrechtliche Verstoß realisiert wird.⁶³ Während im Jahr 1999 Koppensteiner/Rüffler⁶⁴ hier noch den Standpunkt vertraten, dass der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit als Beurteilungskriterium für die Verbotsfeststellung heranzuziehen sei, erscheint diese Frage heute dagegen von geringerer Relevanz, da der OGH⁶⁵ erst im Jahr 2010 den Adressatenkreis von § 82 GmbHG auch auf ehemalige und künftige Gesellschafter ausgedehnt hat.⁶⁶

[...]

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¹ Vgl. Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen in Österreich³ (2007) 536.

² Gesetz vom 6. März 1906 über Gesellschaften mit beschränkter Haftung RGBl. 58/1906 idF BGBl. 10/1991.

³ Bundesgesetz über Aktiengesellschaften BGBl. Nr. 98/1965 idF BGBl. I Nr. 71/2009

⁴ Vgl. Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht² (2011) 211;323.

⁵ Vgl. Fritz, Gesellschafts- und Unternehmensformen in Österreich³ (2007), 587

⁶ Vgl. Bauer/Zehetner in Straube, Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz (2008) § 82 Rz 4; Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz⁵ (2004) § 82 Rz 2.

⁷ Vgl. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht (2006) 74.

⁸ Vgl. Müller, Kreditgenossenschaften in Bayern, Dissertation (2007) 94.

⁹ Vgl. Artmann in Jabornegg/Strasser, Aktiengesetz⁵ (2011) § 52 Rz 18.

¹⁰ Vgl. dazu Scheuwimmer, Einlagenrückgewähr durch Besicherung, ecolex 2011, 332.

¹¹ In den Jahren 2010 und 2011 wurden vom OGH zwei einschlägige Entscheidungen erlassen.

¹² OGH 14. 9. 2011, 6 Ob 29/11z; Terminologie entnommen aus Hasch, Gesellschafterhaftung via Einlagenrückgewähr, http://www.hasch.co.at/navigation/show.php3?&id=68&nodeid=68&campaign=90&_country=at &_language=de&printpage=1 (6.8.2012).

¹³ Vgl. dazu Scheuwimmer, ecolex 2011, 332 (333).

¹⁴ Vgl. Knauder/Ruhm/Sima, Konzernrecht² (2011) 70.

¹⁵ Vgl. dazu Milchrahm, Einige kapitalerhaltungsrechtliche Anmerkungen zu OGH 14. 9. 2011, 6 Ob 29/11z, wobl 2012, 222.

¹⁶ Vgl. dazu Fellner/Kranebitter, OGH verschärft Verbot der Einlagenrückgewähr, Der Standard (10. Jänner 2012).

¹⁷ Vgl. Hangebrauck, Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling-Systemen, Dissertation (2008) 199.

¹⁸ Vgl. Billek, Cash Pooling im Konzern (2009) 83.

¹⁹ Vgl. Billek, Cash Pooling im Konzern (2009) 83.

²⁰ Vgl. Gellis/Feil, GmbHG⁵ (2004) § 82 Rz 2.

²¹ Vgl. Gellis/Feil, GmbHG⁵ (2004) § 82 Rz 2.

²² Vgl. Geymayer/Tröthan, Die optimale Rechtsform (2006) 29.

²³ Vgl. Bydlinski, Grundzüge des Privatrechts (2007) 333; Umfahrer, GmbH-Handbuch für die Praxis⁶ (2008) 375 Rz 756.

²⁴ Vgl. Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz³ (2007) § 82, Rz 2; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz § 52 Rz 1.

²⁵ § 82 Abs. 1 GmbHG.

²⁶ Vgl. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 82 Rz 4.

²⁷ Vgl. Umfahrer, GmbH-Handbuch für die Praxis³ (2008) 376, Rz 757.

²⁸ Vgl. Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82, Rz 15.

²⁹ Vgl. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz (2003) § 52 Rz 33.

³⁰ Vgl. Gellis/Feil, GmbHG § 82 Rz 2.

³¹ Kollusion bezeichnet das Zusammenwirken eines Dritten mit dem Geschäftsführer, um der Gesellschaft einen vermögenswerten Schaden zuzufügen. (Vgl. Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht, 236).

³² Vgl. Gellis/Feil, GmbHG⁵ § 82 Rz 2; OGH 4 Ob 2078/96h, Fehringer, SZ 69/149 = JBl 1997, 108 (Hügel); OGH 1 Ob 290/00d ecolex 2001/268, 738 = RdW 2001/744, 733; vgl. dazu Kapitel 8.5 „Erstreckung der Nichtigkeitssanktion auf Dritte“

³³ Vgl. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 52 Rz 33.

³⁴ Vgl. Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82 Rz 7.

³⁵ Gellis/Feil, GmbHG § 82 Rz 2.

³⁶ Vgl. Gellis/Feil, GmbHG § 82 Rz 2; OGH 6 Ob 288/99t RdW 2000, 280.

³⁷ Vgl. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 52 Rz 18.

³⁸ Vgl. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 52 Rz 19.

³⁹ Vgl. Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 52 Rz 19.

⁴⁰ Vgl. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 82 Rz 3; Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82 Rz 3.

⁴¹ Vgl. Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82 Rz 3.

⁴² Vgl. Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82 Rz 4; OGH 4 Ob 2078/96h JBl 1997,108 (Hügel).

⁴³ Vgl. Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 83 Rz 24.

⁴⁴ Vgl. Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82 Rz 6.

⁴⁵ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 158; OGH 4 Ob 252/02s ecolex 2003/177, 83 (ReichRohrwig/Größ).

⁴⁶ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 158; vgl. dazu auch § 70 Abs 1 AktG.

⁴⁷ Vgl. Camphausen, Grundlagen der Betriebswirtschaftslehre: Bachelor Kompaktwissen (2008) 69.

⁴⁸ Vgl. Kalss/Eckert/Schörghofer, Ein Sondergesellschaftsrecht für die GmbH & Co. KG, GesRZ 2009, 66.

⁴⁹ Vgl. OGH 29.5.2008, 2 Ob 225/07p.

⁵⁰ Bundesgesetz über besondere zivilrechtliche Vorschriften für Unternehmen dRGBl. S 219/1897 idF BGBl. I Nr. 120/2005.

⁵¹ Vgl. Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 66; vgl. dazu Egger/Samer/Bertl, Der Jahresabschluss nach dem Unternehmensgesetzbuch¹³ (2006) 11.

⁵² Vgl. Kalss/Eckert/Schörghofer, GesRZ 2009, 81.

⁵³ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 177.

⁵⁴ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 177.

⁵⁵ Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch JGS 946/1811 idF BGBl. I 68/2012.

⁵⁶ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 178; Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II (1993) Rz 1/191.

⁵⁷ Vgl. Kapitel 6.3; vgl. dazu auch Karollus, Gedanken zur Finanzierung im Konzern und zur Reichweite des Ausschüttungsverbots, ecolex 1999, 323.

⁵⁸ Vgl. Scheuwimmer, ecolex 2011, 332 (333); Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung (2004) 177.

⁵⁹ Vgl. dazu Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82 Rz 2.

⁶⁰ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 180; vgl. dazu Steinhart, Kapitalerhaltung & fremdfinanzierte Unternehmensübernahmen - Schlüsselfragen eines Private Equity LBOs (2009) 125.

⁶¹ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 180.

⁶² Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 180.

⁶³ Vgl. Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 179.

⁶⁴ Koppensteiner/Rüffler, Die Bestellung von Sicherheiten durch eine Kapitalgesellschaft für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschafter, GesRZ 1999, 93.

⁶⁵ OGH 6 Ob 132/10w GesRZ 2011, 47.

⁶⁶ Vgl. OGH 6 Ob 132/10w GesRZ 2011, 47; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 52 Rz 37, 60; Koppensteiner/Rüffler, GesRZ 1999, 93; Koppensteiner/Rüffler, § 82 Rz 18; Bauer/Zehetner in Straube, WrK § 82 Rz 78; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG⁵, § 52 Rz 30.