Reform und Kündigungsschutz in Deutschland - eine Antagonie?

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Darstellungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Aktuelle Diskussion
II. Entwicklung des Kündigungsschutzrechts
III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

B. Arbeitsmarktwirkungen des Kündigungsschutzes..

C. Kritik am Kündigungsschutzrecht
I. Ausgangslage des geltenden Kündigungsschutzrechts ..
1. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
2. Soziale Rechtfertigung der Kündigung
3. Geltendmachung der Sozialwidrigkeit durch Kündigungsschutzklage
II. Mängel und Probleme in der Praxis
1. Richterrecht und Rechtsunsicherheit durch § 1 KSchG ...
a) Personenbedingte Kündigung
b) Verhaltensbedingte Kündigung
c) Betriebsbedingte Kündigung
2. Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG
3. Kündigungsschutzrechtliche Privilegierung von Klein- betrieben durch § 23 KSchG
a) Verfassungsmäßigkeit der Kleinbetriebsklausel
b) Diskussion um die Flexibilisierung des Schwellen- wertes
c) Tendenzen der Rechtsprechung
4. Anhörung des Betriebsrates
5. Weiterbeschäftigungsanspruch
6. Sonderkündigungsschutz
a) Kündigungsschutz Schwerbehinderter
b) Kündigungsschutz gemäß §§ 9 MuSchG, 18 BErzGG
7. Betriebsübergang
8. Prozessdauer und Verzugsrisiko
9. Abfindungspraxis
a) Bedeutung des gerichtlichen Abfindungsvergleichs
b) Abfindungspraxis an deutschen Arbeitsgerichten

D. Kündigungsschutz in der Europäischen Union
I. Überblick über die Rechtslage in ausgewählten EU-Staaten
1. Dänemark
2. Finnland
3. Frankreich
4. Italien
5. Niederlande
6. Österreich
7. Portugal
8. Schweden
9. Spanien
10. Vereinigtes Königreich - Großbritannien
II. Rechtsvergleich mit dem deutschen Recht

E. Reformbestrebungen in der Politik und Literatur
I. Der Kündigungsschutz im politischen Wandel
1. Modifikationen im Kündigungsschutzrecht durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz von 1996
2. Reformforderungen von Parteien und Verbänden in der heutigen Zeit
3. Das Reformkonzept der Bundesregierung
II. Darstellung von Reformvorschlägen in der Literatur
1. Bauer
2. Buchner
3. Hromadka
4. Preis
5. Willemsen

F. Eigener Reformvorschlag
I. Änderungsvorschläge im KSchG und BetrVG
II. Steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Optimierung

G. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Darstellungsverzeichnis

Tabelle 1: Erledigte Kündigungsschutzklagen bei den Arbeits- gerichten 44

Abbildung 1: Stringenz des Kündigungsschutzes Ende der 1990er Jahre 60

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

I. Aktuelle Diskussion

Deutschlands wirtschaftliche Probleme sind groß: Das Wachstum erlahmt, die Arbeitslosenzahlen steigen ständig¹, die Verschuldung ist zu hoch. Ursache ist nicht nur die labile Konjunktur, sondern auch die Strukturkrise, in der sich das Land befindet. Um das zu ändern, hat Bundeskanzler Gerhard Schröder in seiner Regierungserklärung vom 14. März 2003 mit dem Titel „Mut zum Frieden und Mut zur Veränderung“ Strukturreformen vor allem in der Arbeitsmarkt- und Sozialpolitik angekündigt. „Ohne Strukturreformen verpufft jeder Nachfrageimpuls.“ erklärte Schröder im Bundestag.

Eine der von Schröder angekündigten Maßnahmen ist die Reform des Kündi- gungsschutzrechts. Ein Thema, das in den letzten Wochen und Monaten von Politikern, Wirtschafts- und Arbeitsrechtswissenschaftlern gleichermaßen disku- tiert wurde.

Viele Wirtschaftswissenschaftler² sind der Überzeugung, dass die restriktiven Kündigungsschutzregelungen ein entscheidendes Beschäftigungshemmnis darstellen, weil die Unternehmer aus Angst vor nicht kalkulierbaren Entlassungskosten mit Neueinstellungen zögern.

Auch die Arbeitsrechtswissenschaft spart nicht an Kritik am bestehenden deut- schen Kündigungsschutzrecht: Es sei unsinnig³, nicht realitätsnah und würde als „Abwehrbollwerk“⁴ Arbeitsplatzinhaber vor den Arbeitsplatzsuchenden schützen. Kündigungsschutzprozesse hätten „Lotteriecharakter“⁵ und würden die Beteiligten zu unwürdigem Feilschen und Taktieren, Verschleiern und Lügen zwingen⁶.

In der Politik⁷ betrachtet man ebenfalls das Kündigungsschutzrecht als Hinder- nis für Einstellungen. Deshalb wird es als notwendig erachtet, Korrekturen vor- zunehmen, um die wirtschaftlichen Kräfte zu mobilisieren und das unternehme- rische Engagement zu steigern. Heftige Kritik kommt dagegen aus Gewerk- schaftskreisen,⁸ weil befürchtet wird, dass eine Reform zu einer noch höheren Arbeitslosigkeit führt.

Diese Diplomarbeit versucht zu klären, ob und inwieweit eine Reform des deut- schen Kündigungsschutzrechts notwendig ist. Dazu soll im ersten Teil auf die Arbeitsmarktwirkungen des Kündigungsschutzes eingegangen werden. Im An- schluss daran werden im zweiten Teil wesentliche Kritikpunkte am deutschen Kündigungsschutzrecht herausgestellt. Nach einem Überblick über die Ausge- staltung des Kündigungsschutzes in verschiedenen Staaten der Europäischen Union sollen im vierten Teil einige der von der Literatur und Politik angebotenen vielgestaltigen Reformmodelle vorgestellt werden. Die Diplomarbeit schließt mit dem Versuch eines eigenen Vorschlags und einer Zusammenfassung der ge- wonnenen Erkenntnisse ab.

II. Entwicklung des Kündigungsschutzrechts

Der Kündigungsschutz begann sich in Deutschland nach Beendigung des Ersten Weltkrieges zu entwickeln. Bis dahin bestand - mit Ausnahme einiger Vorschriften über Kündigungsfristen (z. B. § 67 HGB) - Vertragsfreiheit und somit Kündigungsfreiheit.

Erstmals 1920 fand der Gedanke des Schutzes vor sozialwidrigen Kündigungen Anerkennung: Nach dem Betriebsrätegesetz (BRG) konnte ein Arbeitnehmer Einspruch gegen eine Kündigung beim Betriebsrat erheben. Wenn dieser den Einspruch billigte, war es dem Arbeitnehmer möglich, gegen den Arbeitgeber zu klagen. Bei einer unberechtigten Kündigung hatte das Gericht eine Entschädi- gung festzusetzen. Der Arbeitgeber konnte der Entschädigungszahlung aber entgehen, wenn er den Arbeitnehmer weiter beschäftigte.

In der DemobilmachungsVO, ebenfalls von 1920, waren die ersten Ansätze ei- ner sozialen Auswahl bei betriebsbedingten Kündigungen zu finden. Danach musste nach der Prüfung der Betriebsverhältnisse, insbesondere der Ersetz- barkeit des einzelnen Arbeitnehmers im Verhältnis zu der Wirtschaftlichkeit des Betriebes, das Lebens- und Dienstalter sowie der Familienstand des Arbeit- nehmers so berücksichtigt werden, dass die älteren, eingearbeiteten Arbeit- nehmer und diejenigen mit unterhaltsbedürftigen Angehörigen möglichst ihren Arbeitsplatz behielten.⁹

Im Nationalsozialismus orientierte sich der Gesetzgeber weitgehend an den Entschädigungsregelungen des Betriebsrätegesetzes. Allerdings wurde im Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit (AOG) von 1934 die starke Stellung des Betriebsrates im Kündigungsschutzverfahren beseitigt.

Nach der ArbeitsplatzwechselVO von 1939 bedurfte es sowohl bei einer Arbeitgeberkündigung als auch bei einer Arbeitnehmerkündigung der Zustimmung des Arbeitsamtes.

1947 wurde das AOG durch die Militärregierungen aufgehoben. Zur Ausfüllung der Lücke in der gesetzlichen Regelung gingen die Besatzungszonen unterschiedliche Wege. Teilweise wurden neue Kündigungsschutzgesetze geschaffen, teilweise zog man die Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB oder die Vorschriften der ArbeitsplatzwechselVO heran.

Da dieser Zustand der Rechtszersplitterung auf Dauer untragbar war, drängten die Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände der damaligen Bundesrepublik auf eine einheitliche gesetzliche Regulierung. 1950 einigten sich die Sozialpart- ner auf den Hattenheimer Entwurf, der die Grundlage für den Regierungsent- wurf eines Bundeskündigungsschutzgesetzes bildete. Am 13.08.1951 trat das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) in Kraft. Seitdem bedarf jede ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtferti- gung.

Der Schutz des Arbeitnehmers vor ungerechtfertigten Kündigungen wurde 1972 dadurch noch verstärkt, dass das Betriebsverfassungsgesetz die Anhörung des Betriebsrates vor jeder Kündigung zur Wirksamkeitsvoraussetzung machte.

In den 80er Jahren hatte die konservativ-liberale Regierungskoalition vor dem Hintergrund einer schwierigen Arbeitsmarktsituation nach dem Ölpreisschock begonnen, das Arbeitsrecht zu lockern. Durch das Beschäftigungsförderungs- gesetz 1985 wurde es möglich, Arbeitsverhältnisse bis zu 18 Monaten auch ohne sachlichen Grund zu befristen. Ziel war es, zusätzliche Beschäftigungs- chancen zu schaffen.¹⁰

1996 wurde erstmals der Kündigungsschutz selbst reduziert, um die Schaffung neuer Arbeitsplätze zu erleichtern¹¹ und damit die Arbeitslosigkeit zu senken: Das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz (ArbBeschFG)¹² hob den Schwellenwert für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes von fünf auf zehn Arbeitnehmer an (wobei Teilzeitbeschäftigte anteilig berücksichtigt wur- den). Des Weiteren wurde die Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigun- gen auf die Grunddaten Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Un- terhaltspflichten des Arbeitnehmers begrenzt und den betrieblichen Notwendig- keiten gegenüber der Sozialauswahl ein größeres Gewicht verschafft. Diese Maßnahmen sollten die Rechtssicherheit erhöhen und Kündigungen für den Arbeitgeber berechenbarer machen.¹³

1998 nach dem Wahlsieg der rot-grünen Regierungskoalition wurden durch das Korrekturgesetz¹⁴ fast sämtliche Änderungen des ArbBeschFG im Kündigungs- schutz wieder aufgehoben, was damit begründet wurde, dass der erhoffte Be- schäftigungseffekt durch die Anhebung des Schwellenwertes ausgeblieben war und auch das Ziel, Kündigungen berechenbarer zu machen, nicht erreicht wur- de.¹⁵

Jetzt - im Jahre 2003 - stagniert die Wirtschaft erneut, die Zahl der Arbeitslo- sen erreicht Monat für Monat Rekordmarken. Und die gleiche Regierungskoali- tion, die 1998 nach ihrem Amtsantritt die durch das ArbBeschFG erfolgten De- regulierungen im Kündigungsschutzgesetz rückgängig gemacht hat, versucht jetzt, durch Lockerung des Kündigungsschutzes Arbeitgeber zu Neueinstellun- gen zu bewegen. Angekündigt hat Bundeskanzler Gerhard Schröder in seiner Regierungserklärung vom 14. März 2003 ein Wahlrecht des Arbeitnehmers zwi- schen der Klage auf Weiterbeschäftigung und einer gesetzlich festgelegten Ab- findung bei betriebsbedingten Kündigungen sowie die Umgestaltung der Sozi- alauswahl. Außerdem sollen bei der Berechnung des Schwellenwertes in § 23 KSchG neu eingestellte Arbeitnehmer mit befristetem Arbeitsvertrag nicht berücksichtigt werden.

III. Verfassungsrechtliche Grundlagen

Der Kündigungsschutz ist Ausdruck des Sozialstaatsprinzips. Dieses wird aus Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG abgeleitet und begründet die Pflicht des Staa- tes, „für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen“¹⁶. Das heißt, dass in allen Gesetzen eine sachlich- gerechte Abwägung der durch die Grundrechte geschützten Individualinteres- sen erfolgen muss.¹⁷

Bei einer Kündigung treffen das Interesse des Arbeitnehmers am Bestand seines Arbeitsplatzes und das Interesse des Arbeitgebers an einer effektiven Unternehmensführung aufeinander.

Artikel 12 Abs. 1 GG schützt unter anderem die freie Wahl des Arbeitsplatzes und den Willen des Arbeitnehmers, seinen Arbeitsplatz zu behalten, um seinen Beruf auszuüben.¹⁸ Aus diesem Schutz kann aber weder ein Anspruch auf Be- reitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie auf einen gewählten Arbeitsplatz abgeleitet werden.¹⁹ Dem steht das Recht des

Arbeitgebers auf eine freie unternehmerische Betätigung aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG entgegen, also seinem Interesse, nur Arbeitnehmer zu beschäftigen, die seinen Vorstellungen entsprechen und ihre Zahl auf das von ihm bestimmte Maß zu beschränken.

Das Sozialstaatsprinzip richtet sich auf den Schutz der sozialen Grundrechte aller Interessengruppen, deshalb muss das Kündigungsschutzrecht versuchen, eine praktische Konkordanz zwischen den kollidierenden Grundrechtspositio- nen herzustellen. Das Kündigungsschutzrecht hat deswegen zum Ziel, den Ar- beitnehmer gegen die willkürliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit gegen den Verlust seiner Existenzgrundlage zu schützen. Noch spezieller lässt sich sagen, dass es den Folgen extremer Abhängigkeit des Arbeitnehmers ent- gegenwirkt, die sich dann ergeben würde, wenn der Arbeitgeber Kündigungs- freiheit hätte und der Arbeitnehmer so sehr eine Kündigung fürchten müsste, dass er zu überobligatorischen Arbeitsbedingungen bereit wäre.²⁰

Das BVerfG hat festgestellt, dass der Staat mit dem geltenden Kündigungs- schutzgesetz - ein Bestandsschutzgesetz - der ihm obliegenden Schutzpflicht zugunsten des Arbeitnehmers als schwächeren Vertragspartner hinreichend Rechnung trägt.²¹

Im Hinblick auf die Reformbestrebungen im Kündigungsschutzrecht muss man sich fragen, ob der durch das Kündigungsschutzgesetz vermittelte Schutz auch in anderer Weise erreicht werden könnte. Bei Abschaffung des Bestandsschutzes bleibt nur die Möglichkeit, dass der Gesetzgeber eine Abfindung²² für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses festsetzt.²³

Das BVerfG zeigt in einem Beschluss im Jahre 1998²⁴ auf, dass die Erwartung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nur gegen Abfindungszahlung²⁵ beenden zu können, sich ebenfalls arbeitsplatzschützend auswirkt. Der Bestandsschutz würde in einen Geldausgleich umgemünzt, so dass der sozialstaatlich gebotene Schutz gegeben sei.

Verfassungsrechtlich bestehen also keine Bedenken bei einer Umstellung des Kündigungsschutzrechts von einem Bestandsschutzsystem in ein abfindungsorientiertes System.

B. Arbeitsmarktwirkungen des Kündigungsschutzes

Wenn diskutiert werden soll, ob das deutsche Kündigungsschutzrecht einer Reform bedarf, muss vorher die Frage gestellt werden, welchen Einfluss der Kündigungsschutz auf den Arbeitsmarkt hat.

Die Beziehungen zwischen Kündigungsschutz und Arbeitsmarktergebnissen werden oft diskutiert und in zahlreichen wirtschaftswissenschaftlichen Studien untersucht. Bevor auf die Ergebnisse einer der jüngsten Untersuchungen durch die „Organisation for Economic Cooperation and Development“ eingegangen wird, sollen häufig in der Fachliteratur genannte potentielle Vor- und Nachteile des Kündigungsschutzes zusammengefasst werden:

Folgende positive Aspekte werden aufgeführt:

- Der Kündigungsschutz würde für den Arbeitnehmer wirtschaftliche Un- gewissheiten reduzieren und seine Zufriedenheit erhöhen. Der Arbeit- nehmer wäre länger in seinem jeweiligen Arbeitsverhältnis beschäftigt und hätte mehr Interesse daran, sich fortzubilden und betriebsrelevante Kompetenzen zu erlangen. Das würde wiederum seine Produktivität stei- gern.²⁶
- Weiterhin dürfte nicht vernachlässigt werden, dass stabile Arbeitsver- hältnisse soziale Bindungen im Betrieb, mehr Vertrauen und bessere Zu- sammenarbeit schaffen.²⁷ Dies führe dazu, dass der Arbeitnehmer enga- gierter ist und sich besser mit seinen Aufgaben identifiziert.
- Stringenter Kündigungsschutz wäre außerdem ein Standortvorteil, weil multinationale Konzerne zuerst dort Personalabbau betreiben würden, wo sie weniger strenge Schutzregeln vorfinden. Eine Rücknahme des Kündigungsschutzes würde dagegen zu einem Personalabbau führen, der die eventuellen Beschäftigungsgewinne überkompensieren würde.²⁸

Dagegen werden den restriktiven Schutzregelungen eine Reihe negativer Effek- te zugeschrieben:

- Kündigungsschutz würde sich negativ auf die Einstellungsbereitschaft auswirken. Kündigungen seien unzumutbar erschwert und verteuert. Der Arbeitgeber wäre deshalb auch im Konjunkturaufschwung nicht bereit, neue Arbeitsplätze zu schaffen. Stattdessen würde er sich andere Gestaltungsmöglichkeiten suchen, wie z. B. die Anordnung von Überstunden oder eine Produktionsverlagerung ins Ausland.²⁹ Der Arbeitgeber würde auch dazu veranlasst werden, den Kündigungsschutz zu umgehen, indem er auf atypische Beschäftigungsformen wie befristete Arbeitsverträge und Einsatz von Zeitarbeit zurückgreift.
- Starre Regulierungen würden die Funktionsfähigkeit des Marktes be- schränken.³⁰ Es käme zu Strukturverhärtungen am Arbeitsmarkt, denn Unternehmen wären nicht mehr fähig, auf sich schnell verändernde öko- nomische Rahmenbedingen zu reagieren und notwendige Anpassungen des Arbeitskräftevolumens vorzunehmen. Dies hätte eine Verringerung des Produktivitätsniveaus und Wachstumsverluste zur Folge.³¹
- Das bestehende Kündigungsschutzrecht hätte weiterhin eine „massive Kartellwirkung zum Schutz der Arbeitsplatzbesitzer gegenüber den Ar- beitsuchenden“³² und würde einer gerechten Arbeitsplatzverteilung im Weg stehen. Beschäftigte Arbeitnehmer könnten für sie nicht geeignete Arbeitsplätze blockieren, während Erwerbslose keine Chancen auf Wie- dereingliederung hätten und die Wahrscheinlichkeit lang anhaltender Ar- beitslosigkeit und sozialer Ausgrenzung für diesen Personenkreis hoch wäre.³³
- Außerdem würde der Arbeitgeber versuchen, die durch die Schutzrege- lungen entstehenden Kosten durch niedrige Löhne und Gehälter auszugleichen.³⁴
- Letztlich würde der besonders hohe Schutz einzelner Arbeitnehmergrup- pen, z. B. Schwerbehinderter, zum „ökonomischen Fluch des gut Ge- meinten“³⁵ führen und das Risiko, in der Arbeitslosigkeit zu verbleiben, weiter erhöhen, weil die Unternehmen noch größere Belastungen zu er- warten hätten.

Könnten die aufgeführten Nachteile empirisch nachgewiesen werden, wäre ein rigider Kündigungsschutz aus arbeitsökonomischer Sicht strikt abzulehnen. Allerdings sind empirische Untersuchungen der Effekte von Kündigungsschutzbestimmungen auf den Arbeitsmarkt mit großen Schwierigkeiten verbunden, was unter anderem auf unaktuelle Angaben, subjektive Messgrößen oder das Fehlen von empirischen Daten über die Dynamik von Reformen des Kündigungsschutzrechts zurückzuführen ist.³⁶

Aus einer empirischen Untersuchung der OECD im „Employment Outlook“ aus dem Jahre 1999 zu dem Thema „Beschäftigungsschutz und Arbeitsmarktergebnisse“³⁷ geht hervor, dass die Rigidität von Kündigungsschutzbestimmungen nur einen geringen bzw. gar keinen Einfluss auf das Niveau von Beschäftigung und Arbeitslosigkeit hat.

Allerdings liefert die Studie Hinweise darauf, dass der Kündigungsschutz für die Verteilung der Beschäftigungschancen und der Arbeitslosigkeitsrisiken von Bedeutung sein könnte. Dass die Arbeitslosenquote der Männer im Haupterwerbsalter mit steigender Regulierung sinkt, lässt vermuten, dass die Stammbelegschaft („Insider“) zu Lasten von Berufseinsteigern und Arbeitslosen („Outsider“) von starrem Kündigungsschutz profitiert.

Weiterhin erhärten die Ergebnisse die Schlussfolgerung, dass rigide Kündigungsschutzvorschriften die Fluktuation am Arbeitsmarkt mindern und die Stabilität der Beschäftigung erhöhen. Bei strengerer Regulierung werden weniger Personen arbeitslos, bei Verlust des Arbeitsplatzes besteht aber die Gefahr einer länger andauernden Arbeitslosigkeit.

Zusammenfassend lässt sich feststellen: Der Kündigungsschutz hat Auswirkun- gen auf die Arbeitsmarktergebnisse. Wenn auch nicht empirisch nachgewiesen auf das Niveau der Arbeitslosigkeit, jedenfalls auf deren Dynamik und Struktur.³⁸ Der politische Entscheidungsträger sollte darum zur Reduzierung der Langzeitarbeitslosigkeit und zur Verbesserung der Arbeitsmarktergebnisse auch die Regulierungsstärke des Kündigungsschutzes überdenken.

C. Kritik am Kündigungsschutzrecht

I. Ausgangslage des geltenden Kündigungsschutzrechts

Bevor auf Kritikpunkte am deutschen Kündigungsschutzrecht eingegangen wird, soll es - ausgehend von einigen Begriffsdefinitionen - hier kurz skizziert werden.

Unter einer Kündigung versteht man „eine einseitig empfangsbedürftige Wil- lenserklärung, die das Arbeitsverhältnis unmittelbar für die Zukunft sofort oder nach Ablauf einer Kündigungsfrist beenden soll, ohne das noch irgendein Akt der Mitwirkung des Gekündigten … erforderlich ist.“³⁹ Die Kündigung steht grundsätzlich beiden Arbeitsvertragsparteien zur Verfügung und ist ein Gestal- tungsrecht, welches weder ausgeschlossen werden kann noch der Verjährung unterliegt.

Das Kündigungsrecht - „die Gesamtheit der die Kündigung im Arbeitsrecht betreffenden Normen“⁴⁰ - begründet Voraussetzungen für eine rechtswirksame Kündigung, egal ob diese durch den Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer selbst ausgesprochen wird. Dazu gehören die Erfüllung der Anforderungen an Willenserklärungen, das Schriftformerfordernis nach § 623 BGB oder die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist bei einer ordentlichen Kündigung.

Demgegenüber beinhaltet das Kündigungsschutzrecht nur diejenigen Normen, die das freie Kündigungsrecht des Arbeitgebers einschränken.⁴¹ Das Kündigungsschutzrecht unterscheidet zwischen dem allgemeinen und dem besonderen Kündigungsschutz.

Zum allgemeinen Kündigungsschutzrecht gehört § 102 BetrVG, der die Mitwir- kung des Betriebsrates bei jeder Kündigung durch den Arbeitgeber als Wirk- samkeitsvoraussetzung festschreibt. Von spezieller Bedeutung ist aber das Kündigungsschutzgesetz, welches insbesondere die soziale Rechtfertigung der Kündigung verlangt, was im BGB - d. h. im allgemeinen Kündigungsrecht - nicht vorgesehen ist.

Das besondere Kündigungsschutzrecht schützt neben dem KSchG einzelne Personengruppen, z. B. Schwangere und Mütter gemäß § 9 MuSchG, Arbeitnehmer im Erziehungsurlaub nach § 18 BErzGG oder Schwerbehinderte gemäß §§ 85 bis 92 SGB IX.

1. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Der allgemeine Kündigungsschutz kommt für den Arbeitnehmer nur in Betracht, wenn das KSchG betrieblich, sachlich und persönlich anwendbar ist.

Bei der betrieblichen Anwendbarkeit des KSchG ist auf die Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb abzustellen. Gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG gilt es nur, wenn in der Regel mehr als 5 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Das KSchG erstreckt sich sachlich nur auf ordentliche Kündigungen des Arbeitgebers gegenüber Arbeitnehmern.⁴²

Der persönliche Geltungsbereich ergibt sich aus § 1 Abs. 1 KSchG. Danach muss das Arbeitsverhältnis mindestens 6 Monate ohne Unterbrechung in demselben Betrieb oder Unternehmen bestanden haben, damit der betroffene Arbeitnehmer dem KSchG unterfällt.

2. Soziale Rechtfertigung der Kündigung

Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ge- genüber dem Arbeitnehmer rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Das heißt, die Kündigung ist nur dann wirksam, wenn sie durch einen der in § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG genannten Gründe sozial gerechtfertigt ist. Ein solcher Kündigungsgrund kann in der Person des Arbeitnehmers (z. B. mangelnde Eignung), in seinem Verhalten (etwa schuldhafte Vertragspflichtverletzungen) oder in dringenden betrieblichen Erfordernissen (z. B. Rationalisierungs- maßnahmen) liegen.

Liegt ein „positiver Grund“ i. S. v. § 1 Abs. 2 S. 1 vor, kann die Kündigung trotz- dem sozial ungerechtfertigt sein. Das KSchG benennt in § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG „negative Gründe“, und zwar den Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie i. S. v. § 95 BetrVG, das Vorhandensein einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder Unternehmen, außerdem die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen oder unter geänderten Arbeitsbedingungen bei Einverständnis des Arbeitnehmers. Zusätzlich muss der Betriebsrat form- und fristgerecht widersprochen haben.

3. Geltendmachung der Sozialwidrigkeit durch Kündigungsschutzklage

Der Arbeitnehmer muss die Sozialwidrigkeit der Kündigung innerhalb von 3 Wochen nach deren Zugang vor dem zuständigen Arbeitsgericht geltend machen, sonst wird die sozial ungerechtfertigte Kündigung gemäß §§ 4, 7 KSchG rechtswirksam. Sie wird aber nur dann wirksam, wenn sie nicht aus anderen als den in § 1 KSchG genannten Gründen, z. B. wegen Sittenwidrigkeit oder fehlender Anhörung des Betriebsrates, unwirksam ist.

Hält das Arbeitsgericht die Kündigung für sozial ungerechtfertigt, stellt es fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung aufgelöst worden ist und deshalb fortbesteht. In Ausnahmefällen kann das Gericht gemäß § 9 KSchG auf Antrag einer Partei das Arbeitsverhältnis auflösen und den Arbeitgeber zur Zah- lung einer angemessenen Abfindung verurteilen. Das Gericht hat dem Auflö- sungsantrag des Arbeitnehmers stattzugeben, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Dem Antrag des Arbeitgebers ist stattzugeben, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht mehr erwarten lassen. Für die Höhe der Abfindung gibt § 10 KSchG dem Gericht ei- nen gewissen Rahmen vor. Hier sind Obergrenzen zwischen 12 und 18 Mo- natsverdiensten je nach Alter des Arbeitnehmers und Dauer des Beschäfti- gungsverhältnisses vorgesehen.

II. Mängel und Probleme in der Praxis

1. Richterrecht und Rechtsunsicherheit durch § 1 KSchG

Die Kündigungsschutznormen enthalten eine Vielzahl an Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen, die der Konkretisierung und Auslegung durch die Rechtsprechung bedürfen. Die Normsetzungsbefugnis wird also vom Par- lament auf die Gerichte übertragen. Die gerichtlichen Entscheidungen - vor al- lem die des BAG - erhalten gesetzesähnliche Geltung für die Praxis.⁴³ Das deutsche Kündigungsschutzrecht ist also weitgehend Richterrecht.

Das Kündigungsschutzgesetz bringt in § 1 in knapper Form zum Ausdruck, dass eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt und damit rechtswirksam ist, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Allerdings füllen Rechtsprechung und Literatur zu diesen drei Kündigungsgründen Bän- de.⁴⁴

Ursache dafür ist, dass das BAG drei Grundsätze auf alle Kündigungen anwendet: Das „ultima-ratio“-Prinzip, das Prognoseprinzip und das Prinzip der Interessenabwägung im Einzelfall.⁴⁵

Das „ultima-ratio“-Prinzip besagt, dass eine Kündigung nur dann in Frage kommt, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen möglichen milderen Mittel (z. B. Abmahnung, Versetzung) erschöpft sind, um das bisherige Arbeits- verhältnis fortzusetzen.⁴⁶ Damit hat sich die Rechtsprechung weit von den in der amtlichen Gesetzesbegründung genannten Normzielen des Kündigungs- schutzgesetzes entfernt. Die vom Gesetzgeber im Jahre 1951 bezweckte Will- kürkontrolle⁴⁷ wurde so weit gesteigert, dass eine Kündigung nur noch als un- ausweichlich letzte Maßnahme in Betracht kommt. Bei einem zerrütteten Ar- beitsverhältnis ist dieser Bestandsschutz, der noch stärker ausgebaut ist als bei einer Ehe, nicht einzusehen.⁴⁸

Die Kündigung stellt keine Sanktion für betriebliche Beeinträchtigungen in der Vergangenheit dar, sondern ist erst dann rechtswirksam, wenn zukünftig weitere Beeinträchtigungen befürchtet werden müssen.⁴⁹ Nach dem Prognoseprinzip ist eine Kündigung also nur wirksam, wenn nach einer „nach objektiven Kriterien vorzunehmenden Zukunftsprognose“⁵⁰ die Fortsetzung des ungestörten Arbeitsverhältnisses nicht mehr erwartet werden kann. Freilich sind solche Prognosen überaus schwierig zu stellen.

Der dritte Grundsatz ist das Prinzip der Interessenabwägung. Ist vom Gericht festgestellt worden, dass „an sich“ ein Kündigungsgrund vorliegt, so hat es im zweiten Schritt zu prüfen, ob dieser Grund auch im Einzelfall - unter der umfas- senden Abwägung zwischen dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnis- ses - angemessen ist. Erst diese richterliche Abwägung, deren Maßstäbe für die Parteien kaum erkennbar sind, bestimmt den Verfahrensausgang. Sie führt oft zu überraschenden Ergebnissen, denn „Praktikable Kriterien für diese Inte- ressenabwägung lassen sich der nicht selten konturlosen Spruchpraxis nur be- dingt entnehmen.“⁵¹. Das macht die Kündigung weitgehend unkalkulierbar.

Durch die kumulative Anwendung der drei Grundsätze ist der Ausgang von Kündigungsschutzprozessen kaum noch prognostizierbar. Erschwerend kommt hinzu, dass sich diese Prinzipien je nach Kündigungsart präzisieren.

Auf die jeweiligen Probleme in der Handhabung der einzelnen Kündigungsarten soll jetzt näher eingegangen werden.

a) Personenbedingte Kündigung

Voraussetzung für eine personenbedingte Kündigung ist, dass der Arbeitneh- mer aus persönlichen Gründen die Fähigkeit und Eignung nicht mehr besitzt, seine arbeitsvertraglichen Pflichten ganz oder teilweise zu erbringen.⁵² Betrieb- liche oder wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers werden dadurch erheb- lich beeinträchtigt.⁵³

Die erste Schwierigkeit ist die Frage, ob der Kündigungsgrund wirklich „in der Person“ des Arbeitnehmers liegt und damit die Abgrenzung zur verhaltensbe- dingten Kündigung. Zum Beispiel sind Kündigungen, die wegen Pflichtverlet- zungen im Zusammenhang mit einem Alkoholmissbrauch ausgesprochen wer- den, rechtsunsicher.⁵⁴ Kommt der Trunksucht ein medizinischer Krankheitswert zu, dann muss der Arbeitgeber die Grundsätze der krankheitsbedingten Kündi- gung anwenden.⁵⁵ Solange der Arbeitnehmer sein Verhalten noch steuern kann, würde eine verhaltensbedingte Kündigung in Frage kommen. Wenn der Arbeitgeber sich dessen nicht sicher ist und den Betriebsrat zur falschen Kündi- gung anhört, ist die Betriebsratsanhörung und damit die Kündigung unwirksam.

In Anwendung des Prognoseprinzips bedarf es des Nachweises des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung nicht mehr besitzt, um zukünftig seine Arbeitsleistung zu erbringen.⁵⁶

Dass diese Prognose problematisch ist, lässt sich am Beispiel der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, einem Unterfall der krankheitsbedingten Kündigung,⁵⁷ die wiederum den Hauptfall der personenbedingten Kündigung darstellt, verdeutlichen: „Eine negative Gesundheitsprognose liegt vor, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgrund objektiver Tatsachen da- mit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft wiederholt arbeitsun- fähig sein wird“.⁵⁸ Bei seiner Gesundheitsprognose darf der Arbeitgeber nur Krankheiten einbeziehen, die voraussichtlich in der Zukunft wieder auftreten können.⁵⁹ Nur hat er meist keine Kenntnis über die den Fehlzeiten zugrunde liegenden Krankheiten. Er kann nur mit Indizwirkung aus den Krankheitszeiten der Vergangenheit auf die zukünftige Entwicklung des Gesundheitszustandes schließen. Da er nicht in der Lage ist, eine sichere Prognose zu stellen, ist die Kündigung völlig unsicher. Der Arbeitgeber kann sich zwar beim Arbeitnehmer über dessen Erkrankungen erkundigen, eine Auskunftspflicht des Arbeitneh- mers über seinen Gesundheitszustand gibt es allerdings nicht.⁶⁰

Sogar wenn sich der Arbeitnehmer vorprozessual geweigert hat, die ihn behan- delnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, ist es ihm nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die vom Arbeitgeber behauptete negative Gesund- heitsprognose unter Bezugnahme auf ein ärztliches Zeugnis zu bestreiten.⁶¹

Des Weiteren müssen gemäß dem „ultima-ratio“-Prinzip die künftigen Aus- wirkungen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirt- schaftlichen Interessen des Arbeitgebers führen. Und zwar müssen konkrete Störungen feststellbar sein.⁶² Außerdem darf sich die Vertragsstörung nicht durch mildere Mittel beheben lassen. Insbesondere kann die Weiterbeschäfti- gung auf einem freien, vergleichbaren Arbeitsplatz im Betrieb oder Unterneh- men, ggf. nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen, auf dem die personenbedingten Mängel nicht oder nur unbedeutend relevant wer- den, in Betracht kommen.⁶³ Schließlich ist mit einer strengen Interessenabwägung zu prüfen, ob die er- heblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers führen.⁶⁴

Bei der Erheblichkeit der Beeinträchtigung und der Interessenabwägung ergeben sich enorme Unschärfen, weil die Rechtsprechung auf den zu beurteilenden Einzelfall abstellt und alle Umstände berücksichtigt, die einen konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis haben, z. B. das Alter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers sowie den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses.⁶⁵ Die Belastung des Arbeitgebers durch hohe Entgeltfortzahlungskosten wird nur dann berücksichtigt, wenn durch die Zahlungen andere Arbeitsplätze und der Bestand des Betriebes gefährdet werden.⁶⁶

b) Verhaltensbedingte Kündigung

Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn der Arbeitnehmer in der Regel schuldhaft arbeitsvertragliche Haupt- oder Nebenpflichten verletzt.

Auch hier ist zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung eine negative Zu- kunftsprognose erforderlich,⁶⁷ das heißt, die Pflichtverletzung muss das Ver- tragsverhältnis auch in Zukunft derart belasten, dass eine Fortsetzung nicht möglich ist. Je höher das Verschulden, die Schwere der Pflichtverletzung und das Risiko weiterer Verletzungen, desto eher ist eine ungünstige Prognose ge- rechtfertigt.⁶⁸ Aber auch hier ergeben sich Rechtsunsicherheiten. Zum Beispiel erklärte das BAG⁶⁹ die Kündigung eines Berliner U-Bahn-Zugführers, der mit seinem privaten PKW bei 2,73 Promille einen Unfall verursacht hatte, für un- wirksam. Das BAG war der Meinung, dass diese Trunkenheitsfahrt nur ein ein- maliger Vorfall im privaten Bereich gewesen sei, die keine negativen Rück- schlüsse auf die Zuverlässigkeit des Zugführers zulasse und deswegen eine positive Zukunftsprognose zu stellen wäre. Dass man, um mit 2,73 Promille überhaupt noch einen PKW steuern zu können, auf den Alkohol außergewöhn- lich „trainiert“ sein muss, findet keine Berücksichtigung. Relativ sicher ist eine Negativprognose erst, wenn der Arbeitnehmer trotz vorangegangener Abmahnungen und Rügen seine Vertragsverletzungen hartnäckig und uneinsichtig fortsetzt.⁷⁰

In Anwendung des „ultima-ratio“-Prinzips soll der Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, sein Fehlverhalten zu ändern. Deshalb wird bei der verhaltensbedingten Kündigung - zumindest immer dann, wenn der Verstoß nicht so schwerwiegend war, dass das Vertrauen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wiederhergestellt werden könnte - eine Abmahnung verlangt.⁷¹

Das Abmahnungserfordernis stellt in der Praxis eine erhebliche Schwierigkeit dar. Die inhaltlichen Anforderungen an eine Abmahnung sind hoch. Sie muss die Hinweis-, Warn- und Androhungsfunktion erfüllen, sonst ist sie nicht wirk- sam. Außerdem ist ungewiss, wie viele Abmahnungen einer Kündigung voraus- gehen müssen. Ein vorsichtiger Arbeitgeber könnte zur Sicherheit vor einer Kündigung eine Vielzahl von Abmahnungen aussprechen. Dies könnte aber nach neuerer Rechtsprechung⁷² dazu führen, dass die Warnfunktion der Ab- mahnung erheblich abgeschwächt wird. Gerade bei für sich genommenen ge- ringfügigen Pflichtverletzungen eines Arbeitnehmers mit einem hohen sozialen Besitzstand befindet sich der Arbeitgeber in einem Konflikt. Auf der einen Seite kann möglicherweise eine einzige Abmahnung nicht ausreichen, den Arbeit- nehmer hinreichend zu warnen. Auf der anderen Seite droht beim Ausspruch zu vieler Abmahnungen der Verlust des Kündigungsrechts. Die Unklarheiten für die Praxis sind unübersehbar.

Ein weiteres Problem aus Arbeitgebersicht ergibt sich in der schweren Kalku- lierbarkeit der Interessenabwägung. Eine Kündigung ist nur gerechtfertigt, wenn ein Tatbestand vorliegt, der bei verständiger Würdigung und Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billi- genswert und angemessen erscheinen lässt.⁷³ Hier müssen alle Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls einbezogen werden, insbesondere die Intensität und Beharrlichkeit der Vertragsverletzung, das Ausmaß des Verschuldens, die betrieblichen Beeinträchtigungen und die Dauer der ungestörten Betriebszuge- hörigkeit.⁷⁴ Einzelne Instanzgerichte berücksichtigen sogar die Unterhaltsver- pflichtungen des Arbeitnehmers.⁷⁵ Diese stehen aber grundsätzlich in keinem Bezug zum verhaltensbedingten Kündigungsgrund,⁷⁶ denn der Kündigungs- grund verliert nicht dadurch an Gewicht, weil der Arbeitnehmer viele Kinder er- nähren muss.

Die Schwelle für eine verhaltensbedingte Kündigung müsste niedriger liegen als bei einer personenbedingten Kündigung, denn hier hatte es der Arbeitnehmer selbst in der Hand, sich vertragsgerecht zu verhalten.⁷⁷ In der Praxis sieht es aber meist so aus, dass die Arbeitsgerichte im Rahmen der Interessenabwä- gung derart zugunsten des Arbeitnehmers werten, dass Kündigungen auch bei groben Verfehlungen für unwirksam erklärt werden.⁷⁸ Wer soll z. B. verstehen, dass 104-mal zu spät kommen trotz mehrmaliger Abmahnungen eine Kündi- gung nicht rechtfertigen soll?⁷⁹ Ebenfalls wird verlangt, dass 9 Tage unberech- tigtes Fehlen im Jahr hingenommen werden muss, wenn der Arbeitnehmer eine längere, unbelastete Betriebszugehörigkeit aufweisen kann.⁸⁰ Auch eine Ur- laubsüberschreitung von drei Wochen eines ausländischen Arbeitnehmers is- lamischen Glaubens, der in dieser Zeit seine erste Pilgerreise nach Mekka aus- führt, soll eine verhaltensbedingte Kündigung nicht rechtfertigen, wenn das Ar- beitsverhältnis schon lange störungsfrei andauerte und keine Betriebsstörungen als Folge der Urlaubsüberschreitung beim Arbeitgeber eingetreten sind.⁸¹

c) Betriebsbedingte Kündigung

Für eine wirksame betriebsbedingte Kündigung müssen dringende inner- oder außerbetriebliche Gründe vorliegen, auf die mit einer unternehmerischen Ent- scheidung reagiert wird. Deren Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit gehört nach der Rechtsprechung des BAG⁸² zur Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers. Zulässig ist lediglich eine Missbrauchskontrolle, das heißt, es wird geprüft, ob die Entscheidung offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.⁸³

Die Umsetzung dieser unternehmerischen Entscheidung führt zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses.⁸⁴ Die Prognose des künftigen Personalüberhangs ist also Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung der Kündigung. Diese Prognose ist gerade für den Arbeitgeber, der bei Auftragsverlust von der Mög- lichkeit der betriebsbedingten Kündigung Gebrauch machen will und sich gleichzeitig um neue Aufträge bemüht, äußert schwierig. Denn das BAG⁸⁵ ver- langt, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare An- haltspunkte für die Annahme geben sein müssen, dass der von einer Kündi- gung betroffene Arbeitnehmer zum Kündigungstermin entbehrt werde. Und dies soll solange nicht gegeben sein, wie der Arbeitgeber an einer Ausschreibung teilnimmt und über den Zuschlag nicht entschieden ist.

Das „ultima-ratio“-Prinzip spielt bei der betriebsbedingten Kündigung eine wichtige Rolle. Nur dringende betriebliche Erfordernisse können eine Kündi- gung sozial rechtfertigen. Das heißt, es ist erforderlich, dass es dem Unterneh- mer nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen.⁸⁶ Er muss also z. B. versuchen, sein Personalände- rungskonzept mit dem Abbau von Überstunden oder Leiharbeitsverhältnissen zu erreichen, bevor er Kündigungen ausspricht.⁸⁷ Außerdem sagt § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG, dass die Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Weiterhin werden nach § 1 Abs. 2 S. 3 KSchG ein Angebot der Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen sowie zumutbare Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen gefordert.

Diese unternehmensbezogene Prüfung⁸⁸ der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ist kritisch für den Arbeitgeber. Gerade für Großunternehmen ist es fast unmöglich, alle Betriebe des Unternehmens nach einem freien vergleichbaren Arbeitsplatz zu überprüfen und sicher auszuschließen, dass bis zum Ende der Kündigungsfrist keiner frei wird.

Noch komplizierter ist in der Praxis die Frage der Sozialauswahl. „Hier hat die Rspr. in ihrem unablässigen, letztlich aber doch vergeblichen Streben nach im- mer größerer Einzelfallgerechtigkeit ein Gestrüpp von relevanten Gesichtspunk- ten aufgebaut, das für den Laien nicht und auch für den Fachmann nur schwer zu durchschauen ist.“⁸⁹

Die Sozialauswahl wird betriebsbezogen durchgeführt.⁹⁰ Zuerst müssen die Personen ermittelt werden, die sich hinsichtlich sozialer Aspekte überhaupt ver- gleichen lassen. Nur solche Arbeitnehmer sind vergleichbar, denen andere Tä- tigkeiten im Wege des Direktionsrechts zugewiesen werden können,⁹¹ wo also keine Änderungskündigung notwendig ist. Wann allerdings der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in Ausübung des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen kann oder wann schon die Änderungskündigung erforderlich ist, bedarf wieder einer besonderen Wertung, die unterschiedliche Ergebnisse zur Folge haben kann.⁹² So wird in der Praxis schon die Feststellung der Ver- gleichsgruppen zu einer aufwendigen und mit rechtlichen Unsicherheiten behafteten Maßnahme.

Nach der Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer erfolgt die eigentliche Sozialauswahl. Unter Berücksichtigung von Sozialkriterien ist der Arbeitnehmer zu ermitteln, der in der Vergleichsgruppe am wenigsten schutzbedürftig ist. Das Gesetz enthält keinen Katalog der bei der betriebsbedingten Kündigung beachtenswerten Sozialkriterien. Allerdings gelten die Gesichtspunkte Lebens- alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten als unerlässliche Hauptsozialkriterien.⁹³ Gegebenenfalls sind - schwer kalkulierbar - weitere Kri- terien, wie der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers oder die Vermittelbar- keit auf dem Arbeitsmarkt⁹⁴, heranzuziehen, sofern sie sich im Einzelfall als er- heblich erweisen.⁹⁵

Die Gewichtung der Kriterien ist ebenfalls sehr problematisch. Es fehlt ein verbindlicher Bewertungsmaßstab dafür, wie die einzelnen Sozialkriterien zu- einander ins Verhältnis zu setzen sind. Klar ist, dass die sonstigen Kriterien bei der Bewertung deutlich hinter die drei Hauptsozialkriterien zurücktreten.⁹⁶ Aber ist nun ein 40-jähriger Arbeitnehmer mit 10-jähriger Betriebszugehörigkeit und 4 Kindern oder ein 50-jähriger Arbeitnehmer mit 15-jähriger Betriebszugehörig- keit ohne Unterhaltsverpflichtungen schutzbedürftiger? Diese Entscheidung müsste dem Arbeitgeber überlassen bleiben, weil ihm dabei ein gewisser Beur- teilungsspielraum zusteht.⁹⁷ Trotzdem kann sich der Arbeitgeber nie sicher sein, ob das Arbeitsgericht die Gewichtung der Sozialkriterien anders vornimmt.

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¹ Die Arbeitslosenquote (bezogen auf alle zivilen Erwerbspersonen) lag im Juni 2003 bei 10,2 %. Im Juni 2002 lag sie noch bei 9,5 %. Ermittelt durch die Bundesanstalt für Arbeit, vgl. http://www.arbeitsamt.de.

² Zum Beispiel OECD-Experte Eckhard Wurzel, „Weniger Kündigungsschutz = mehr Beschäftigung“, Handelsblatt vom 11.02.2003.

³ Vgl. Rüthers, NJW 2002, S. 1601.

⁴ MünchArbR/Berkowsky § 131 Rn. 37.

⁵ MünchKomm/Schwerdtner § 622 Anh. Rn. 4.

⁶ Vgl. Willemsen, NJW 2000, S. 2779 (S. 2780).

⁷ Vgl. z. B. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Ds. 15/1204 oder Gesetzesentwurf der Fraktion der CDU/CSU, BT-Ds. 15/1182.

⁸ Zum Beispiel Jürgen Peters, IG-Metall-Vizepräsident, am 30. April in n-tv, zitiert im Handels- blatt vom 02.06.2003, S. 4: „Diese Agenda 2010 ist keine Korrektur der Schieflage aus 16 Jahren Kohl, sondern eine erhebliche Verschlimmerung.“

⁹ Vgl. Kittner/Kohler, BB 2000, Beil. 4, S. 18 Fn. 148.

¹⁰ Vgl. BT-Ds. 10/2102, S. 15.

¹¹ Vgl. BT-Ds. 13/4612, S. 1.

¹² Vom 25.09.1996, BGBl. I, S. 1476.

¹³ Vgl. BT-Ds. 13/4612, S. 13.

¹⁴ Vom 19.12.1998, BGBl. I, S. 3843.

¹⁵ Vgl. BT-Ds. 14/45, S. 16.

¹⁶ BVerfG vom 18.07.1967 - 2 BvF 3,4,5,6,7,8/62; 2 BvR 139, 140, 334, 335/62, AP Nr. 5 zu Art. 20 GG = BVerfGE 22, S. 180 (S. 204).

¹⁷ Vgl. Bleckmann, a. a. O., § 11 Rn. 837.

¹⁸ Vgl. BVerfG vom 24.04.1991 - 1 BvR 1341/90, AP Nr. 70 zu Art. 12 GG.

¹⁹ Vgl. BVerfG vom 24.04.1991 - 1 BvR 1341/90, AP Nr. 70 zu Art. 12 GG.

²⁰ Vgl. Dorndorf, BB 2000, S. 1938 (S. 1941 f.).

²¹ Vgl. BVerfG vom 24.04.1991 - 1 BvR 1341/90, AP Nr. 70 zu Art. 12 GG.

²² Abfindung soll in dieser Arbeit - wenn nicht ausdrücklich anders definiert - als eine vom Ar- beitgeber gezahlte Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes verstanden werden. (Vgl. Däubler/Fischer/Zwanziger, a. a O., Stichwort: Abfindung, S. 13.) Es soll nicht unter- schieden werden, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt ist oder nicht. Falls doch, ergibt sich das aus dem Zusammenhang.

²³ Vgl. Dorndorf, BB 2000, S. 1938 (S. 1939).

²⁴ Vgl. BVerfG vom 27.01.1998 - 1 BvL 15/87, AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969.

²⁵ Hier ist auf die Abfindungszahlung bei ungerechtfertigter Kündigung abzustellen, weil das BVerfG und das BAG die Rechtfertigung einer Abfindungszahlung durch den Arbeitgeber darin sehen, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz zu Unrecht verliert. Vgl. BVerfG vom 12.05.1976 - 1 BvL 31/73, AP Nr. 1 zu § 117 AFG; BAG vom 15.02.1973 - 2 AZR 16/72, AP Nr. 2 zu § 9 KSchG 1969.

²⁶ Vgl. OECD Employment Outlook 1999, S. 68.

²⁷ Vgl. Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR Einl. Rn. 963.

²⁸ Vgl. Däubler, NJW 2002, S. 2292 (S. 2293).

²⁹ Vgl. Rüthers, NJW 2002, S. 1601 (S. 1604).

³⁰ Vgl. Walwei, MittAB 1996, S. 219 (S. 220).

³¹ Vgl. OECD Employment Outlook 1999, S. 69.

³² MünchArbR/Berkowsky § 131 Rn. 36.

³³ Vgl. OECD Employment Outlook 1999, S. 68.

³⁴ Vgl. OECD Employment Outlook 1999, S. 68.

³⁵ Walwei, Arbeit und Sozialpolitik 2002, S. 8 (S. 10).

³⁶ Vgl. OECD Employment Outlook 1999, S. 70 f.

³⁷ Vgl. OECD Employment Outlook 1999.

³⁸ Vgl. OECD Employment Outlook 1999, S. 86.

³⁹ Küttner/Eisemann, Personalbuch 2003 Kündigung, allgemein Rn. 2.

⁴⁰ MünchArbR/Berkowsky § 131 Rn. 55.

⁴¹ Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG Einl. Rn. 71.

⁴² Vgl. § 13 Abs. 1 KSchG. Hier werden allein verfahrensrechtliche Regelungen für die außeror- dentliche Kündigung getroffen.

⁴³ Vgl. Rüthers, NJW 2002, S. 1601 (S. 1602).

⁴⁴ Vgl. Schiefer, NZA 2002, S. 770 (S. 774).

⁴⁵ Bei der betriebsbedingten Kündigung reduziert sich nach dem BAG die Interessenabwägung auf „soziale Härtefälle“ (vgl. BAG vom 30.04.1987 - 2 AZR 184/86, AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Nach der Meinung der Literatur ist bei einer „an sich“ betriebsbedingten Kündigung kein Platz mehr für eine zusätzliche Interessenabwägung (vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 137; KR-Etzel, § 1 KSchG Rn. 549 (m. w. N.).

⁴⁶ Vgl. BAG vom 30.05.1978 - 2 AZR 630/76, AP Nr. 70 zu § 626 BGB; BAG vom 27.09.1984 - 2 AZR 62/83, AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969.

⁴⁷ Vgl. RdA 1951, S. 58 (S. 63).

⁴⁸ Vgl. Rüthers, NJW 2002, S. 1601 (S. 1606).

⁴⁹ Vgl. KPK-Schiefer, Teil H, Rn. 79.

⁵⁰ BAG vom 22.02.1980 - 7 AZR 295/78, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁵¹ KPK-Schiefer, Teil H, Rn. 84.

⁵² Vgl. KR-Etzel, § 1 KSchG Rn. 266.

⁵³ Vgl. BAG vom 20.05.1988 - 2 AZR 682/87, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung.

⁵⁴ Vgl. Schiefer, NZA 2002, S. 770 (S. 776).

⁵⁵ Vgl. BAG vom 09.04.1987 - 2 AZR 210/86, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁵⁶ Vgl. BAG vom 20.05.1988 - 2 AZR 682/87, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung.

⁵⁷ Allein bei der Prüfung krankheitsbedingter Kündigungen sind vier Fallgruppen zu unterschei- den: die Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, die Kündigung wegen langan- dauernder Arbeitsunfähigkeit infolge einer Langzeiterkrankung, die Kündigung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit und die Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungs- minderung (vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 219).

⁵⁸ V. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 222.

⁵⁹ Vgl. BAG vom 10.03.1977 - 2 AZR 79/76, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁶⁰ Vgl. BAG vom 25.11.1982 - 2 AZR 140/81, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁶¹ Vgl. BAG vom 12.04.2002 - 2 AZR 148/01, AP Nr. 65 zu § 1 KSchG 1969.

⁶² Vgl. BAG vom 20.07.1989 - 2 AZR 114/87, AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Sicherheitsbeden- ken.

⁶³ Vgl. BAG vom 10.03.1977 - 2 AZR 79/76, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁶⁴ Vgl. BAG vom 10.03.1977 - 2 AZR 79/76, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁶⁵ Vgl. BAG vom 25.11.1982 - 2 AZR 140/81, AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁶⁶ Vgl. BAG vom 23.06.1983 - 2 AZR 15/82, AP Nr. 10 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit.

⁶⁷ Vgl. BAG vom 10.11.1988 - 2 AZR 215/88, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung.

⁶⁸ Vgl. Stahlhacke/Preis/Vossen, a. a. O., Rn. 690.

⁶⁹ Vgl. BAG vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96, AP Nr. 137 zu § 626 BGB.

⁷⁰ Vgl. BAG vom 26.01.1995 - 2 AZR 649/94, AP Nr. 34 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbeding- te Kündigung oder LAG Hamm vom 30.05.1996 - 4 Sa 2342/95, NZA 1997, S. 1056.

⁷¹ Vgl. BAG vom 12.08.1999 - 2 AZR 923/98, AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung.

⁷² Vgl. BAG vom 15.11.2001 - 2 AZR 609/00, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Abmahnung. In diesem Falle waren es 7 schriftliche Abmahnungen wegen verspäteter Arbeitsaufnahme zwischen 1983 und 1999.

⁷³ Vgl. BAG vom 22.07.1982 - 2 AZR 30/81, AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung.

⁷⁴ Vgl. KPK-Schiefer, Teil H, Rn. 278.

⁷⁵ Vgl. LAG Hamm vom 30.05.1996 - 4 Sa 2342/95, NZA 1997, S. 1056.

⁷⁶ Vgl. BAG vom 02.03.1989 - 2 AZR 280/88, AP Nr. 101 zu § 626 BGB.

⁷⁷ Vgl. Hromadka/Maschmann, a. a. O., Rn. 184.

⁷⁸ Vgl. KPK-Schiefer, Teil H, Rn. 279 und Buchner NZA 2002, S. 533 (S. 534).

⁷⁹ Vgl. BAG vom 17.03.1988 - 2 AZR 576/87, AP Nr. 99 zu § 626 BGB. Allerdings hat das BAG später diese Rechtsprechung korrigiert: BAG vom 17.01.1991 - 2 AZR 375/90, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung.

⁸⁰ Vgl. LAG Köln vom 25.01.1995 - 7 Sa 1044/94, BB 1995, S. 1194.

⁸¹ Vgl. LAG Hamm vom 30.05.1990 - 15 (20) Sa 1800/89, BB 1990, S. 1910.

⁸² Ständige Rechtsprechung des BAG, z. B. vom 17.06.1999 - 2 AZR 522/98, AP Nr. 102 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vom 18.01.2001 - 2 AZR 514/99, AP Nr. 115 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

⁸³ Ständige Rechtsprechung des BAG, z. B. vom 17.06.1999 - 2 AZR 456/98, AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; vom 13.06.1986 - 7 AZR 623/84, AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl.

⁸⁴ Vgl. BAG vom 07.12.1978 - 2 AZR 155/77, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

⁸⁵ Vgl. BAG vom 12.04.2002 - 2 AZR 256/01, AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

⁸⁶ Vgl. BAG vom 07.12.1978 - 2 AZR 155/77, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

⁸⁷ Vgl. v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 1 Rn. 383.

⁸⁸ Aufgrund der Neufassung des § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG im Jahre 1972 stellt die Recht- sprechung auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmensbereich ab, z. B. BAG vom 17.05.1984 - 2 AZR 109/83, AP Nr. 21 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kün- digung. Grundsätzlich besteht aber keine konzernweite Prüfungspflicht. Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsverhältnis konzernweit eingesetzt worden ist oder sich das Arbeitsverhältnis auf einen konzernweiten Einsatz konkretisiert hat (vgl. BAG vom 10.01.1994 - 2 AZR 489/93, AP Nr. 8 zu § 1 KSchG 1969 Konzern).

⁸⁹ Berkowsky, a. a. O., § 6 Rn. 12.

⁹⁰ Vgl. BAG vom 25.04.1985 - 2 AZR 140/84, AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

⁹¹ Vgl. BAG vom 15.06.1989 - 2 AZR 580/88, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl. 23

⁹² Vgl. Schiefer, NZA 2002 S. 770 (S. 774).

⁹³ Vgl. BAG vom 18.01.1990 - 2 AZR 357/89, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl oder KR-Etzel § 1 KSchG Rn. 644.

⁹⁴ Vgl. BAG vom 24.03.1983 - 2 AZR 21/82, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung.

⁹⁵ Vgl. BAG vom 13.06.1986 - 7 AZR 623/84, AP Nr. 13 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl.

⁹⁶ Vgl. KR-Etzel § 1 KSchG Rn. 654 u. 666.

⁹⁷ Vgl. BAG vom 15.06.1989 - 2 AZR 580/88, AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl; ebenso KR-Etzel § 1 KSchG Rn. 668; a. A., die dem Arbeitgeber bei der sozialen Auswahl keinen Ermessens-, sondern nur einen gewissen Wertungsspielraum einräumt: BAG vom 18.10.1984 - 2 AZR 543/83, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl.