Das Spannungsverhältnis zwischen Gefahrenabwehr und Selbstbelastungsfreiheit

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Schutzzweck des §
I. Monistische Betrachtungsweise
II. Kombinierende Betrachtungsweise
III. Pluralistische Betrachtungsweise
IV. Ergebnis

C. Der Anwendungsbereich des §
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Die Anzeigepflicht nach § 138 Abs
aa) Die tatbestandliche Notsituation
(1) „ Vorhaben “ i.S.v. § 138 Abs
(2) „ Ausführung “ i.S.v. § 138 Abs
(3) „ Glaubhaftes Erfahren “ i.S.v. § 138 Abs.1,
(a) Objektive Theorie
(b) Subjektive Theorie
(c) Vermittelnder Ansatz
(d) Stellungnahme
(4) Bestehende Abwendungsmöglichkeit
bb) Gebotsgegenstand des § 138 StGB
(1) Die anzeigepflichtigen Personen
(a) Grundsatz
(b) Katalogtatbeteiligte
(aa) Bedrohter
(bb) Haupttatbeteiligung
(cc) Straflose Teilnahme
(dd) Verdacht der Haupttatbeteiligung
(ee) „ Non liquet “ der Haupttatbeteiligung
(c) Kritische Beleuchtung der Grundsatzentscheidung
(aa) Selbstbelastungsfreiheit versus Gefahrenabwehr
(bb) „Vorstufe zur Teilnahme“
(2) Anzeigegebot nach §
(a) „Schlichtes Tätigkeitsgebot“
(b) Erfolgsherbeiführungsgebot durch Kenntnisverschaffung
(c) Erfolgsabwendungsgebot
(aa) Erfolgsbegrifflichkeit aus § 138 Abs
(aaa) Grammatikalische und historische Auslegung
(bbb) Teleologisch–systematische Auslegung
(ccc) Ergebnis
(bb) Umfang des Erfolgsabwendungsgebotes
(aaa) Vergleich mit einem unechten Unterlassungsdelikt
(bbb) Vergleich mit der Gebotsbestimmung des § 323c
(ccc) Ergebnis
(3) Rechtzeitigkeit der Anzeige
(a) Übersicht über den Meinungsstand
(b) Stellungnahme
(4) Adressat der Anzeige
(a) Grundsatz des Wahlrechts
(b) Ausnahmen
(aa) Mehrere Bedrohte
(bb) Bedrohung eines Universalrechtsgutes
(cc) Einverständnis oder Einwilligung des Bedrohten
(dd) Benachrichtigung auch anderer Personen
b) § 138 Abs
aa) Schutzzweck des § 138 Abs.2 hinsichtlich § 129a
bb) Gebotsgegenstand
(1) Abwendung der „ Ausführung “ i.S.v. § 138 Abs
(2) „ Unverzüglich “ i.S.v. § 138 Abs
(3) „ Der Behörde “ i.S.v. § 138 Abs
(4) Doppelte Anzeigepflicht
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatztaten gem.§ 138 Abs.1,
b) Der Fahrlässigkeitstatbestand gem. § 138 Abs
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
D. Straflosigkeit der Nichtanzeige i.S.v. §
I. § 139 Abs
II. § 139 Abs
III. § 139 Abs.3 S
IV. § 139 Abs.3 S.2,
V. § 139 Abs
E. Zusammenfassende Betrachtung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 138 StGB^[1] und die Straflosigkeit ihrer Nichtanzeige nach § 139 sind seit jeher Gegenstand intensiver akademischer Diskussionen.Der vielfältige Fundus dogmatischer Probleme reicht vom Schutzzweck bis hin zur Bestimmung des Gebotsgegenstandes über die Bedeutung der Regelungen des § 139 im Hinblick auf § 138. Nicht zuletzt befasste sich der 5. Strafsenat des BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. Mai 2010 mit der Problematik nach der Bestimmung des Täterkreises, welcher folgender Sachverhalt zu Grunde lag^[2]:

Der Bruder des Angeklagten und ein Komplize planten einen Überfall auf ein Bekleidungsgeschäft. Der Angeklagte wurde von seinem Bruder aufgefordert, mit ihm „zusammen den Überfall durchzuführen“, was er indes ablehnte.Jedoch begab der Angeklagte sich am Tattag zum Tatort, wo er sich vor der Tatausführung von dem Bruder und dem Komplizen verabschiedete, welche anschließend die Tat tatsächlich ausführten. Da eine Tatbeteiligung des Angeklagten unter Anwendung des Zweifelssatzes von der Strafkammer nicht festgestellt werden konnte, verurteilte sie ihn wegen der Nichtanzeige einer geplanten Straftat gem. § 138 Abs.1 Nr.7.

Die vorliegende Arbeit befasst sich zunächst mit einer Erörterung des Schutzzwecks des § 138, welcher die Grundlage der weiteren Analyse bildet. Im Anschlusswirdim Rahmen des Gebotsgegenstandes den abstrakten Pflichtmodalitäten des § 138 bezüglich der Bestimmung des Täterkreises unter kritischer Beleuchtung der Grundsatzentscheidung nachgegangen. Anknüpfend an eine Untersuchung komplexer Aspekte der Erfolgsbezogenheit, derRechtzeitigkeit und Adressatenwahl, erfolgt eine Darstellung des § 138 Abs.2, 3. Abschließend beschäftigt sich die Arbeit mit einer Analyse der Straflosigkeit der Nichtanzeige gem. § 139.

B. Schutzzweck des § 138

Zunächst stellt sich die Frage nach dem Schutzzweck des § 138. Einigkeit besteht heutzutage darüber, dass der Zweck des § 138 nicht der Pönalisierung einer im Unterlassen der Anzeige hervortretenden gemeinschaftswidrigen Gesinnung, sondern vielmehr dem Rechtsgüterschutzdient.^[3] Hieraus lassen sich drei wesentliche Strömungen ableiten, welche im Folgenden beleuchtet und analysiert werden.

I. Monistische Betrachtungsweise

Nach der monistischen Betrachtungsweise schützt § 138 ein einziges (Universal-) Rechtsgut.Hieraus haben sich wiederum differenzierte Meinungen bezüglich des zu schützenden Rechtsguts entwickelt.^[4]

Da die Verbrechensprophylaxe und –Aufklärung wesentliche Aufgabe der öffentlichen Hand sind und § 138 systematisch in dem Abschnitt „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ zu finden ist, wird teilweise daraufgeschlossen, dass die Vorschrift die Rechtspflege schütze.^[5] Auch wird § 138 aufgrund seiner systematischen Stellung im Strafgesetzbuch als reines Polizeidelikt interpretiert, welches dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung diene.^[6] Jedoch muss in diesem Kontext beachtet werden, dass eine Anzeigepflicht gem. § 138 zum einen auch gegenüber den noch nicht begangenen Katalogtaten besteht und dass zum anderen eine Anzeige lediglich gegenüber dem Bedrohten ohne die Einschaltung staatlicher Organe gem. § 138 Abs.1 Alt.2 gegebenenfalls genügt.^[7] Mithin kann diesen Meinungen nicht gefolgt werden.

Desgleichen wird das Vertrauen in die mitmenschliche Solidarität als zu schützendes Universalrechtsgut genannt.^[8] Allerdings steht die Verletzung zwischenmenschlicher Solidaritätspflichten zumindest hinter allen Unterlassungsdelikten und kann folglich bei § 138 keineswegs stärker im Vordergrund stehen. Zudem erscheint es problematisch, einen nicht hinreichend spezifizierten Sammelbegriff als zu schützendes Rechtsgut zu deuten.^[9] Aus diesen Gegebenheiten muss entnommen werden, dass die monistische Betrachtungsweise zur Deutung des Schutzzwecks nicht zu überzeugen vermag.

II. Kombinierende Betrachtungsweise

Eine zweite Ansicht gelangt zu der kombinierenden Betrachtungsweise. Diese sieht in dem Schutzzweck neben dem Schutz der jeweiligen Rechtsgüter der nichtangezeigten Katalogtatauch die Rechtspflege, da neben der Verbrechensaufklärung auch die Verbrechensprophylaxe ein typischer Aspekt ihrer Aufgabenzuweisung sei.^[10]

Auch hier ist der Wortlaut des § 138 einzuwenden, welcher eine Anzeige gegenüber dem Bedrohten genügen lässt, der wohl kein anderes Anliegen an der Information hat, als sich und seine Güter vor den drohenden Verletzungen zu schützen.^[11] Zudem ist nicht ersichtlich, dass der überindividuelle Rechtsgüterschutz i.S.d. § 138 speziell im Interesse der Rechtspflege geschieht.^[12] Aus diesen Gründen kann auch die kombinierende Betrachtungsweise nicht überzeugen.

III. Pluralistische Betrachtungsweise

Der herrschenden pluralistischen Betrachtungsweise zufolge bezweckt § 138 den Schutz der durch die genannten Katalogstraftaten angegriffenen Rechtsgüter.^[13] Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut des § 138, welcherdie Anzeige der Katalogtat nicht an ein staatliches Organ der Rechtspflege, sondern vielmehr an den Bedrohtenverlangt.^[14] Auch die Tatsache, dass § 138 Abs.2 eine Anzeige allein an die Behörden verlangt, kann nicht als gegenteiliges Argument herangezogen werden, da es in den in Abs.2 aufgelisteten Tatbeständen der §§ 89a, 129a iVm 129b Abs.1 S.1, 2 an einem konkret Bedrohten iSd § 138 Abs.1 fehlt.^[15] Ebenso ist es bedenklich, die Richtigkeit dieser These aufgrund der systematischen Stellung des § 138 im Abschnitt „Straftaten gegen die öffentliche Ordnung“ zu widerlegen, da ein einheitliches System bei der Benennung der Abschnitt im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches nicht ersichtlich ist.^[16]

Haben sich die monistische und kombinierende Betrachtungsweise als nichtzutreffend erwiesen, so überzeugt hingegen die pluralistische Betrachtungsweise.

IV. Ergebnis

Zusammenfassend vermag weder die monistische Betrachtungsweise aufgrund der Anwendung abstrakter Sammelbegrifflichkeiten oder unzutreffender Rechtsgutsbestimmungen, noch die kombinierende Betrachtungsweisezu überzeugen, welche mit ihrem Dualismus von monistischen und pluralistischen Ansätzen eine hinreichende Klarstellung verfehlt.Folglich besteht der Schutzzweck des § 138 in dem Schutz der in den Katalogtaten genannten Rechtsgüter.

C. Der Anwendungsbereich des § 138

Über die Dimensionen des Anwendungsbereichs des § 138 bestehen partiellenorme Unstimmigkeiten, welche nicht zuletzt mit dem offenen Wortlaut des Gesetzestextes zu begründen sind. Im Folgenden werden nun Einzelbetrachtungen zum Delikt der unterlassenen Verbrechensanzeige vorgenommen und relevante Probleme aufgezeigt.

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Die Anzeigepflicht nach § 138 Abs.1

aa) Die tatbestandliche Notsituation

Das Bestehen einer Anzeigepflicht setzt vorerst eine tatbestandliche Notsituation voraus. Gem. § 138 Abs.1 liegt diese vor, sobald jemand von dem Vorhaben oder der Ausführung glaubhaft erfährt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wann von einem Vorhaben einerseits, und -seit dem 3. Strafänderungsgesetz vom 4. August 1953^[17] -von einer Ausführung andererseitsdie Rede sein kann.

(1) „ Vorhaben “ i.S.v. § 138 Abs.1

Der Begriff „Vorhaben“ bezeichnet jeden ernsthaften Plan, welcher voraussetzt, dass der Täter seine verbrecherische Absicht bezüglich bestimmter Personen oder Objekte bereits konkretisiert und die Art seines Vorgehens wenigstens in Grundzügen festgelegt hat.^[18] Von einem Vorhaben kann demnach nur die Rede sein, sofern eine Anzeigepflicht - bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen - den nach § 138 bezweckten Rechtsgüterschutz wirksam erfüllt.^[19]

(2) „ Ausführung “ i.S.v. § 138 Abs.1

Ist damit das einleitende Merkmal des Vorhabens skizziert, so wird nun die Frage aufgeworfen, wie lange sich eine Katalogtat noch im Ausführungsstadium als abschließendes Merkmal befindet.

Aus der Formulierung des § 138 Abs.1 „zu einer Zeit, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann“ lässt sich ableiten, dass die Anzeigepflicht nicht schon mit dem Abschluss der Tathandlung des Täters endet. Vielmehr erfasst die Tatausführung i.S.v. § 138 Abs.1 die Zeitspanne vom unmittelbaren Ansetzen gem. § 22 bis zum Zeitpunkt des letzten abwendbaren Erfolges.^[20]

(3) „ Glaubhaftes Erfahren “ i.S.v. § 138 Abs.1, 2

Eine Anzeigepflicht besteht jedoch nur dann, wenn jemand von dem Vorhaben oder der Ausführung i.S.v. § 138 Abs.1, 2 glaubhaft erfährt.Streitig ist, ob sich die Glaubhaftigkeit nach objektiven Maßstäben bemisst oder ob ein subjektiver Beurteilungsmaßstab aus der Sicht des potentiell Anzeigepflichtigen heranzuziehen ist.

(a) Objektive Theorie

Gemäß der objektiven Theorie liegt eine glaubhafte Kenntnisnahme vor, wenn ein verständiger Durchschnittsmensch an das Vorhaben oder die Ausführung glauben würde, ungeachtet dessen, ob der Pflichtige im Einzelfall selbst daran glaubt.^[21]

(b) Subjektive Theorie

Im Sinne der subjektiven Theorie ist das „ glaubhafte Erfahren “gegeben, wenn der Anzeigepflichtige im Einzelfall aus seiner persönlichen Perspektive an das Vorhaben oder die Ausführung glaubt.^[22]

(c) Vermittelnder Ansatz

Nach dem vermittelnden Ansatz bilde die subjektive Glaubhaftigkeit zwar die entscheidende Bewertungsgrundlage, jedoch richtet sich der Bewertungsmaßstab nach objektiven Kriterien^[23]

(d) Stellungnahme

Zunächst könnte für die objektive Theorie eine unvoreingenommene Wortlautauslegung des Begriffs der Glaubhaftigkeit i.S.v. „mit Glauben behaftet“ oder „allgemeinen Glauben verdienend“ sprechen.^[24] Da jedoch die Aspekte des Vorhabens und der Ausführung schon objektiv zu ermitteln sind -nur objektiv gefährliche Planungen sind bei § 138 zu berücksichtigen- würde eine objektive Betrachtung der „Glaubhaftigkeit“ eine Tautologie begründen und demnach den gesamten Sinnzusammenhang des § 138 außer Acht lassen.^[25] Zudem besteht durch eine objektive Betrachtungsweise die Gefahr, dass bei fehlendem „glaubhaften Erfahren“ die Anzeigepflicht aus § 138 letztlich doch zum Fahrlässigkeitsdelikt mutiert, was vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt war.^[26] Ebenso erscheint es abwegig, dem potentiell Anzeigepflichtigen zuzumuten, durch Selbstkonklusion zu ermitteln, inwiefern ein Verständiger denselben Sachverhalt aufnehmen und demzufolge glauben würde.^[27]

Nicht überzeugend ist ebenso der vermittelnde Ansatz, welcher den Begriff „glaubhaft“ sowohl subjektiv als auch objektiv auslegt.^[28] Da der Nachweis subjektiver Voraussetzungen in der Regel objektiven Plausibilitätserwägungen zugrunde liegt, grenzt sich dieser Ansatz kaum von der subjektiven Theorie ab.^[29] Indem diese Theorie davon ausgeht, dass bei Bestehen objektiven Glaubhaftigkeit auch eine subjektive Glaubhaftigkeit des Anzeigepflichtigen vorliegt, bedeutet dies zudem eine Beweislastumkehr ohne ersichtliche Rechtfertigung.^[30] Demgegenüber spricht für eine subjektive Auslegung, dass es i.S.d. Schuldstrafrechts doch durchaus angemessen ist, nur denjenigen zu bestrafen, welcher trotz Kenntnis von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Katalogtat die Anzeige unterlassen hat.^[31]

Im Ergebnis ist dementsprechend der subjektiven Theorie zu folgen.

(4) Bestehende Abwendungsmöglichkeit

Ferner muss der anzeigepflichtige Täter von dem Vorhaben oder der Ausführung der Katalogtat gem. § 138 Abs.1 zu einer Zeit glaubhaft erfahren haben, „zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann“. Mithin entfällt eine Anzeigepflicht, wenn es nach objektiver Sachlage zum einen an dieser Voraussetzung fehlt und wenn zum anderen die geplante Tat zu diesem Zeitpunkt fehlgeschlagen, nicht mehr ausführbar oder endgültig aufgegeben ist.^[32]

bb) Gebotsgegenstand des § 138 StGB

(1) Die anzeigepflichtigen Personen

Zu den am meisten umstrittenen materiell rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Nichtanzeige geplanter Straftaten gem. § 138 zählt die nach der Bestimmung des Täterkreises.

(a) Grundsatz

Nach § 138 Abs.1 besteht grundsätzlich für jeden eine Anzeigepflicht, sofern er von dem Vorhaben oder der Ausführung einer Katalogtat zu einer Zeit glaubhaft erfährt, in der noch eine Erfolgsabwendungsmöglichkeit existiert.^[33]

(b) Katalogtatbeteiligte

Dennoch bestehen weitreichende Ausnahmen des Grundsatzes hinsichtlich der Katalogtatbeteiligten.Nach der strengen Rechtsprechung wurde eine Anzeigepflicht nur dann bejaht, wenn die nicht angezeigte Katalogtat für den Betroffenen eine „völlig fremde“ war.^[34] In der Grundsatzentscheidung des BGH wurde jedoch in Abkehr von der bisherigen strengen Rechtsprechung nunmehr entschieden, dass eine Verurteilung nach § 138 auch dann möglich ist, wenn der Verdacht der Beteiligung nicht widerlegt werden kann.^[35]

Im Folgenden wird nun dargelegt, wer „ Wer “ i.S.v. § 138 Abs.1 nach dem bisherigen dogmatischen Stand ist. Des Weiteren erfolgt eine kritische Beleuchtung der Grundsatzentscheidung des 5. Strafsenats.

(aa) Bedrohter

Zunächst stellt sich die Frage, ob der Bedrohte selbst der Anzeigepflicht nach § 138 unterliegt.

Tatbestandliche Voraussetzung des § 138 ist, dass eine Anzeige im konkreten Fall erfolgsversprechend ist.^[36] Sofern der Bedrohte bereits selbst von dem Vorhaben oder der Ausführung einer gegen seine persönlichen Rechtsgüter gerichtete Katalogtat glaubhaft erfährt, erscheint eine Anzeige aufgrund vorhandener Kenntnis des Adressaten nicht erforderlich.^[37] Sind jedoch neben den individuellen Rechtsgütern des Bedrohten auch Rechtsgüter der Allgemeinheit ohne Dispositionsbefugnis betroffen, besteht eine Anzeigepflicht nach § 138.^[38]

(bb) Haupttatbeteiligung

Des Weiteren ist zu prüfen, ob und inwiefern eine Strafbarkeit der Haupttatbeteiligten nach § 138 in Betracht kommt.

Da sowohl für den Täter als auch für den Teilnehmer als Haupttatbeteiligte die begangene Katalogtat keine „ völlig fremde “ ist, kommt für diesen Täterkreis nach grammatikalischer Auslegung keine Bestrafung wegen unterlassener Verbrechensanzeige in Betracht.^[39] Indem den Beteiligten die Katalogtatbegehung bereits mittels schärferen Sanktionsdrohungen untersagt wird, wäre ein Anzeigegebot aufgrund einer normativen Doppelung kriminalpolitisch sinnlos; es erscheint demzufolge systemwidrig, dem Haupttatbeteiligten neben der Haupttatbegehung auch die unterlassene Anzeige zuzurechnen.^[40] Auch würde eine Anzeigepflicht das strafrechtlich verankerte Recht auf Selbstbelastungsfreiheit („ nemotenetur se ipsumaccusare “) einschränken, sodass demnach eine Verpflichtung zur aktiven Mitwirkung an der eigenen Strafverfolgung mittels einer Verbrechensanzeige i.S.v. § 138 für Haupttatbeteiligte gänzlich ausgeschlossen ist.^[41] Eine Gegenansicht, nach welcher eine Anzeigepflicht aus § 138 für den Haupttatbeteiligten tatbestandlich zwar bestehe, diese jedoch aufgrund einer den konkreten Fall kennzeichnende Interessenkollision subsidiär auf Konkurrenzebene hinter der Bestrafung an der Katalogtat zurücktrete^[42], kommt letztendlich zu demselben Ergebnis.

(cc) Straflose Teilnahme

Angenommen, ein Gehilfe reicht dem zur Tötung entschlossenen Täter eine Waffe zur geplanten Tatausführung, die jedoch anschließend nicht einmal ins Versuchsstadium gelangt,^[43] so ist problematisch, inwiefern dieser als strafloser Teilnehmer § 138 unterliegt.

Da der straflose Teilnehmer kein Außenstehender, sondern vielmehr in die geplante Katalogtat verstrickt ist, ist diese für ihn keine „völlig fremde“.^[44] Nach grammatikalischer Betrachtung unterliegt der straflose Teilnehmer demgemäß keiner Anzeigepflicht nach § 138.^[45] Des Weiteren soll der Entschluss des straflosen Teilnehmers zum Rücktritt der Tat nicht durch eine verpflichtende Selbstanzeige erschwert werden, wonach auch nach kriminalpolitischen Erwägungen eine Anzeigepflicht im Rahmen der straflosen Teilnahme unzutreffend erscheint.^[46] Auch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer Selbstanzeige im Rahmen der Selbstbelastungsfreiheit^[47] wird man der Auffassung, welche eine Anzeigepflicht für den straflosen Teilnehmer annimmt^[48], ihre Richtigkeit absprechen müssen. Somitfällt der straflose Teilnehmer nicht in den Täterkreis des § 138.^[49]

(dd) Verdacht der Haupttatbeteiligung

Inwiefern ein Betroffener, welcher zwar dem Verdacht der Hauptbeteiligung an einer Katalogtat ausgesetzt, tatsächlich allerdings unbeteiligt ist, einer Anzeigepflicht unterliegt, gilt im Folgenden auf Grundlage der bisherigen strengen Rechtslagezu prüfen.

Einerseits könnte sich der Verdachtsgefährdete durch eine Anzeige in den Verdacht der Hauptbeteiligung bringen und sich der einer potentiellen Verurteilung begründenden Strafverfolgung aussetzen.Im Rahmen des Unzumutbarkeitskriteriums sei demnach die Anzeigepflicht nach § 138 ausgeschlossen, sofern der Betroffene gegenüber dem zu schützenden Interesse in Form des Schutzes der betroffenen Rechtsgüter ein wesentlich geringwertigeres aufzuopfern hätte.^[50] Da der Verdachtsgefährdete in dem ihm drohenden Strafprozess darauf vertrauen kann, gem. dem „ in dubio pro reo “- Grundsatz nicht wegen des bloßen Verdachts der Haupttatbeteiligung an einer Katalogtat verurteilt zu werden, begründet eine gegebenenfalls für den Betroffenen ungünstige Beweislage keine Gefahr.^[51]

Entsprechend ist der Verdachtsgefährdete zur Anzeige verpflichtet.Da die Haupttat für den Betroffenen tatsächlich eine „völlig fremde“ darstellt, erscheint diese Ansicht nach Begriffsformel konsequent.^[52]

(ee) „ Non liquet “ der Haupttatbeteiligung

Auch stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 138 auf solche Personengruppen, bei welchen sich der Verdacht der Haupttatbeteiligung weder widerlegen, noch urteilsmäßig bestätigen lässt.Auf Grundlage der bisherigen strengen Rechtsprechung war eine Verurteilung nach § 138 ausgeschlossen, sofern sich der Verdacht der Haupttatbeteiligung an einer Katalogtat nicht ausräumen oder bestätigen ließe.^[53] Der Angeklagte sei entsprechend dem „ In-dubio-pro-reo “-Grundsatzsowohl von dem Vorwurf der Haupttatbeteiligung an der Katalogtat als auch von dem Vorwurf der unterlassenen Verbrechensanzeige freizusprechen.^[54] Abkehrend von der bisherigen strengen Rechtsprechung ist nach der Grundsatzentscheidung eine Verurteilung gem. § 138 auch möglich, sofern der Verdacht der Beteiligung nicht widerlegt werden kann.^[55] Indem zwischen der Katalogtat und ihrer Nichtanzeige als differenzierte Zurechnungsformen desselben Rechtsgutsangriffs ein normativ-ethisches Stufenverhältnis besteht, ist gegebenenfalls nach einmaliger Anwendung des Zweifelssatzes gem. dem milderen Gesetz zu verurteilen.^[56]

Dies ist nun Gegenstand der folgenden kritischen Beleuchtung.

(c) Kritische Beleuchtung der Grundsatzentscheidung

(aa) Selbstbelastungsfreiheit versus Gefahrenabwehr

Durch eine Anzeigepflicht erfüllt der Betroffene zum einen materiellrechtlich seine Handlungspflicht nach § 138, zum anderen schafft er durch die Anzeige eines Vorhabens oder einer Ausführung prozessrechtlich ein Beweismaterial.^[57] Im Rahmen einer umfassenden Abwägung gilt es nun kritisch zu hinterfragen, ob die durch die Grundsatzentscheidung eingeschränkte Selbstbelastungsfreiheit desjenigen, der sich durch gebotsgemäßes Handeln der Gefahr der Strafverfolgung aussetzt, die er jedoch nicht selbst durch verbotswidriges Vorverhalten zu verantworten hat, im Verhältnis zur Abwehr der den Rechtsgütern des § 138 drohenden Gefahr steht.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Selbstbelastungsfreiheit ein gem. Art.2 Abs.1 GG i.V.m. Art.1 Abs.1 GG verfassungsrechtlich gewährleistetes Abwehrgrundrecht darstellt.^[58] Entsprechend darf der Vorrang der Gefahrenabwehr und die damit verbundenen Anzeigepflicht nicht in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Kernbereich der Selbstbelastungsfreiheit eingreifen, der einen, mit der Würde des Menschen unvereinbaren Zwang, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für eine strafgerichtliche Verurteilung liefern zu müssen, ausschließt.^[59]

Da der § 138 lediglich bei außergewöhnlich schweren, abschließend aufgezählten Verbrechen eine Anzeige zum Schutz hochrangiger Rechtsgüter verlangt, kann dem Anzeigepflichtigen kein Anspruch auf schrankenlose Geltung der Selbstbelastungsfreiheit gem. dem „ nemo-tenetur-se-ipsum-accusare “-Grundsatz zustehen.^[60]

Andererseits begibt sich derjenige, bei dem sich der Verdacht der Beteiligung weder widerlegen noch urteilsmäßig bestätigen lässt, in eine dringende Gefahr, in die „Mühlen der Justiz“ zu geraten, wonach es entweder bei dem bloßen straflosen Verdacht der Haupttatbeteiligung bleibt, oder er mit solchen Strafverfolgungsmaßnahmen rechnen muss, die in der Hauptverhandlung schließlich mit einem Fehlurteil der jeweiligen zuständigen Strafkammer enden.^[61] Auch wenn er tatsächlich unschuldig ist, so besteht dennoch für den Anzeigepflichtigen keine Garantie, dass dies auch von der jeweiligen Strafkammer festgestellt wird und er von einem Strafverfahren und gegebenenfalls seine Grundrechte stark einschränkenden Zwangsmaßnahmen,wie der Untersuchungshaft oder Durchsuchungen,verschont bleibt.^[62] Mithin ist solch eine Anzeigepflicht regelmäßig unzumutbar, wenn der Anzeigepflichtige zum Zwecke der Gefahrenabwehr durch gebotsgemäßes Handeln ein Verfahren wegen eines besonders schweren Verbrechens gegen sich selbst in Gang setzt.^[63]

Aus diesen Gegebenheiten ist zur sachgerechten Lösung zumindest eine den konkreten Einzelfall betreffende Abwägung der widerstreitenden Interessen in Form der Abwehr der den Rechtsgütern des § 138 drohenden Gefahren einerseits und der verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbelastungsfreiheit des Einzelnen andererseits dringend erforderlich. Es erscheint problematisch, dass dies vom 5. Strafsenat des BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 19. Mai 2010 unberücksichtigt geblieben ist.^[64]

(bb) „Vorstufe zur Teilnahme“

War nach der bisherigen strengen Rechtsprechung innerhalb einer non-liquet Konstellation ein Freispruch vorgesehen^[65], so nahm der Senat hierin allerdings eine Strafbarkeitslücke an^[66], die es durch die Grundsatzentscheidung zu schließen galt. Der 5. Strafsenat verfolgte hierbei den Ansatz, den der Katalogtat weiterhin Verdächtigen gem. § 138 nach einer minder schweren Zurechnungsform zu bestrafen.^[67]

Sind doch die Beteiligungsformen der Täterschaft gem. § 25 und der Teilnahme nach §§ 26, 27 als allgemeine Zurechnungslehren im allgemeinen Teil des StGB zu finden, so istbereits fraglich, was für eine Beteiligungsform der § 138 darstellen soll. Da der Gesetzgeber durch den § 30, welcher ausschließlich den Versuch der Beteiligung für den Täter und Anstifter regelt, das Zurechnungsniveau beinahe bis zur Straflosigkeitsgrenze herabgesetzt hat, findet sich in diesem Normzusammenhang kein Raum für eine noch minder schwere Zurechnungsnorm, welche vom Senat vorgesehen war.^[68]

Nach der bisherigen strengen Rechtsprechung wurde der Täterkreis mittels der Formel der „ völlig fremden Tat “^[69] konsequent begrenzt.Die Grundsatzentscheidung, die diese Grenzziehung mittels des Werkzeuges der Zurechnung durchführt, widerspricht allerdings der eingangs festgestellten Tatsache, dass der Haupttäter kein tauglicher Täter der Anzeigepflicht gem. § 138 sein kann. Mit der Zurechnung allein als grenzziehendes Werkzeug kann nicht festgestellt werden, welche Personengruppen der Haupttatbeteiligten letztendlich als taugliche Täter des § 138 in Betracht kommen.^[70]

Erscheint indes die Bezeichnung des § 138 als minder schwere Zurechnungsform dogmatisch angreifbar, so ist die Grundsatzentscheidung des BGH doch stets in einem kritischen Licht zu betrachten.

(2) Anzeigegebot nach § 138

Ferner stellt sich die Frage nach dem Gebotsgegenstand der Anzeigepflicht. Hierbei ist insbesondere zu klären, ob und inwiefern der Gebotsgegenstand des § 138 Abs.1 einen Erfolgsbezug aufweist.

(a) „Schlichtes Tätigkeitsgebot“

Nach einer Auffassung könnte sich der Umfang des hinter § 138 stehenden Gebotsgegenstandes in einem schlichten Tätigkeitsgebot zur Erbringung der Anzeige ohne Erfolgsbezug erschöpfen.^[71] Allerdings ergeben sich hieraus zahlreiche bedenkliche Konsequenzen.

Zum einen stünde dem Anzeigepflichtigen ein unbeschränktes Wahlrecht hinsichtlich des Adressaten zu, da er aufgrund fehlender Erfolgsbezogenheit des Gebotsgegenstandes selbst entscheiden kann, bei wem er eine Anzeige macht, unabhängig von der Tatsache, bei welchem Adressaten eine Anzeige erfolgsversprechender wäre.^[72] Zum anderen bestünde die Anzeigepflicht auch dann, wenn die Adressaten des § 138 Abs.1 bereits Kenntnis von dem Vorhaben oder der Ausführung haben oder bereits anderweitig für das bedrohte Rechtssubjekt Sorge getragen wird.^[73] So müssten beispielsweise bei einer Massenkundgebung alle anwesenden Zuhörer eine Anzeige abgeben, sofern der Redner ein Vorhaben einer Katalogtat ankündigt.^[74] Ebenso verhielte sich selbst derjenige, der zwar dem schlichten Tätigkeitsgebot der Anzeige eines Vorhabens oder einer Ausführung nicht nachkommt, jedoch die Voraussetzungen des § 139 Abs.4 durch ein Mehr an Tätigkeit erfüllt, dennoch normwidrig.^[75]

Somit kann dieser Auffassung aufgrund kriminalpolitischer und materiell–rechtlicher Bedenken nicht gefolgt werden. Erforderlich erscheint demnach eine Erfolgsanknüpfung als Grundlage des Gebots.

(b) Erfolgsherbeiführungsgebot durch Kenntnisverschaffung

Vertreter einer zweiten Auffassung sehen in dem Gebotsgegenstand des § 138 Abs.1 die Erfolgsherbeiführung in Form einer Kenntnisverschaffung des Bedrohten oder der Behörde von dem Vorhaben oder der Ausführung der Katalogtat.^[76] Jedoch stünde dem Anzeigepflichtigen auch hier ein unbeschränktes Wahlrecht zu, wonach der Schutzzweck des § 138, der Schutz der in den Katalogtaten genannten überindividuellen Rechtsgüter, nicht garantiert und eine mögliche Böswilligkeit des Anzeigepflichtigen durch das Eintreten des gebotenen Erfolges nicht geahndet werden kann.^[77] Zudem wäre auch ein normwidriges Verhalten anzunehmen, wenn der Täter die gebotene Kenntnisverschaffung zwar unterlässt, dennoch nach § 139 Abs.4 tätig wird.^[78] Demnach ist der hinter § 138 Abs.1 stehende Gebotsgegenstand hierdurch nicht hinreichend erfasst.

(c) Erfolgsabwendungsgebot

Soll nun die Erfolgsabwendung die Gebotsbestimmung des § 138 sein, so ist zu prüfen, ob es schon auf die Abwendung der Tatausführung oder erst auf die des Katalogtaterfolges abzustellen gilt.

(aa) Erfolgsbegrifflichkeit aus § 138 Abs.1

(aaa) Grammatikalische und historische Auslegung

Vorliegend findet sich die Ausführung der Katalogtat als Gegenstand der glaubhaften Kenntnisnahme neben dem Vorhaben und in der Formulierung des § 138 Abs.1 „zu einer Zeit, zu der die Ausführung oder der Erfolg noch abgewendet werden kann“.

Einerseits könnte nach grammatikalischer Betrachtung dieser Formulierung des § 138 Abs.1 der Tatausführung neben dem Katalogtaterfolg eine eigenständige Bedeutung zugeschrieben werden.^[79] Betrachtet man andererseits die historische Entwicklung der Anzeigepflicht, so ist es naheliegend, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme der „Ausführung“ in die Neufassung des 3. Strafänderungsgesetzes vom 4.8.1953 primär die Beendigung des bis dahin geführten Streits, ob auch nach dem Überschreiten des straflosen Planungsstadiums von einem Vorhaben die Rede sein kann, bezweckte.^[80] Kommt der „Ausführung“ in § 138 Abs.1 somit lediglich eine Klarstellungsfunktion zu, so erscheint es folgerichtig abwegig, der Tatausführung eine eigenständige Bedeutung zukommen zu lassen.

(bbb) Teleologisch–systematische Auslegung

Der Schutzzweck des § 138 besteht ausschließlich in dem Schutz der in den Katalogtaten genannten, überindividuellen Rechtsgüter. Wartet beispielsweise der Anzeigepflichtige mit der Anzeige eines Mordvorhabens nach § 138 Abs.1 Nr.5 solange, bis lediglich der Tötungserfolg abgewendet werden kann, so liegt zwar eine Rechtsgutverletzung vor, jedoch nicht das durch § 138 Abs.1 Nr.6 geschützte Rechtsgut des Lebens, welches lediglich gefährdet ist.^[81] Ein Abstellen auf die Tatausführung würde demnach den Katalog des § 138 Abs.1 ausdehnen und den Strafbarkeitsbereich durch Auslegung wesentlich erweitern.^[82] Da § 138 Abs.1 ebenso eine Reihe von Gefährdungsdelikten enthält, erschiene eine aus der Anknüpfung bereits an die Tatausführung resultierende Vorverlagerung der Anzeigepflicht unbillig.^[83] Des Weiteren stellen schließlich §§ 139 Abs.3 S.1, 139 Abs.4 S.2 gem. ihrem Wortlaut ausdrücklich auf das Bemühen um die Abwendung des Erfolges ab, weshalb eine eigenständige Bedeutung der Ausführung gem. § 138 Abs.1 als zeitlicher Bezugspunkt der Gebotserfüllungshandlung abwegig erscheint.^[84]

Folglich kann auch nach teleologisch-systematischer Auslegung der Tatausführung keine eigenständige Bedeutung zugemessen werden.

(ccc) Ergebnis

Dementsprechend ist im Hinblick auf die Gebotsbestimmung des § 138 auf die Abwendung des Katalogtaterfolges abzustellen.

(bb) Umfang des Erfolgsabwendungsgebotes

Zu prüfen ist nun, in welchem Umfang das Erfolgsabwendungsgebot für die Anzeigepflicht nach § 138 von Bedeutung ist.

Problematisch erscheint, dass im Falle des Nicht-Versuchs einer Katalogtat gem. § 139 Abs.1 von Strafe abgesehen werden kann. Ob die Tatsache, dass dem Eintritt des Katalogtaterfolges für § 138 Abs.1 keine haftungsbegründende Rolle zukommt, nun im Widerspruch zu dem Erfolgsabwendungsgebot steht, wird im Folgenden mittels eines Vergleichs zwischender Situation bei unechten Unterlassungsdelikten einerseits, und einer Gebotsbestimmung des echten Unterlassungsdeliktes des § 323c andererseits untersucht.

(aaa) Vergleich mit einem unechten Unterlassungsdelikt

Da bei unechten Unterlassungsdelikten der Erfolgseintritt über die Haftung des Garanten entweder wegen Vollendung oder wegen Versuchs entscheidet, lässt sich zunächst festhalten, dass die Haftung hierbei eine andere als bei dem Anzeigepflichtigen aus § 138 ist.^[85] Jedoch muss beachtet werden, dass dem Garanten unabhängig von der Haftung eine Optimierungspflicht zukommt, nach welcher er bezüglich der Erfolgsabwendung final und optimal handeln muss.^[86]

(bbb) Vergleich mit der Gebotsbestimmung des § 323c

Auch bei dem echten Unterlassungsdelikt des § 323c ist der Optimierungsgedanke weitestgehend anerkannt, sodass der Pflicht zur bestmöglichen Hilfeleistung nachgegangen werden muss.^[87] Demnach finden sich zwischen unechten Unterlassungsdelikten und der unterlassenen Hilfeleistung zwar Differenzen bzgl. der Haftung, jedoch nicht bzgl. der Handlungspflicht i.S.e. Optimierungspflicht.

(ccc) Ergebnis

Somit entspricht der Umfang der Gebotsbestimmung des § 138 einer finalen Tätigkeit zur Erfolgsabwendung durch Erfolgsherbeiführung in Form der optimalen Kenntnisverschaffung.

(3) Rechtzeitigkeit der Anzeige

Auch bezüglich der Rechtzeitigkeit der Anzeige bestehen seit der Veröffentlichungdes § 138 Abs.1 differenzierte Ansichten.

(a) Übersicht über den Meinungsstand

Nach einer Ansicht ist § 138 als echtes Unterlassungsdelikt vollendet und somit strafbar, sobald der Tätereine unverzügliche oder sofortige Anzeige unterlassen und somit die beste Gelegenheit zur Verhinderung der Straftat mittels einer Anzeige somit versäumt hat.^[88] Die Vertreter einer zweiten Ansicht billigen dem Anzeigenden einen gewissen zeitlichen Spielraum.^[89] Eine weitere Ansicht schließt hieran an, versteht § 138 allerdings als ein Erfolgsdelikt, wonach die Kriterien eines Rücktritts vom Versuch eines echten Unterlassungsdelikts heranzuziehen und § 24 entsprechend anzuwenden sind.^[90]

[...]

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^[1] Alle im Folgenden nicht gesondert gekennzeichneten Paragraphen entstammen dem Strafgesetzbuch (StGB) in der Fassung der Bekanntmachung 13.11.1998 (BGBI S.3322), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 23.05.2017 (BGBI S.1226) m.W.v. 30.05.2017.

^[2] BGH, Urteil vom 19.5.2010–5 StR 464/09 (LG Berlin) = BGH NJW 2010, 2291.

^[3] Schöne, S.104; Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.2;

Westendorf, S.43; RG St 73, 53 (55).

^[4] Vgl. Westendorf, S.44 (58).

^[5] Welzel, S. 513 (516).

^[6] Kalck, S. 22 (23).

^[7] LK, Hanack, § 138, Rn.2; Kisker, S. 173; AK, Ostendorf, §§ 138, 139, Rn.3.

^[8] Otto, § 67, Rn.24.

^[9] Schöne, S. 44 (46).

^[10] Schwarz, S. 30 (34); Tag, JR 1995, S.134; Eisele, BT 1, Rn.1501; Rengier,

BT II, § 52, Rn.1; Küpper, BT 1, Teil II, § 3, Rn.68; Maurach, BT, TB 2, S.311.

^[11] Vgl. oben.

^[12] Schöne, S.106, Fn.350 a. E.; LK, Hanack, § 138, Rn.3.

^[13] Westendorf, S.61; Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.1;

BGHSt 42, 86 (88); Lackner/Kühl, Kühl, § 138, Rn.1; BGHSt 55, 148.

LK, Hanack, § 138, Rn.2; Maurach/Schröder/Maiwald, TB 2, § 98, Rn.6.

^[14] Vgl. oben.

^[15] SK, Rudolphi/Stein, § 138, Rn.2; LK, Hanack, § 138, Rn.2, 51 (55);

Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.1 a. E.

^[16] Westendorf, S.45 (46); Kisker, S. 173 (174).

^[17] Westendorf, S.25, 63; LK, Hanack, § 138, Rn.8; (abgekürzt: StRÄndG).

^[18] MK, Hohmann, § 138, Rn.9; Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.4; RGSt 60 254, 257; SK, Rudolphi/Stein, § 138, Rn.7.

^[19] Westendorf, S. 66 (67); LK, Hanack, § 138, Rn.6 (7).

^[20] RGSt 63, 105 (106); Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.6; MK, Hohmann, § 138, Rn.10; SK, Rudolphi/Stein, § 138, Rn.8.; a.M. Maurach/Schröder/Maiwald, TB 2, § 98, Rn.10 (11): soweit es um die Fortdauer bei Dauerdelikten geht.

^[21] Detert, S. 55 (57); Meister MDR 1953, 649 (651); Oppenhoff, § 39, Anm.5; SK, Rudolphi, § 138, Rn.30b; Maurach/Schröder/Maiwald, TB 2, § 98, Rn.19.

^[22] RGSt 64 370 (371); BGH, Holtz, MDR 1976, 987; Schwarz, S.53; Westendorf, S. 84, 85; NK, Ostendorf, §§ 138, 139, Rn.19.

^[23] Welzel, Das deutsche Strafrecht, S.517.

^[24] Vgl. Detert, S.60; Maurach/Schröder/Maiwald, TB 2, § 98, Rn.19.

^[25] Schwarz, S.55 (56); Westendorf, S.79 (80).

^[26] LK, Hanack, § 138, Rn.19.

^[27] GA, Wolff, 1879, 299 (302); John, S.199.

^[28] Vgl. oben: Welzel.

^[29] Westendorf, S.82; Schwarz, S.58 (59).

^[30] LK, Hanack, § 138, Rn.16 (17); Westendorf, S.81 (82).

^[31] Schwarz, S. 57; LK, Hanack, § 138, Rn.16.

^[32] MK, Hohmann, § 138, Rn.12; BGHSt 42, 86 (89); JZ 1997, Ostendorf, 1104 f.

^[33] Vgl. Wortlaut des § 138 Abs.1: „wer“.

^[34] BGHSt 36, 167, 169; BGH NJW1964, 731, 732; BGH NStZ 1982 244; vgl. ferner Ziemann/Ziethen, HRRS 10/2010 S.477; LK, Hanack, § 138, Rn.42.

^[35] BGH, Urteil vom 19.Mai 2010 – 5 StR 464/09 (LG Berlin).

^[36] Vgl. oben.

^[37] Binding, BT, S.677; Lackner/Kühl, Kühl, § 138, Rn.6; Fischer, § 138, Rn.17.

^[38] Westendorf, S.129; LK, Hanack, § 138, Rn.41; MK, Hohmann, § 138, Rn.21.

^[39] BGHSt 36, 167, 169; BGHSt 39, 164; Fischer, § 138, Rn.18; a.A.:

Joerden, JURA 1990, 636-638: Anzeigepflicht nur für den Teilnehmer;

Schwarz, S.106 ff.; Heghmanns, ZJS 2010, 788 (791): nur für den Gehilfen.

^[40] Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477 (478); Schönke/Schröder,

Sternberg-Lieben, § 138, Rn.20/21; NK, Ostendorf, § 139, Rn.6.

^[41] RGSt 60, 256; BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; BGH NStZ 1993, 50, 51; LK, Hanack, § 138, Rn.42ff.; Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.20/21.

^[42] Schmidhäuser, Bockelmann-FS, 1979, 693; SK, Rudolphi/Stein, § 138, Rn.5.

^[43] Vgl. Beispiel: Schmidhäuser, Bockelmann-FS, 1979, 683 (684).

^[44] Zur Begriffsformel der „völlig fremden Tat“: BGHSt 36, 167 (169).

^[45] BGH NStZ 1982, 244; LK, Hanack, § 138, Rn.44.

^[46] Fischer, § 138, Rn.19; BGH NStZ 1982, 244; BGH NJW 1956 30, 31.

^[47] Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, S. 477 (479); Fischer, § 138, Rn.19.

^[48] SK, Rudolphi/Stein, § 138, Rn.5 f.; Schmidhäuser, Bockelmann-FS, 1979, 685;

Schwarz, S.106 ff.; Kruse, JuS 1987, 386 (388); Westendorf, S.130 ff.

^[49] Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.20/21; BGHSt 19, 167;

BGH NJW 1956, 30, 31; BGH NStZ 1982, 244; NK, Ostendorf, § 139, Rn.7.

^[50] Joerden, JURA 1990, S.633 (639).

^[51] BGHSt 36, 167, 170; BGHSt 39, 164, 167; BGH NJW 2010, 2292;

Fischer, § 138, Rn.20; Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477 (479); RGSt 73, 52 f.;

Tag, JR 1995, 134; Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.20/21.

^[52] Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477 (479 a.E.).

^[53] Rspr.: BGHSt 14, 167, 169; BGH NStZ 1982, 244; BGHSt 36, 167, 169;

BGHSt 39, 164,167; BGH NStZ 2004, 499, 500; BGH, Holtz, MDR 1979, 635.

^[54] Lit.: MK, Hohmann, § 138, Rn.27; NK, Ostendorf, § 139, Rn.25; Rengier, BT II, § 52, Rn.10; Tag, JR 1995, 133 (136); Wolter, S.258 (Fn.6 m.w.N.).

^[55] Rspr.: BGH NJW 2010, 2991, 2992.

^[56] Lit.: Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.29; Westendorf, S.164 ff.; LK, Hanack, § 138, Rn.75; Fischer, § 138, Rn.20a; Rudolphi, FS-Roxin, 2001, 836 ff.; Maurach/Schröder/Maiwald, TB 2, § 98, Rn.17; Otto, § 67, Rn.34; Postpendenzfeststellung: Joerden, JURA 1990, 633 (640).

^[57] Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477 (482).

^[58] Roxin/Schünemann, § 25, Rn.1; BVerfGE 56, 37, 49 f.; BGHSt 34, 324, 326.

^[59] BVerfGE 56, 37, 49 f; Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477, (483).

^[60] Heghmanns, ZJS 2010, 788 (790); SK, Rudolphi/Stein, § 138, Rn.6.

^[61] Vgl. Westendorf, S.156 ff.

^[62] Vgl. BGH NJW 2010, 2291 (2293) mit Anm. Schiemann; Tag, JR 1995, 135.

^[63] Tag, JR 1995, 135.

^[64] Vgl. Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477 (482).

^[65] Vgl. oben.

^[66] BGH NJW 2010, 2292, Rn.16.

^[67] BGH NJW 2010, 2292, Rn.15 a.E.

^[68] Vgl. Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477 (481, 482).

^[69] BGHSt 36, 176, 169.

^[70] Ziemann/Ziethen, HRRS 2010, 477 (482).

^[71] JuS, Böhm, 1961, S. 177, 178; ZStW, Jescheck, 1965, Heft I, S.109 (122); BGHSt 14, 280, 281; LK, Hillenkamp, Vor § 22, Rn.102, 103.

^[72] JURA, Loos/Westendorf, 1998, S.405.

^[73] Westendorf, S.87; JURA, Loos/Westendorf, 1998, S.405.

^[74] Vgl. Schöne, S. 118.

^[75] Köhler, GA 1936, 397 (405); Westendorf, S.87.

^[76] Kaufmann, S.207; Herzberg, S.23; AK, Seelmann, § 13, Rn.15.

^[77] SK, Rudolphi/Stein, § 138, Rn.3; JURA, Westendorf/Loos, 1998, S.405.

^[78] Vgl. Schöne, S.119.

^[79] Vgl. Schwarz, S.47.

^[80] Schöne, S.125; Westendorf, S.93; JURA, Loos/Westendorf, 1998, S.405.

^[81] Detert, S.54 f.; LK, Hanack, § 138, Rn.25.

^[82] Westendorf, S.94, 95;Schöne, S.126.

^[83] Schöne, S.126.

^[84] Westendorf, S.93; JURA, Loos/Westendorf, 1998, S.406.

^[85] Vgl. JURA, Loos/Westendorf, 1998, S.406.

^[86] Westendorf, S.96; Zielinski, S.194 ff.

^[87] BGHSt 21, 50 (54); JURA, Geilen, 1983, S. 138 (143); Lackner/Kühl,

Kühl, § 323c, Rn.10; BGH MDR/H 1993, 721 (722); MK, Freund, § 323c, Rn.82.

^[88] Puppe, NStZ 1996, 597 (598); Köhler, GA 1936, 397 (403).

^[89] BGHSt 42, 86 (88); LK, Hanack, § 138, Rn.23 f.; Schwarz, S.66Fischer, § 138, Rn.24.; Schönke/Schröder, Sternberg-Lieben, § 138, Rn.12; RG JW 1934, 38.

^[90] Rudolphi, FS-Roxin, S.827 (838, 839); NK, Ostendorf, §§ 138, 139, Rn.14.