Der Sonderkündigungsschutz. Das Mutterschutz- und Bundesteilhabegesetz. Wie viel Schutz ist zu viel Schutz?

I. Inhaltsverzeichnis

1 Einleitung

2 Entstehung und Entwicklung des Kündigungsschutzgesetzes

3 Schutz und Beendigung von Arbeitsverhältnissen
3.1 Der allgemeine Kündigungsschutz
3.2 Der besondere Kündigungsschutz
3.3 Arten von Kündigungen
3.3.1 Die ordentliche Kündigung
3.3.2 Die außerordentliche Kündigung
3.3.3 Die Änderungskündigung
3.3.4 Die Teilkündigung
3.3.5 Kündigung vor Dienstantritt

4 Das Bundesteilhabegesetz
4.1 Geschichte und Entwicklung des Behindertenschutzes
4.2 Normzweck und Wesen des Kündigungsverbots
4.3 Vorraussetzungen des Kündigungsschutzes
4.3.1 Räumlicher und Persönlicher Geltungsbereich
4.3.2 Kenntnis des Arbeitgebers
4.4 Gegenstand des Kündigungsschutzes
4.4.1 Arbeitgeberseitige Kündigung
4.5 Verfahrensänderungen im Schwerbehindertenrecht
4.5.1 Der neue Sonderkündigungsschutz des Bundesteilhabegesetzes
4.5.1.1 Bildung einer Schwerbehindertenvertretung
4.5.1.2 Feststellung einer Behinderung mit Rückwirkung
4.5.1.3 Auswirkungen auf den besonderen Kündigungsschutz

5 Das Mutterschutzgesetz
5.1 Geschichte und Entwicklung des Mutterschutzgesetzes
5.2 Grundkonzeption des mutterschutzrechtlichen Kündigungsverbot
5.3 Der Sonderkündigungsschutz im Mutterschutzgesetz
5.3.1 Geschützter Personenkreis
5.3.2 Kenntnis und nachträgliche Kenntniserlangung des Arbeitgebers
5.4 Gegenstand des Kündigungsschutzes
5.4.1 Arbeitgeberseitige Kündigung
5.4.2 Zulassung durch die Aufsichtsbehörde
5.4.3 Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf andere Weise
5.4.3.1 Befristung
5.4.3.2 Eigenkündigung
5.4.3.3 Aufhebungsvertrag
5.4.4 Rechtsfolgen der Verletzung des Kündigungsverbots
5.5 Gesetzesänderung des Mutterschutzgesetz
5.5.1 Der Sonderkündigungsschutz nach der Novelle des MuSchG
5.5.1.1 Unwirksamkeit von Vorbereitungsmaßnahmen
5.5.1.2 Dauer des mutterschutzrechtlichen Kündigungsverbot
5.5.1.3 Schriftformgebot
5.5.1.4 Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs

6 Fazit

Zusammenfassung

Diese Bachelorarbeit befasst sich mit dem Sonderkündigungsschutz von werdenden und stillenden Müttern sowie von schwerbehinderten Menschen. Die Frage, wie viel Schutz zu viel Schutz für die beteiligten Personen ist, wird im Laufe der Arbeit behandelt. Durch arbeitsrechtliche Vorhaben der großen Koalition in der letzten Legislaturperiode sind etliche neue Regelungen zu Stande gekommen.

Das neue Mutterschutzrecht, welches am 01.01.2018 in Kraft getreten ist, enthält eine umfangreiche Neufassung sowie viele neue Erweiterungen. Es wurden zum Beispiel eine Erweiterung des Anwendungsbereiches unter Einbezug von arbeitnehmerähnlichen Personen, mehr Flexibilität der Beschäftigungsmöglichkeiten während Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen und das Verbot von Maßnahmen, die zur Vorbereitung einer Kün- digung dienen, eingepflegt. Durch den heutigen gesellschaftlichen und rechtlichen Wandel wurde es unabdingbar, eine Reform des Gesetzes von 1952 durchzuführen.

Das neue Bundesteilhabegesetz, welches sich in vier Reformstufen unterteilt, ging zum 01.01.2018 in die zweite Stufe. Durch das Gesetz zum Abbau verzichtbarer Anordnun- gen der Schriftform im Verwaltungsrecht steht in der zweiten Reformstufe vor allem der Wegfall der Schriftform für Feststellungsanträge im arbeitsrechtlichen Vordergrund. Die Darstellung der Problematik der Änderungen im Mutterschutz bringt durch absurde bürokratische Pflichten einen höheren Mehraufwand für die gleichzeitige erhöhte Flexi- bilität der Frau. Eine Abwägung, wie und ob ein wirklicher Vorteil für schwangere und stillende Frauen dadurch entsteht, bleibt abzuwarten und ist nicht garantiert. Die Reformstufen des Bundesteilhabegesetzes befassen sich vor allem mit der Proble- matik des erhöhten bürokratischen Aufwandes durch die Überschneidung der Aufgaben der Schwerbehindertenvertretung und des Integrationsamtes. Zusätzlich kommt durch den Abbau der Bürokratie eine schwierige Beweisfrage auf, weil die Dokumentations- funktion der Schriftform entfallen ist.

Abstract

This bachelor thesis deals with the special protection against dismissal of expectant and breastfeeding mothers as well as severely disabled people. The question of how much protection is too much protection for the people involved is dealt with in the course of this work.

A number of new regulations have come into being as a result of labour law projects of the grand coalition in the last legislative period.

The new maternity protection law, which came into force on 01.01.2018, contains an extensive revision and many new extensions. For example, there has been an extension of the scope of application to include persons similar to workers, more flexibility of employment opportunities at night and on Sundays and the prohibition of preparing measures for dismissal. Today's social and legal changes made it indispensable to carry out a reform of the 1952 law.

The new Disability Act, which is divided into four reform stages, entered the second stage on 01.01.2018. In the second stage of the reform, the Act on the Reduction of Dispensable Orders of Written Form in Administrative Law makes the abolition of written form for declaratory motions in employment law a priority.

The description of the problem of changes in maternity leave entails an absurd bureaucratic obligation which leads to a higher effort for the simultaneous increased flexibility of the woman. It remains to be seen how and whether this will create a real advantage for pregnant and breastfeeding women and is not guaranteed.

The reform stages of the Disability Act are concerned above all with the problem of the increased bureaucratic effort caused by the overlapping of the tasks of the representation of severely handicapped persons and the Integration Office. In addition, the reduction of bureaucracy raises a difficult question of proof, because the documentation function of written form has been dropped.

II. Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

III. Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Die Reformstufen des Bundesteilhabegesetzes..30 Verfügbar unter: http://www.bmas.de/DE/Presse/Meldungen/2016/bthg-verabschiede- t.html (29.01.2018).

1 Einleitung

Der Kündigungsschutz ist in die Kritik geraten. Wird das deutsche Arbeitsrecht als Pro- dukt der Industriegesellschaft betrachtet, erweist es sich für einen Teil der Gesellschaft als Hindernis des Wandels und zugleich als unzeitgemäß. Ein schier endloses Gesetz mit vielen Regelungen, dass sich vor allem auf den Mittelstand erstreckt, ist ohne juristische Hilfe in vielen Fällen unmöglich. So forderte eine deutsche politische Partei schon 2009 im Parteiheft: „Der Kündigungsschutz sollte erst für Betriebe mit mehr als 20 Beschäf- tigten und nach einer Beschäftigungsdauer von zwei Jahren gelten.“^[1] Somit soll das Ziel sein, nicht die Bedingungen der einzelnen Arbeitsplätze zu verbessern, sondern viel- mehr die Schaffung von Arbeitsplätzen in kleinen Betrieben deutlich zu erleichtern. Auf der anderen Seite steht beispielsweise der DGB-Bundesvorstand, der bereits 2006 sagte, dass „Arbeitgeber schon heute vielfältige Möglichkeiten zur Flexibilisierung haben. Schon die Einschnitte der letzten Jahre haben bewiesen, dass eine Aufweichung des Kündigungsschutzes nicht zu mehr Beschäftigung führt, sondern allein willkürliche Entlassungen erleichtert.“^[2]

Durch arbeitsrechtliche Vorhaben der großen Koalition in der letzten Legislaturperiode sind etliche neue Regelungen zu Stande gekommen. Während vor allem Unternehmen beklagen, dass durch den Kündigungsschutz einiger besonders schützenswerter Arbeitnehmer der Handlungsspielraum der Arbeitgeber zu sehr beschränkt sei und in Folge dessen ein Grund für die anhaltende Massenarbeitslosigkeit sei, beklagen andere, dass durch die Willkür der Arbeitgeber der Bestand des Arbeitsverhältnisses durch das deutsche Kündigungsschutzrecht nicht geschützt sei.^[3]

Durch zahlreiche regelmäßige Änderungen und die Tatsache, dass die Interessen beider Parteien im permanenten Konflikt stehen, führt dies zu einem Spannungsverhältnis im Kündigungsschutzgesetz.

Die in Art. 2 GG beschriebene geschützte Vertragsfreiheit und das daraus resultierende Interesse des Arbeitgebers an der Kündigungsfreiheit steht im permanenten Wider- spruch zur im Art. 12 GG beschriebenen Berufsfreiheit.^[4] Ein Einstellungshindernis durch einen überzogenen Kündigungsschutz sei als Rechtfertigung der Beschränkungen der Vertragsfreiheit zu sehen. Das erforderliche Maß an Schutzbedürfnis und unterneh- merische Entscheidungen stehen im permanenten Konflikt zueinander.^[5]

„Rechtspolitisch ist der allgemeine Kündigungsschutz vor allem durch die gegensätzlichen Interessen der Arbeitsvertragsparteien gekennzeichnet.“^[6] Für den Arbeitnehmer steht nicht allein die Sicherung seines Lebensunterhaltes und seiner Familie im Fokus. Vielmehr ist es zusätzlich der „Verlust arbeitsplatzspezifischen Erfahrungswissens und in der Regel auch sozialer Kontakte“^[7]

Für den Arbeitgeber geht es um mehr als nur eine Lösung für Positionskämpfe zu erstel- len. Auch sind reine betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Gründe nicht immer praxisrelevant. Vielmehr müssen Arbeitgeber heutzutage auf internationaler Ebene agie- ren und wettbewerbsnah sein, was in der Regel zu Lasten der vorhandenen Arbeitneh- mer geht.

Zusammenfassend ist zu sagen, dass das Interesse des Arbeitnehmers auf den Bestandsschutz seines Arbeitsverhältnisses auf der einen und das Interesse des Arbeitgebers im Sinne der Kündigungsfreiheit auf der anderen Seite sich entgegenstehen. Die Eingangsfrage, wie viel Schutz zu viel Schutz für sondergeschützte Arbeitnehmer ist, muss heutzutage leider sehr kritisch gesehen werden.

Unternehmen, die die Wahl zwischen mehreren Bewerbern auf eine Stelle haben, neh- men unterbewusst die Frage auf, wann diese junge Frau schwanger werden könnte oder ist der Bewerber nicht augenscheinlich sogar schwerbehindert oder diesen gleichge- stellt. Sollte die Regierung den Weg gehen und den Schutz der sondergeschützten Ar- beitnehmer immer sukzessive weiter ausbauen, kommt es sicherlich bald zu einer Dis- kriminierung von bestimmten Personengruppen. Vor allem da der Kampf gegen Diskri- minierung in den letzten Jahre erfreulicherweise gut vorangeschritten ist.

Diese Bachelorarbeit beschäftigt sich mit dem Thema des Sonderkündigungsschutzes am Beispiel des Mutterschutz- und Bundesteilhabegesetzes und gliedert sich in fünf Themenbereiche. Zunächst behandelt die vorliegende Arbeit die Entstehung und histori- sche Entwicklung des Kündigungsschutzgesetzes. Folgend werden allgemeine Grundla- gen über den allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz erläutert sowie einige Ar- ten von Kündigungen aufgelistet. In den beiden Hauptthemen des Bundesteilhabe- und Mutterschutzgesetzes wird sowohl auf die historische Entwicklung, den Gegenstand des Kündigungsschutzes als auch auf die aktuellen Verfahrensänderungen eingegangen.

Die abschließende Kritik an den beiden Neufassungen der Gesetze reflektiert kritisch die Richtung der Bundesregierung und gibt einen Ausblick auf die weitere arbeitsrecht- liche Praxis.

2 Entstehung und Entwicklung des Kündigungsschutzgesetzes

Die historische Entwicklung des Kündigungsschutzgesetzes mit den ersten sozialen Konflikten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber hat ihren Ursprung in der Industria- lisierung im 19. Jahrhundert. Ein Arbeitsverhältnis, welches nahezu mit reiner Vertrags- freiheit gestaltet werden konnte, musste zwangsläufig zu Missständen führen. Die An- erkennung dieser reinen Vertragsfreiheit ging mit der Kündigungsfreiheit einher.^[8] Die damalige Grundlage jeder Kündigung war das Bürgerliche Gesetzbuch. Arbeitgebersei- tige Kündigungen konnten grundlos ausgesprochen werden und galten als Disziplinar- maßnahme gegenüber dem Arbeitnehmer. „In den Anfängen des Liberalismus wurde die jederzeitige Beendbarkeit des Arbeitsverhältnisses auch seitens der Arbeitnehmer als wohltuende Freiheit empfunden, war sie doch Ausdruck der Befreiung von der Knecht- schaft des absolutistischen Zeitalters, in dem langfristige beiderseits unkündbare Dienstverhältnisse üblich waren.“^[9] Formelle Kündigungsschranken und Bindung an Kündigungsfristen wurden durch viele Rechtsepochen in Deutschland bis ins 17. Jahr- hundert entwickelt. So konnten diese eine Beendigung eines Arbeitsverhältnisses nicht verhindern, erfüllten dennoch einen gewissen „materiellen und sozialen Schutzzweck.“^[10]

Die ersten Grundzüge des heute noch in veränderter Form geltenden § 105 GewO a. F. wurden 1869 wie folgt festgehalten: „Die Festsetzung der Verhältnisse zwischen den selbstständigen Gewerbetreibenden und ihren Gesellen, Gehilfen und Lehrlingen ist Gegenstand freier Übereinkunft.“^[11] In dieser Zeit zeigte sich, dass die erforderliche strukturelle Chancengleichheit des freien Abschlusses eines Arbeitsverhältnisses zwi- schen den beiden Vertragsparteien typischerweise fehlt.^[12] Auf Grundlage dessen, das für viele Familien, inklusive der unterhaltsberechtigten Angehörigen, dass Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers eine Existenzgrundlage bildete, trat eine soziale und volkswirtschaft- liche Verantwortung und Pflicht zum Handeln des Staates ein. Daraus resultierend wur- den staatliche Eingriffe zur Stabilisierung des Arbeitnehmers im Kündigungsschutz un- vermeidbar.^[13] So galt bis zu dieser Zeit die freie Kündbarkeit des Dienstverhältnisses als selbstverständlich und die Gerichte ihrerseits verließen den Boden des wirtschaftlichen Liberalismus nicht.^[14] Des Weiteren gab es bis nach dem 1. Weltkrieg kein Gerichtsurteil, das eine Kündigung auf der Grundlage einer Willkürentscheidung überprüft hatte, viel- mehr wurde eine willkürliche Kündigung als „rechtlich unbedenklich“ angesehen.^[15]

Ein erster allgemeiner materieller Kündigungsschutz wurde am 04.02.1920 im Betriebs- rätegesetz niedergeschrieben. Der Grundgedanke wurde etwas früher im Allgemeinen Preußischen Berggesetz vom 28.06.1909 erstmalig entwickelt. Demnach war es einem Arbeitgeber verboten, einen Arbeitnehmer auf Grund einer willkürlichen Entscheidung zu kündigen.^[16] Der nach dem Ersten Weltkrieg geltende allgemeine materielle Kündi- gungsschutz war ein Entlassungsverbot mit geringen Hürden, galt für Betriebe mit min- destens 20 Arbeitnehmern und sah eine daran geknüpfte Bedingung der Mitwirkung des Betriebsrates vor.^[17] Nach Zustimmung des Betriebsrates ermöglichte dies einem Arbeit- geber, den jeweiligen Arbeitnehmer wegen unbilliger Härte zu entlassen und auch nach 1933 wurde dieses Kündigungskonzept weiter fortgeführt, allerdings dann ohne Be- triebsratszustimmung. Gab es in dem jeweiligen Unternehmen oder Betrieb keinen Be- triebsrat, so hatte ein Arbeitnehmer von vornherein keinen Kündigungsschutz.^[18]

Am 20.01.1934 wurde dem Arbeitnehmer ein erster individueller Kündigungsschutz im damaligen Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit gewährt. In der Zeit des National- sozialismus wurden die kollektiven Beteiligungsrechte vom Führerprinzip ersetzt. Dies bedeutete konkret das Recht eines Einzelnen über alles, sprich militärisch, politisch und

sogar juristisch, zu entscheiden.^{[19] [20]}, „Schon im Jahre 1933 haben das Rechtsarbeitsge- richt und manche Landesarbeitsgerichte betont, dass nunmehr (nach der Machtüber- nahme durch die NSDAP) Begriffe wie Treu und Glauben, gute Sitten, wichtiger Grund, Zumutbarkeit, unbillige Härte und andere Generalklauseln nach nationalsozialistischer Anschauung zu beurteilen seien.“^[21] Doch nicht nur diese Rechtsbegriffe des Kündi- gungsrechts hat der Nationalsozialismus missbraucht, vielmehr wurden für ideologische und wirtschaftspolitische Zwecke die Kündigungsmöglichkeiten beschränkt. Eine Zu- spitzung dieser Problematik wurde bei Kriegsbeginn in der Arbeitsplatzwechselverord- nung vom 01.09.1939 erlassen. Dort wurde der Kündigungsschutz nicht zur Verhinde- rung von willkürlichen Kündigungen genutzt, sondern jegliche Kündigung bedurfte der Zustimmung des Arbeitsamtes.^[22] „Hierdurch gelang dem Nationalsozialismus die totale Lenkung des Arbeitseinsatzes im totalen Staat ohne jede Rücksicht auf die individuelle Freiheit.“^[23]

Nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelte sich ein regional unterschiedliches Kündigungsschutzrecht innerhalb der einzelnen Besatzungszonen.^[24] War der Schutz vor Kündigungen nicht weiter geregelt, wie beispielsweise in der Britischen Besatzungszone, gewährte die Rechtssprechung eine gewisse und konturenlose Sicherheit gem. der §§ 138, 226, 242 BGB.^[25] Dieser Schutz, der auf die Generalklauseln des BGB zurückgriff, sollte zumindest eine Willkür der inhaltlichen Kontrolle innerhalb der Kündigung ausschließen.^[26] Trotz dieser uneinheitlichen Rechtssprechung des Kündigungsschutzes kam dieser dem heutigen Rechtsstandard sehr nahe.^[27]

Diese oben genannten sozialen Konflikte und die durch die Rechtszerplittung entstan- dene Unsicherheit beendete das am 14. August 1951 in Kraft getretene Kündigungs- schutzgesetz, kurz KSchG. Hervorzuheben ist, dass mit dem Inkrafttreten des Gesetzes die geschützten Rechtsgüter folglich die Betriebszugehörigkeit und der Arbeitsplatz wa- ren und nicht mehr primär das allgemeine wirtschaftliche Interesse beiderseits.^[28] Nach Verhandlungen zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern setzte das KSchG die Inter- essen des Arbeitnehmers im Sinne des Sozialstaatsgedankens gem. Art. 20 Abs. 1 GG und den Schutz der Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG fort.^[29] Das neu gefasste KSchG be- ruhte im Wesentlichen auf dem sogenannten Hattenheimer Entwurf vom 13. Januar 1950 und galt als eines der ersten erweiterten Gesetze des Arbeitsrechtes, das unter der Führung von Bundeskanzler Konrad Adenauer in Kraft getreten ist.^[30] „Das KSchG 1951 führte den Begriff der sozial ungerechtfertigten Kündigung ein und beschränkte die Ausnahme von seinem Geltungsbereich auf Kleinbetriebe mit bis zu fünf Arbeitneh- mern.“^[31] Im Laufe der Jahre wurde das KSchG durch inhaltliche Änderungen immer weiter modifiziert, wie zum Beispiel die große Änderung und Neufassung des KSchG im Jahre 1969. Dies führte kurze Zeit später zur Verzahnung des kollektiven und indivi- duellen Kündigungsschutzes im Jahre 1972. Durch die Wiedervereinigung der ehemali- gen DDR in die Deutsche Bundesrepublik wurde auch das KSchG ohne Änderung in die neuen Bundesländern integriert.^[32]

Durch die Bestimmung, dass das KSchG nicht ausgeschlossen werden darf, wird die Wichtigkeit dieses Gesetzes zusätzlich deutlich. Die zwingende Regelung, dass eine Einschränkung oder Ausschluss dieses Gesetzes nichtig ist, verstärkt den Gedanken zum Schutze vor Arbeitslosigkeit und dem Sozialstaatsgedanken gem. Art 20 Abs. 1 GG. Zu- sätzlich wird durch das Urteil des BAG am 11.03.1976, 2 AZR 43/75 deutlich, dass ab- solute Kündigungsgründe, sprich bestimmte Gründe festzulegen, die stets eine Kündi- gung rechtfertigen sollen, verboten ist.^{[33] [34]}, Ebenso wird durch das BAG Urteil am 19.12.1974 , 2 AZR 565/73 klar, dass „ein Verzicht auf Kündigungsschutz im Vorhinein nicht rechtswirksam vereinbart werden kann“.^[35],^[36]

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kündigungsschutzgesetz, welches vorwiegend den Schutz des einzelnen Arbeitnehmers und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Vordergrund sieht, laufend an die aktuelle Rechtsentwicklung und Rechtssoziologie angepasst wird.

3 Schutz und Beendigung von Arbeitsverhältnissen

„Das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis endet nicht durch einmaligen Leis- tungsaustausch, sondern erst, wenn ein Beendigungstatbestand vorliegt.“^[37] Ein allge- meiner Schutz für des Arbeitnehmers im Bezug auf die Beendigung von Arbeitsverhält- nissen bedeutet, dass der Erwerbstätige gegen unberechtigte Entlassungen in allen Arten von Unternehmen bei Anwendbarkeit des KSchG geschützt sein kann.^[38] Dies bedeutet, dass Kündigungen, die nicht aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt sind, durch den Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage anzufechten sind.^[39] Der Begriff der sozial unberechtigten Kündigung wird in § 1 Abs. 2 KSchG näher beschrieben, denn da heißt es:

„Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.“^[40]

Der Zweck des allgemeinen Kündigungsschutzes ist sozialpolitisch motiviert, denn wer durch seine Arbeit und den daraus resultierenden Arbeitslohn sich oder seine Familie ernähren muss, sollte nicht ohne Grund seine Arbeitsstelle verlieren.^[41] Der allgemeine Kündigungsschutz wird durch das KSchG und der besondere Kündigungsschutz wird zusätzlich hilfsweise mit dem BetrVG geregelt.

Der besondere Kündigungsschutz, geregelt in § 15 KSchG, gewährt bestimmten be- triebsverfassungsrechtlichen Funktionsträgern und Personalvertretern einen erhöhten

Schutz.^[42] „Der besondere Kündigungsschutz knüpft an Tatbestände an, die in bestimm- ten Situationen dem Bestandsschutzinteresse besonders schutzwürdiger Arbeitnehmer den Vorrang gegenüber dem Kündigungsinteresse des Arbeitgebers einräumen.“^[43] So sind etwa Mitglieder des Betriebsrates, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung und eines Seebetriebsrats im Bestandsschutz des besonderen Kün- digungsschutzes. Des Weiteren sind Mitglieder des Personalrats und anderer Vertretun- gen im öffentlichen Dienst, Mitglieder eines Wahlvorstands und Wahlbewerber sowie Arbeitnehmer, die die einschlägige Wahl eingeleitet haben, geschützt.^[44]

Einen besonderen Kündigungsschutz genießen ebenfalls Frauen in Mutterschutz gem. § 17 MuSchG und in Elternzeit gem. § 19 BEEG sowie schwerbehinderte Arbeitnehmer gem. §§ 168 ff. SGB IX.

Analog zum § 15 KSchG und § 103 BetrVG gilt der § 96 Abs. 3 SGB IX a. F. auch für

Mitglieder der Schwerbehindertenvertretung und deren Stellvertreter.

Der § 15 soll dem genannten Personenkreis eine „unabhängige Amts- oder Funktions- ausübung ohne Furcht vor Repressalien durch den Arbeitgeber ermöglichen und zu- gleich die Kontinuität der personellen Zusammensetzung der jeweiligen Arbeitnehmer- Gremien erhalten.“^[45]

3.1 Der allgemeine Kündigungsschutz

Für einen erfolgreichen allgemeinen Kündigungsschutz im Sinne des KSchG besitzt das Gesetz drei Geltungsbereiche, nämlich den betrieblichen, den persönlichen und den sachlichen Geltungsbereich.

Der betriebliche Geltungsbereich des allgemeinen Schutzes ist gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG für Betriebe und Verwaltungen des privaten und öffentlichen Rechts anwendbar und wird zudem in den §§ 17 Abs. 1, 22 und 24 Abs. 1 KSchG geregelt. Ausnahmen des oben beschriebenen Geltungsbereiches liegen gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 KSchG bei den Seeschifffahrts-, Binnenschifffahrt-, und Luftverkehrsbetrieben vor. Der Begriff des Betriebes wird gesetzlich nicht näher definiert. Maßgeblich für die Eingrenzung des be- trieblichen Geltungsbereiches ist das BAG Urteil vom 26.08.1971, 2 AZR 233/70. „Da- nach ist unter einem Betrieb die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von säch- lichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt ver- folgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen.“^[46] Somit sind laut dieser Passage aus dem BAG Urteil auch private Stiftungen, Verbände oder jegliche an- dere Vereinigungen auf privatrechtlicher Grundlage, Betriebe im Sinne des Gesetzes.^[47] Die Voraussetzung für den Kündigungsschutz des oben erwähnten Abs. 1 des § 23 ist dann erfüllt, wenn der Betrieb in der Bundesrepublik Deutschland ansässig ist und die geforderte Mindestzahl der Arbeitnehmer im Inland beschäftigt.^[48] Durch die Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 wurde die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des KSchG vorgenommen. Somit wurde durch die Änderung zum 01.01.2004 die Anforderung an die Betriebsgröße von fünf oder weniger auf zehn oder weniger Mitarbeiter erhöht. Durch die Einführung dieser sogenannten Kleinbetriebs- klausel gilt der allgemeine Kündigungsschutz gem. §§ 1, 2 KSchG, sowie die gerichtli- che Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem. §§ 9, 10 KSchG, nicht.^[49] Die Einführung der Kleinbetriebsklausel und die daraus resultierende Nichtbeachtung des allgemeinen Kündigungsschutzes erklärt der Gesetzgeber durch die „besonderen Verhältnisse in Kleinbetrieben“.^[50] Durch die Erhöhung soll der „engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet.“^[51] Die Frage, ob diese Art von Rege- lung mit den im Art. 12 Abs. 1 verankerten Grundrechten verfassungsgemäß ist, hat das BVerfG am 27.01.1998 im Urteil 1 BvL 15/87 bejaht, denn da heißt es konkret „§ 23 Abs. 1 Satz 2 des Kündigungsschutzgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 26. April 1985 war bei verfassungskonformer Auslegung mit dem Grundgesetz vereinbar.“^[52]

Der persönliche Geltungsbereich gilt nur für Arbeitnehmer, die sich in einem Arbeitsverhältnis befinden. Der Begriff des Arbeitnehmers ist gesetzlich nicht definiert. „Nach allgemeiner Meinung ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages (idR entgeltlichen) Dienstleistungen für einen anderen in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.“^[53] Ausnahmen bestehen beispielsweise für leitende Angestellte und Organmitglieder im § 14 KSchG. Zusätzlich fallen Auszubildende nicht in den persönlichen Geltungsbereich des KSchG, sondern besitzen einen gesonderten, im BBiG aufgeschlüsselten, Schutz gem. § 10 Abs. 2 i. V. m. § 22 BBiG.^[54]

Zusätzlich erfordert der Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen nach § 1 Abs. 1 KSchG, dass das Arbeitsverhältnis bei Zugang der Kündigung in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden ha- ben muss. Einen Zweck dieser sogenannten Wartezeit sieht der BAG im Urteil 5 AZR 831/76 vom 15.03.1978 darin, dem „Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, den Arbeitneh- mer zunächst kennen zu lernen, ohne durch das Verbot sozial ungerechtfertigter Kündi- gungen gleich gebunden zu sein.“^{[55] [56]}, Diese Wartezeit wird die gesetzliche Probezeit genannt und beginnt mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses, sprich mit dem Tag des vereinbarten Vertragsbeginns.^[57] Die Wartezeit endet sechs Beschäftigungsmonate nach dem o. g. vereinbarten Vertragsbeginn, unabhängig davon, ob dieser ein Feier- oder Arbeitstag ist. Wird eine Kündigung innerhalb der Wartezeit erfolgreich gem. § 130 BGB zugestellt, so kann der Arbeitgeber sozial ungerechtfertigte Kündigungen vermeiden.^[58]

Einzig ordentliche Kündigungen des Arbeitgebers sowie außerordentliche Kündigungen gem. § 626 BGB fallen in den sachlichen Anwendungsbereich des KSchG. Der Arbeit- nehmer unterliegt diesbezüglich keinen Beschränkungen des KSchG.^[59] „Sonstige Beendigungstatbestände wie insbesondere die Anfechtung des Arbeitsvertrages, der Aufhebungsvertrag und der Zeitablauf beim befristeten Arbeitsverhältnis werden vom KSchG ebenfalls nicht erfasst.“^[60]

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Grundgedanke, der hinter dem allgemeinen Kündigungsschutz steht, die Gewährung des Minimalschutzes für alle Arbeitnehmer gegenüber einer sozial ungerechtfertigten Kündigung oder Kündigung aus willkürlichen oder sachfremden Gründen ist.^[61]

3.2 Der besondere Kündigungsschutz

Wie bereits oben erwähnt, soll dem besonders geschützten Personenkreis die „erforder- liche Unabhängigkeit bei der Ausübung ihres Amtes gewährt und die Stetigkeit der Ar- beit der Arbeitnehmervertretung gesichert werden.“^[62] Zu dem besonders geschützten Personenkreis zählen gem. § 15 Abs. 1 KSchG die Organe der Betriebsverfassung, gem. Abs. 2 die Personalvertretung, gem. Abs. 3 Mitglieder des Wahlvorstandes und die Wahlbewerber sowie gem. Abs. 3a Arbeitnehmer, die im genannten Absatz die Wahl initiiert haben.^[63]

Eine Kündigung der in § 15 KSchG genannten Personen „ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen.“^[64] Ein vollumfänglicher Schutz gegen Kündigungen ist dies diesbezüglich nicht, denn der besondere Kündigungsschutz umfasst keine außerordentlichen Kündigungen nach § 626 BGB. Dennoch sind die § 15 KSchG genannten Personen gegen ordentliche Kündigungen geschützt, sogar in der Insolvenz. So entschied das BAG am 17.11.2005 - 6 AZR 118/05, dass der § 125 InsO gegenüber dem § 1 KSchG lediglich einen lex specialis darstelle und nicht gegenüber dem § 15 KSchG.^[65] So bilden vor allem der § 15 und der § 16 KSchG eine „geschlossene eigenständige Schutzregelung“^[66] innerhalb des Kündigungsschutzgeset- zes.

Des Weiteren besteht kein Schutz bei sonstigen Beendigungsgründen wie beispielsweise der Befristung, dem Aufhebungsvertrag oder der Anfechtung. Somit umfasst der beson- dere Kündigungsschutz nur ordentliche Kündigungen sowie individuelle Änderungs- kündigungen.^[67] Der Schutz bezieht sich ausdrücklich nur auf die oben genannten Kün- digungen und hat auf Abmahnungen zur Vorbereitung einer verhaltensbedingten Kündi- gung keinen Einfluss.^[68] Außerdem ist eine Kündigung gegen ein Betriebsratsmitglied unzulässig, wenn ausschließlich Amtspflichten missachtet werden und dies der Grund für eine gerechtfertigte Kündigung sein soll. Hierbei bleibt dem Arbeitgeber nur ein Verfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG.^[69]

Die bereits oben erwähnte Kleinbetriebsklausel im allgemeinen Kündigungsschutz gem. § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG ist im besonderen Schutz gem. § 15 KSchG nicht einschlägig. Somit ist entscheidend, dass ein betriebsratsfähiges Unternehmen vorliegt.^[70] Der Schutz des besonderen Kündigungsschutzes beschränkt sich dennoch nicht nur auf die Dauer der Amtszeit. Der Schutz beginnt vielmehr gem. § 21 KSchG bei beispiels- weise Betriebsratsmitgliedern mit dem Beginn der Amtszeit und endet nach Ablauf des nachwirkenden Kündigungsschutzes gem. § 15 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 KSchG nach grundsätzlich einem Jahr nach der Niederlegung des Amtes. ^[71]

[...]

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^[1] Wahlprogramm zur Bundestagswahl 2009 der Freien Demokratischen Partei, S. 12.

^[2] Resolution des DGB-Bundesvorstand, o. S.

^[3] Vgl. Gensch, S. 5.

^[4] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2344, Rz. 7.

^[5] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2343.

^[6] Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2107, Rz. 3.

^[7] Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2107, Rz. 3.

^[8] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 3, Rz. 1.

^[9] Ascheid/Preis/Schmidt, S. 3, Rz. 1.

^[10] Ascheid/Preis/Schmidt, S. 3, Rz. 1.

^[11] § 105 GewO von 1869

^[12] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2343.

^[13] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2343.

^[14] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 4, Rz. 1.

^[15] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 4, Rz. 5, zitiert nach Posthof S. 122.

^[16] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 4, Rz. 6.

^[17] Reichsgesetzblatt I, S. 147.

^[18] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 6, Rz. 8.

^[19] Knaurs Lexikon, S. 454.

^[20] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2343.

^[21] Ascheid/Preis/Schmidt, S. 7, Rz. 13.

^[22] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 7, Rz. 14.

^[23] Ascheid/Preis/Schmidt, S. 7, Rz. 14, zitiert nach Hueck/Nipperdey S.619.

^[24] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2343.

^[25] Hoyningen-Huene/Linck, Einleitung, Rz. 26-29.

^[26] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 4 Rz. 5.

^[27] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 7 Rz. 15.

^[28] Vgl. Ascheid/Preis/Schmidt, S. 8 Rz. 16.

^[29] Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2107 Rz. 4.

^[30] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2343.

^[31] Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2343, Rz. 3.

^[32] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2344, Rz. 4.

^[33] Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2109 Rz. 13.

^[34] BAG, Urt. v. 11.03.1976, 2 AZR 43/75.

^[35] Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2110 Rz. 13.

^[36] BAG, Urt. v. 19.12.1974 , 2 AZR 565/73.

^[37] Junker, S. 181.

^[38] Vgl. Pallasch, S. 284.

^[39] Vgl. Pallasch, S. 302.

^[40] § 1 Abs. 2 KSchG.

^[41] Pallasch, S.289.

^[42] Vgl. Pallasch, S. 304.

^[43] Pallasch, S. 304.

^[44] Vgl. § 15 KSchG.

^[45] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2574, Rz. 2.

^[46] BAG, Urt. v. 26.08.1971, 2 AZR 233/70, Rz. 21.

^[47] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2602.

^[48] Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2308 Rz. 2

^[49] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2603 Rz. 7.

^[50] Vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2603 Rz. 7.

^[51] Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2308 Rz. 1.

^[52] BVerfG, Urt. v. 27.01.1998 - 1 BvL 15/87.

^[53] Pallasch, S. 39.

^[54] Pallasch, S. 287.

^[55] Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2358 Rz. 7.

^[56] BAG, Urt. v. 15.03.1978 - 5 AZR 831/76.

^[57] Pallasch, S. 287.

^[58] Vgl. Pallasch, S. 287.

^[59] Vgl. Pallasch, S. 289.

^[60] Pallasch, S.289.

^[61] Wickede, S. 190.

^[62] Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2272 Rz. 1.

^[63] Vgl. § 15 KSchG.

^[64] § 15 Abs. 1 KSchG.

^[65] Vgl. BAG, Urt. v. 17. 11. 2005 – 6 AZR 118/05, Rz. 19.

^[66] Henssler/Willemsen/Kalb, S. 2575 Rz. 8.

^[67] Vgl. Pallasch, S. 304.

^[68] Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2272 Rz. 2.

^[69] Vgl. Pallasch, S. 305.

^[70] Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2272 Rz. 3, zitiert nach Löwisch, S. 782.

^[71] Vgl. Müller-Glöge/Preis/Schmidt, S.2273 Rz. 5.