Rechtliche Grenzen sexuell diskriminierender Werbemaßnahmen

Gliederung

Gliederungspunkte

1. Einleitung und Problemstellung

2. Der Wandel des Frauenbildes in der Werbung

3. Sexuell diskriminierende Werbung
3.1 Um was geht es? Begriff der sexuell diskriminierenden Werbung
3.2 Ursachen und Wirkung von sexuell diskriminierender Werbung
3.3 „Sex sells !“... ? Ergebnisse der Empirie
3.4 Das Eindringen in Tabuzonen

4. Rechtliche Grenzen der sexuell diskriminierenden Werbung
4.1 Die Schranke der Generalklausel im deutschen Wettbewerbsrecht
4.2 Die „guten Sitten“ oder die „Sittlichkeit“
4.3 Wettbewerbs- und Kartellrecht versus Verfassungsrecht
4.4 Grundlegende gerichtliche Entscheidungen
4.4.1 „Busengrapscher und Schlüpferstürmer“
4.4.2 „Kleiner Bengel“
4.4.3 „Kremlyovskaya“
4.4.4 „Scharfer Hüpfer“

5. Die Selbstkontrollorgane der Werbewirtschaft
5.1 Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft ZAW e.V.
5.2 Der Deutsche Werberat
5.2.1 Die Wirksamkeit des Deutschen Werberates
5.2.2 Öffentliche Rügen durch den Werberat
5.2.2.1 Kalender Rettungsdienst 2002
5.2.2.2 Ultrafilter international
5.2.2.3 Fitness-Center Sport Forum
5.2.2.4 Best Ham
5.2.2.5 Lecken verboten
5.3 Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. (Wettbewerbszentrale)
5.4 Europäische Allianz der Werbeselbstkontrolle

6. Die rechtliche Lage in skandinavischen Ländern
6.1 Beispiel Norwegen
6.2 Beispiel Dänemark
6.3 Beispiel Finnland

7. Antidiskriminierungsgesetze und europäische Harmonisierungsvorschläge

8. Zusammenfassung / Eigene Betrachtungen

1. Einleitung und Problemstellung

Immenses Wirtschaftswachstum und das daraus resultierende stark angestiegene Konsumdenken führten im 20. Jahrhundert zu einer schieren Produktflut, welche auf den Verbraucher mit immer stärker werdender Wucht einwirkt.

Die Unternehmen bemühen sich mittels Werbung in immer aggressiver werdender Form die Aufmerksamkeit der Verbraucher auf sich und ihre abzusetzenden Produkte zu lenken. Ausschlaggebend für die immer stärker aggressiv agierende Werbung ist die bestehende Übersättigung der Konsumenten. Um im sogenannten Medienzeitalter den umworbenen Verbraucher mit einer Werbebotschaft überhaupt noch erreichen zu können, bedarf es einer eminenten Positionierung aus einer sprichwörtlichen Flut von Werbebildern. Der Verbraucher wird durch die Werbung nur noch wesentlich beeinflusst, wenn er sie denn überhaupt wahrnimmt und die damit verbundene Werbebotschaft aufnimmt. Noch entscheidender ist für die Unternehmen natürlich, dass der Verbraucher diese Marktkommunikation letztendlich in Konsum umsetzt. Das nach wie vor wichtigste Instrument der unternehmerischen Kommunikation ist und bleibt die Werbung. Dem Einfluss der Werbung auf den einzelnen Verbraucher, mittels Medien, kommt somit ein erheblicher Stellenwert zu.

Die Werbung hat sich damit in den letzten Jahren einem enormen Entwicklungsprozess unterzogen. Anfänglich existierte ausschließlich die einfache Reklame mit nachprüfbarem Qualitätsversprechen. Im Laufe dieses Entwicklungsprozesses vollzog die Werbung einen Charakterwandel, hin zu einer Werbung mit Gefühlen, Stimmungen und Befindlichkeiten¹, der sog. „Lifestyle-Werbung“, wie sie heute im Spiegel der Medien mit überragender Dominanz aufzufinden ist. Bedingt durch den damit verbundenen Gewöhnungseffekt verwundert es nicht, dass auch die Art der Lifestyle-Werbung sich als zunehmend stumpfes Schwert herausstellt, wenn es darum geht, die Schmerzempfindlichkeit des gemeinen Verbrauchers auszuloten. Das Ziel ist dabei, sich aus der Masse von Werbebotschaften herauszuheben. Dieses Ziel wird unter anderem erreicht durch Einsatz von Erotik in allen Formen, welches ein altbewährtes Mittel zur Erregung von Aufmerksamkeit darstellt. Um die Werbung eines Unternehmens noch eindringlicher zu gestalten, kristallisierte sich ein neuer Trend, frei nach dem Motto: „Lieber unangenehm auffallen, als gar nicht auffallen“ heraus. Hierzu werden gerne provokante Werbebilder bevorzugt. Gemeint ist hier die zunehmende Werbung mit sexistischen Motiven. Um eine besonders prägnante Form solcher Werbebilder, der sexuell diskriminierenden Form, handelt es sich bei der sogenannten „Busengrapscher“ Entscheidung des BGH², welche im weiteren Verlauf dieser Arbeit einer tieferen Betrachtung unterzogen werden soll.

In dieser Arbeit werden zunächst allgemein die Bedeutung, die Entwicklung und die Erscheinungsformen der Wirtschaftswerbung³ am Bild der Frau dargestellt. Eine besondere Erscheinungsform der Werbung sind sexuell diskriminierende Werbebilder. Diskriminierung kann unterschiedliche Inhalte haben, sie kann rassen-, ausländer-, kranken-, behinderten-, oder auch geschlechterdiskriminierenden Inhalts sein. Ein Schwerpunkt dieser Untersuchung soll und wird die Betrachtung und Beurteilung der sexuell diskriminierenden Werbemaßnahmen sein.

Diese Arbeit zeigt exemplarisch auf, welche Fälle der sexuellen Diskriminierung möglicherweise als sittenwidrig einzustufen sind und sich somit an der Generalklausel des § 1 UWG messen lassen müssen. Entscheidend ist also die Frage, unter welchen wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten sexuell diskriminierende Werbung zu beurteilen ist und ob dem Werbenden bei dem Kreieren seiner Werbebilder rechtliche Grenzen gesetzt werden sollten, oder ob er praktisch grenzenlos handeln darf. Auch soll die Frage, welche praktischen, ethischen oder moralischen Grenzen dem Werbetreibenden gesetzt sind und was diese Grenzen beinhalten, einer näheren Betrachtung unterzogen werden.

Ist es ausreichend, sexuell diskriminierende Werbemaßnahmen durch das selbstdisziplinäre Kontrollorgan in Form des Werberates präventiv zu verhindern und sind im Falle der Überschreitung von Grenzen die Sanktionsmöglichkeiten des Selbstkontrollorgans als effektiv und ausreichend anzusehen? Bedarf es möglicherweise eines eigenständigen sogenannten „Antidiskriminierungsgesetzes“, sollten der Werbewirtschaft streng definierte Grenzen durch Erweiterung des UWG um den Spezialtatbestand des „Verbots der diskriminierenden Werbung“ gesetzt werden oder bietet der § 1 UWG als Generalklausel und der Artikel 1 Grundgesetz in Verbindung mit der Rechtsprechung bereits ausreichenden Schutz vor sexuell diskriminierenden Werbemaßnahmen ?

2. Der Wandel des Frauenbildes in der Werbung

Das Bild der Frau im Rahmen der Werbung unterlag und unterliegt weiterhin einem ständigen Wandel.

In den fünfziger und sechziger Jahren hatte das Stereotyp der berufstätigen Frau geringe Bedeutung. Die erwerbstätige Frau spielt in der Werbung weitestgehend keine Rolle. Frauen wurden in der Werbung überwiegend nur als Hausfrauen beim Putzen oder Waschen, bekleidet mit einer adretten Schürze, dargestellt. Das Leitbild der Hausfrau ist dominiert von einer tadellosen Haushaltsführung. Ein Fleck im Mantel kann Dank des richtigen Waschmittels in letzter Minute entfernt werden und bewahrt die Hausfrau vor einem missglückten Osterfest. Die Hausarbeit wird als Arbeit begriffen. Waschmaschinen, Spülmittel und andere Helfer „befreien“ die Frau von dieser Last. Sie präsentiert ihre Träume von leichter Hausarbeit und Perfektion, während sie adrett gekleidet mit gestärkter Schürze erscheint. Und sie ist nicht allein. Sie kann auf die Erfahrung von Millionen Frauen zählen, die es ihr gleich tun. In den sechziger Jahren wird die Erscheinung der Hausfrau immer makelloser. Elegant gekleidet, ganz Dame, führt sie in ihrem Reich die neuen arbeitserleichternden Errungenschaften vor. Neue technische Geräte nehmen ihr immer mehr Arbeit ab. Schwungvolle Bewegungen und schicke Kleidung zeugen von Hausarbeit, die mühelos bewältigt wird. Der in den Fünfzigern geträumte Traum von leichter Hausarbeit wird in seiner ganzen Perfektion vorgeführt.

Dagegen stellen nur wenige Anzeigen eine Frau während ihrer Erwerbstätigkeit dar. Die Berufstätigkeit der Frauen wird als vorübergehende Phase auf dem Weg zur Ehe angesehen. Die Gedanken der Frau kreisen um ihre Hochzeit und nicht um den Beruf. Ihr gepflegtes Erscheinungsbild gilt als wesentliche Voraussetzung für die Eheschließung. Während in der Gesellschaft der fünfziger und sechziger Jahre vor allem das traditionelle Rollenverständnis vorherrscht - die Frau versorgt die Familie, der Mann verdient das Geld - gewinnt die Berufstätigkeit für die Frau seit den 70er Jahren immer mehr an Bedeutung. Die Aufgaben als Hausfrau und Mutter treten in den Hintergrund. Zunehmend stellen Werbebilder vor allem die Jugendlichkeit der Hausfrau dar. Die Frau kleidet sich im Gegensatz zu dem Schick der Sechziger immer sportlicher. Sie präsentiert sich selbstbewusst und will mitbestimmen, vorerst jedoch nur bei der Wahl der Waschtemperatur. Auch die Doppelbelastung durch Beruf und Haushalt kommt zur Sprache, die sich durch eine bessere Küchenausstattung beheben lässt. Jugendliches und sportlicheres Aussehen verdrängt das Hausfrauenbild mit Schürze in der Küche. Die Berufstätigkeit bietet die Gelegenheit der Entwicklung persönlicher Interessen und Fähigkeiten von Frauen und gewinnt zunehmende 6 Bedeutung für die Werbeindustrie. Die berufstätige Frau der sechziger Jahre ist jung und unbeschwert. Sie ist gepflegt, schön und hat einen guten Geschmack. Im Mittelpunkt steht nicht ihre berufliche Qualifikation, sondern ihr äußeres Erscheinungsbild. Durch Attraktivität erlangt sie Bewunderung des Chefs. Jederzeit lässt sie sich von den Verbesserungsvorschlägen anderer - männlicher - Mitarbeiter beeindrucken. Die berufstätige Frau wird in den Werbeanzeigen weiterhin vernachlässigt. Oftmals ist nicht die Arbeit, sondern die Pause das Thema des Bildes. Das Ambiente des Arbeitsplatzes wirkt durch Blumen und Gardinen sehr häuslich. Ist die Frau arbeitend dargestellt, dann ist sie im Stress, den sie mit Traubenzucker oder Kopfschmerztabletten bewältigt.

Seit Mitte der achtziger Jahre tritt eine Veränderung der Darstellung der Frau in der Werbung deutlich hervor. Die „Frau als Hausfrau Werbung“ spielt keine große Rolle mehr, dagegen gewinnt die Darstellung der berufstätigen Frau in den Werbebildern immens an Bedeutung.⁴ Es gilt nicht als schick, nur Hausfrau zu sein und auch noch als solche angesprochen zu werden. Die Darstellungen von Hausfrauen kommt nur noch selten vor und der Anteil der Hausfrauenrolle in den Werbeanzeigen sinkt auf unter 5%. Der Haushalt wird zum Luxusambiente, der sich zunehmend ohne die Frauen präsentiert: Herde kochen von selbst und Staubsauger tanzen durch die Wohnung. Mehr und mehr wagt es die Werbebranche, Frauen in so genannten männerdominierten Berufen darzustellen. Es werden vermehrt erfolgreiche Frauen dargestellt. Aber teilweise ist das, was auf den ersten Blick wie eine Karrierefrau erscheint, auf den zweiten Blick eine Frau auf Urlaubsreise. In vielen Darstellungen der berufstätigen Frau wird der Eindruck erweckt, Frauen würden sich vorwiegend auf einer beruflich veranlassten Reise befinden und sich während dieser ausschließlich ihrer Schönheit widmen. (z.B.: 3 - Wetter - Taft) Das Erscheinungsbild der arbeitenden Frau wird zunehmend luxuriöser und mit einem Schuss Erotik verziert. Die Frau wird zunehmend als Spiegelbild von Schönheit dargestellt. Sie wirbt für Schönheit, Konsum und Luxus. Aber das Werbebild der Frau wandelt sich. Sie wird oftmals in der Werbung sexuell diskriminiert und als Lustobjekt der Begierde dargestellt.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass auch aufgrund der zunehmenden Emanzipationsbewegung, sich die Schwerpunkte im Laufe der Zeit verlagert haben. Während in den 50iger Jahren fast ausschließlich das Hausfrauenbild in der Werbung dominierte, steht im heutigen Zeitalter die Karrierefrau im Vordergrund. Die Frau als Objekt der Begierde und Schönheit hingegen wird unabhängig vom Wandel der Zeit erfolgreich eingesetzt.

3. Sexuell diskriminierende Werbung

Im folgenden Kapitel wird zunächst der Begriff der sexuell diskriminierenden Werbung einer genaueren Untersuchung und Definition unterzogen. Weiterhin werden die Ursachen sexuell diskriminierender Werbung beleuchtet und deren Wirkung im Bereich der Verbraucher, als die Adressaten der Wirtschaftswerbung, dargestellt. Des weiteren werden empirische Ergebnisse bezüglich der tatsächlichen oder potentiellen verkaufsfördernden Wirkung von sexuellen Motiven innerhalb der Werbung erläutert. Innerhalb des abschließenden Unterkapitels soll die Frage erörtert werden, inwiefern Marktkommunikation geeignet ist, in so genannte Tabubereiche einzudringen und ob sie innerhalb dieser Bereiche ihre Wirkung zu entfalten vermag.

3.1 Um was geht es ? Begriff der sexuell diskriminierenden Werbung

Unstreitig ist wohl, dass Werbung seit vielen Jahrzehnten alle Lebensbereiche des Menschen durchdringt. Sie greift nicht nur in die Sozialsphäre von Menschen, sondern auch in deren Intimsphäre oder in die private Sphäre ein. Werbung ist ein Kommunikationsprozess zwischen dem mit wirtschaftlichen Interesse handelnden Werbetreibenden und dem potentiellen Verbraucher. Sie erhält ihre Gestalt als Kommunikation durch die Übermittlung von Botschaften. Spezifischer lässt sich Werbung als Unternehmenskommunikation definieren. Das Unternehmen, welches sich um die Gunst der Verbraucher bemüht, möchte als Wirtschaftsubjekt eine in seinem Sinne positive Verbraucherntscheidung herbeiführen. Dafür nutzt es das Instrument Werbung. Kroeber-Riel definiert z.B. die Werbung als versuchte Einstellungs- und Verhaltensbeeinflussung mittels besonderer Kommunikationsmittel. Des weiteren geht er davon aus, dass Werbung nicht nur Beeinflussung ist, sondern der systematische Versuch der Beeinflussung.⁵ Verbraucher, als die Adressaten der Werbung, reagieren auf Motive, wie z. B. auf erotische Personen oder schöne Landschaften automatisch, unabhängig davon, ob sie der Inhalt der Werbung interessiert oder persönlich berührt.⁶ Die Definition von Werbung seitens der Richtlinie 84/450/EWG der EU beschreibt Werbung als bestehend aus drei Bestandteilen. Damit eine Werbung als solche anerkannt wird, muss sie alle drei Voraussetzungen erfüllen. Zum einen wird Werbung als eine Äußerung angesehen, in welcher Form auch immer. Ferner muss die Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs erfolgen. Damit Werbung als Wirtschaftswerbung klassifiziert werden kann, muss sie mit dem Ziel durchgeführt werden, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.⁷ Für das Unternehmen ist es von immanenter Bedeutung, potentielle oder tatsächliche Konsumenten als Adressatenkreis in seinem Sinne zu beeinflussen. Zerlegt man den Begriff sexuelle Diskriminierung in seine Bestandteile, so ergibt sich, dass zuerst das Bestehen einer Diskriminierung tatbestandlich festgestellt werden muss, bevor man den Sachverhalt auf eine sexuelle Diskriminierung eingrenzen kann. Im deutschen Kartellrecht existiert bereits der Begriff Diskriminierungsverbot im Rahmen des § 20 (3) GWB. Emmerich führt zu dem aus dem Kartellrecht bekannten Verständnis des Diskriminierungsbegriffs aus, dass man unter einer Diskriminierung die unterschiedliche Behandlung gleichartiger Sachverhalte versteht.⁸ Dieser Diskriminierungsbegriff lässt sich jedoch nicht zur näheren Bestimmung der sexuellen Diskriminierung heranziehen, da eine Gleichartigkeit nicht in Frage gestellt wird, sondern gerade Voraussetzung für eine kartellrechtliche Diskriminierung ist⁹. Andererseits wird bei der sexuell diskriminierenden Werbung die gleichwertige Stellung von Geschlechtern gerade in Frage gestellt bzw. sogar geleugnet. Innerhalb von Werbung erscheint uns der Begriff der Diskriminierung in vielfach gearteter Form und in einer Vielzahl von verschiedenen Fällen. Diskriminierung kann grundsätzlich nur im Einzelfall betrachtet werden, um der Gefahr zu begegnen, eine pauschale Eingrenzung vorzunehmen. Die Begrifflichkeit „sexuelle Diskriminierung“ in der Werbung lässt eine Vielzahl von verschiedenen Definitionen zu. Diese sind jeweils orientiert an den Auffassungen und Werturteilen der Initiatoren, Akteuren oder Betroffenen. Diskriminierung kann als rufschädigende, das Ansehen herabsetzende Behauptung oder Äußerung in der Öffentlichkeit, als Benachteiligung durch ungerechtfertigt unterschiedliche Behandlung oder auch als eine bloße pauschalisierte Trennung bzw. Absonderung verstanden werden. Adressaten einer Diskriminierung können einzelne Personen wie auch Personengruppen sein. Im Lichte der Werbung werden aber in der Regel immer bestimmte Personengruppierungen in den Blickpunkt einer diskriminierenden Ungleichbehandlung gerückt. In geradezu dominanter Form ist der Bereich der Frauen in Abgrenzung zu demjenigen der Männer betroffen. Es kann wohl niemand ernsthaft abstreiten, dass gemessen an einer qualitativen und auch quantitativen Diskriminierung gegenüber Gruppierungen, gerade Frauen einer eminenten Diskriminierung ausgesetzt waren und in dies latenter Form immer noch sind. Das Bild der Frau wird vielfach deformiert, nicht an den realen, gesellschaftlichen Verhältnissen gemessen, dargestellt. Unabhängig von anderen, unverfänglicheren Rollenbildern der Frau in der Werbung, ist die Darstellung der Frau als sexistisches Objekt die wohl problematischste und damit potentiell am ehesten geeignet, zur sexuellen Diskriminierung zu mutieren. Zwar hat sich in den letzten Jahrzehnten aufgrund der sich entwickelnden Emanzipation von Frauen die Einstellung gegenüber den Geschlechtern in Deutschland und den meisten industriellen Staaten weitestgehend zugunsten der Weiblichkeit verändert, dennoch nimmt sexuelle Diskriminierung gerade innerhalb der Werbung nur schleppend ab. Eines der stärksten Indizien dafür sind wohl die Beschwerden vor dem Deutschen Werberat, auf dessen Ordnungsfunktion innerhalb der deutschen Werbeindustrie in einem späteren Kapitel noch einmal intensiver eingegangen werden soll. Bei der sexuell diskriminierenden Werbung werden primär Gefühle übermittelt, welche bei den Adressaten subjektiv wahrgenommene innere Erregungszustände hervorrufen. Werbung, welche sexuell diskriminierend in Erscheinung tritt, kann also der Gruppe der emotionalen Werbung zugeordnet werden.¹⁰ Demnach bedeutet sexuell diskriminierende Werbung die benachteiligende, und damit negative Darstellung von geschlechtsspezifischen Personengruppen, welche auf Vorurteilen, Klischees, Tradition, Moral, Religion oder gesellschaftlichen Einstellungen basieren und zu einer ethisch nicht vertretbaren Herabwürdigung führt.

Fezer bewertet zusammenfassend diskriminierende Werbung als eine „die Gleichheit und Gleichwertigkeit der Menschen leugnende Werbung, eine die Integrität des Menschen verletzende Werbung, eine die soziale Stigmatisierung von Menschen intendierende Werbung, eine die Verächtlichmachung des Menschen in seinen angeborenen oder sozial erworbenen Eigenschaften fördernde Werbung, eine die geschlechtsspezifische oder geschlechtsbezogene Verobjektivierung des Menschen instrumentalisierende Werbung.“¹¹

3.2 Ursachen und Wirkung von sexuell diskriminierender Werbung

Auffallende, aus der Masse herausgehobene Werbung, wirkt auf den Verbraucher intensiver als eine bloße Verbesserung der Produkt- und Servicequalität. Dieses hat seine Ursache in der fortschreitenden Übersättigung der Märkte. Nahezu die Gesamtheit der Haushalte in Deutschland ist mit langlebigen Gebrauchsgütern wie Auto, Fernseher, Kühlschrank oder auch Videorecorder ausgestattet. Aufgrund der aktuell anhaltenden Rezession der Wirtschaft sinkt auch die Nachfrage nach Verbrauchsgütern kontinuierlich. Die Produktpalette und angebotene Dienstleistungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen gleichen sich einander immer mehr an und werden somit beliebig austauschbar.¹² Durch die immer größer werdende Ähnlichkeit der Produkte und Dienstleistungen müssen den Verbrauchern markante Eigenschaften des Produktes zur Steigerung des Wiedererkennungswertes vermittelt werden. Das Produkt soll somit aus der Masse hervorgehoben werden, um potentielle oder tatsächliche Käufer auf das Produkt aufmerksam zu machen. Begründet ist dies in der Ursache, dass der Verbraucher in seiner Kaufentscheidung zunehmend selbstbewusster und in seinem Kaufverhalten selektiver wird. Die Kaufentscheidung für ein bestimmtes Produkt wird überwiegend nicht mehr mittels nachvollziehbarer Kriterien getroffen, sondern erfolgt gefühlsbetont, aus einer Situation heraus und wird zumeist am Image des zu konsumierenden Produktes festgemacht. Um auf einem Markt überleben zu können, dessen Angebot immer vielfältiger und leistungsstärker wird, ist die Profilierung des einzelnen Angebots eine notwendige Überlebensstrategie. Eine steigende Intransparenz der Märkte aus Sicht der Verbraucher führt zu immer höherem Wettbewerbsdruck auf der Anbieterseite. Gerade im Zeitalter der neuen Medien wird der Verbraucher durch allgemeine und spezielle Werbung mit Informationen überlastet. Allein die Zahl der in Deutschland gesendeten TV-Werbespots hat sich von 173.000 im Jahre 1987 auf 1.630.000 im Jahre 1997 erhöht. Gleichzeitig ist die durchschnittliche Sehdauer aber zurückgegangen. Dabei wird mittels optimistischer Schätzungen davon ausgegangen, dass nur ca. 5 % der übermittelten Werbeinformationen ihren Empfänger tatsächlich mental erreichen. Der „Rest“, also der Löwenanteil von 95 % landet auf der geistigen Müllkippe.¹³ Weiterhin steigt auch die Erwartungshaltung der Verbraucher. Der klassische Konsument wird zunehmend erlebnisorientierter und in seiner Grundhaltung ist er dominiert von hedonistischen Ansprüchen. Bilder, insbesondere provokante, als Form der Werbung werden sehr viel schneller wahrgenommen als sprachliche Informationen. Dadurch hat sich folgerichtig der Bildanteil in der Werbung während der letzten zwei Jahrzehnte mehr als verdoppelt.¹⁴

3.3 „Sex sells !“... ? Ergebnisse der Empirie

"Sex sells"... ist zu einer gängigen Hypothese unter den Werbepraktikern geworden. Und so werben nicht nur Lippenstift- oder Underwear - Hersteller, sondern ebenso seriöse Computer- und Automobilunternehmen mit dieser Erkenntnis. Doch wie wirkungsvoll ist Erotik in der Werbung tatsächlich? Erotik ist schon seit langem ein entscheidendes Element für die Menschen und ihre gesellschaftliche Kultur. Sie spielt in vielen Teilen des Lebens eine Rolle - bei der Kleidung, in Sprache und Gesten, im Theater, der Malerei, der Literatur, den redaktionellen Teilen der Medien und in vielem mehr. Werbung stellt einen Teil dieser Alltagskultur dar und deswegen ist es nicht verwunderlich, wenn sich erotische Elemente auch hier wiederfinden. Als im Jahr1973 das Sexualstrafrecht erheblich gelockert wurde, fand eine zunehmende Liberalisierung im sexuellen Bereich statt. Durch die Werbetreibenden werden diese Veränderungen im öffentlichen Leben permanent aufgegriffen und folglich hat seit Anfang der 70er Jahre ebenfalls die Verbreitung von erotischer Werbung erheblich zugenommen. Immer mehr Anzeigen und Fernsehspots appellieren mit teils unterschwelligen, teils sehr direkten sexuellen Bezügen an die Konsumenten. Sexualität verkauft, heißt die kommunikationswissenschaftliche Binsenweisheit, die hinter derartigen Kampagnen steht. Allerdings ist bei erotischer Werbung auch der sog. „Vampireffekt“ zu beachten. Die eigentliche Werbebotschaft - also das Produkt oder das Firmenimage - wird nämlich um so schlechter erinnert, je erotischer der Kontext ist, in dem sie steht. „The indication is, that interest starts with sex an it just stops there.“¹⁵

Werden die Grenzen des guten Geschmacks überschritten, hat das nicht unbedingt Folgen für das Kaufverhalten. Dies geht aus einer Studie des Psychologischen Instituts der Universität Bonn aus dem Jahr 1992 hervor. Diese Studie setzt sich insbesondere mit den Empfindungen von Frauen gegenüber den Werbebildern auseinander.¹⁶ Laut Volker Nickel, dem Sprecher des ZAW, überraschten diese Ergebnisse und sind noch heute grundsätzlich gültig. 19 Prozent aller befragten Frauen haben sich schon einmal nachhaltig über die Darstellung von Frauen, insbesondere Darstellungen mit dem nackten weiblichen Körper, in der Werbung geärgert. Trotzdem kauften mehr als Dreiviertel der Verärgerten das beworbene Produkt, die Kaufverweigerung lag insgesamt bei lediglich 3,7 Prozent.

Erotische Elemente in der Werbung müssen immer im Kontext zu dem Selbstverständnis des angesprochenen Verbrauchers stehen. Die Studie der Bonner Universität kommt zu einem interessanten Gesamtbefund: „Erotik trägt dann zu Zielen der Marktkommunikation bei, wenn sie in die Gestaltungsmerkmale der Werbung auf natürliche Weise eingebunden ist.“ Dass heißt, dass Werbung, welche mit erotischen bzw. sexuellen Bestandteilen arbeitet, den verkaufsfördernden Effekt nur erreicht, wenn sie prägnant, verständlich und vor allem attraktiv ist. Überzogene und die Grenzen des guten Geschmacks übertretende oder gar sexuell diskriminierende Werbung wirken dagegen kontraproduktiv. Werbung, die Ekel oder Entrüstung erregt, meidet man in der Regel.

Leider gibt es keine vergleichenden Studien innerhalb Europas zu den verschiedenen Ausprägungen von Erotik in der öffentlichen Kommunikation einschließlich Werbung.

3.4 Das Eindringen in Tabuzonen

Ein altbekanntes Mittel zur Erregung von Aufmerksamkeit in der Werbung ist unbestritten der Einsatz von „Erotik“ in allen Formen.¹⁷ Betrachtet man das in der Werbung angewandte Marketingmodell AIDA¹⁸ (Attention - Interest - Desire - Action), so ist die Erregung von Aufmerksamkeit für die eigene Marke oberstes Gebot in der Werbung. Es gilt, dem Verbraucher das Produkt entweder durch besonders aufreizende, plakative Darstellung oder durch vielfache Wiederholung der Werbebotschaft (Erinnerungswerbung) bekannt zu machen, da der Verbraucher „den Angeboten eines Unternehmens, dessen Namen er kennt, von vornherein eine erhöhte Aufmerksamkeit widmet.“¹⁹ In diesem Rahmen hat sich eine Image- Werbung entwickelt, bei der im Gegensatz zu konventioneller sachlicher, produktbezogener Werbung vor allem mit drastischen Schlagworten, frivolen Texten oder obszönen Bildern gearbeitet wird.²⁰ Der „Tabubruch“ der neuen, aggressiveren Werbung besteht vor allem darin, dass er in den Bereich der Sexualität²¹ eindringt, welcher in großen Teilen der Gesellschaft zwar als „die natürlichste Sache der Welt“, andererseits aber auch als „nicht für die Öffentlichkeit bestimmt“, angesehen wird. Ausgehend von dem wettbewerbs- wirtschaftlichen Zwang der Unternehmen, aufzufallen um jeden Preis, hat sich eine Werbung entwickelt, die sich in höchstem Maße als provokant darstellt und sich permanent an den Grenzen des „guten Geschmacks“ entlang hangelt.

Dieser neue Werbestil, der von vielen Verbrauchern als sexuell anstößig und geschmacklos empfunden wird, kann man bei Vorliegen bestimmter Merkmale auch als geschlechterdiskriminierende Werbung bezeichnen. Daraus resultierend stellen Fälle der frauendiskriminierenden Werbung mit einem Anteil von 35 % den weitaus größten Teil der verschiedenen Arten diskriminierender Werbemaßnahmen dar.²² Männer werden hingegen nur äußerst selten in dieser Form der Werbung dargestellt. Zumeist weisen die Arten der angesprochenen Werbemethoden einen zumindest fragwürdigen oder keinen Bezug zu den beworbenen Produkten auf.

Andererseits muss das Eindringen in einen sogenannten Tabubereich nicht immanent mit für die Gesellschaft negativen Folgen verbunden werden. Tabubrüche können sich auch als gesellschaftlich fördernd darstellen. So war es auch, als vor etwa zwei Jahren ein schwules Paar für Tiefkühlgerichte warb und dieser vermeintliche Tabubruch meist positive Schlagzeilen machte. Damit wurde zumindest im Ansatz, mittels der Werbung, ein in der Wertevorstellung der Gesellschaft latent negativ vorhandenes Image von Personen bezüglich ihrer geschlechtlichen Andersartigkeit relativiert und verbessert. Jedoch bleibt dieser positive Ansatz bisher die Ausnahme.

Aufgrund der Tatsache, dass sexuell diskriminierende Werbung in den letzten Jahren verstärkt aufgetreten ist, sollen im nächsten Kapitel dieser Untersuchung die wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte betrachtet werden. Die Betrachtung sexuell diskriminierender Werbung soll im Lichte des Verfassungsrechtes nur in Grundzügen behandelt werden.

4. Rechtliche Grenzen der sexuell diskriminierenden Werbung

Ausgehend vom § 1 UWG als die Generalklausel im deutschen Wettbewerbsrecht wird innerhalb dieses Kapitels untersucht, inwiefern die Generalklausel eine geeignete rechtliche Schranke zur Vermeidung sexuell diskriminierender Werbung darstellt. Die unbestimmten Rechtsbegriffe „gute Sitten“ und „Sittlichkeit“ werden voneinander abgegrenzt und die Frage erörtert, welche Relevanz das Verfassungsrecht für das Problem der sexuell diskriminierenden Werbung hat. Dieses soll exemplarisch an bisherigen Entscheidungen des BVerfG und des BGH erörtert werden und welche tragende Rolle in diesem Zusammenhang das veränderte Verbraucherleitbild des BGH spielt.

4.1 Die Schranke der Generalklausel im deutschen Wettbewerbsrecht

Gemäß § 1 UWG ist eine Werbung verboten, sofern sie gegen die guten Sitten verstößt. Als sich im Jahre 1909 der Gesetzgeber entschloss, die Generalklausel des § 1 in das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb aufzunehmen, geschah dies in der Absicht, auf neue, nicht vorhersehbare Entwicklungen im Wettbewerb angemessen zu reagieren und dem „Wandel der Zeit“ Rechnung tragen zu können.²³ Die ganz bewusst flexible Gestaltung dieser Norm durch den Gesetzgeber hatte das Ziel, sich unvorhersehbaren Wettbewerbsentwicklungen jederzeit anpassen zu können und so der Dynamik des Wirtschaftslebens keine Grenzen zu setzen.²⁴ Heute, nachdem bereits 93 Jahre vergangen sind erweist sich diese Selbstbeschränkung, als genialer Schachzug.²⁵ Die bewusste Gestaltung des Begriffs der „guten Sitten“ als offenen Tatbestand hilft das Problem in Grenzen zu halten, dass die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs ausschließlich mit Hilfe von abschließend geregelten Gesetzesnormen, welche den Versuch wagen würden, einen Katalog der sexuell diskriminierenden Werbemaßnahmen im Gesetzestext zu statuieren, nicht zu bewältigen ist. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass es nicht möglich ist, die unendliche Vielzahl möglicher Verhaltensweisen im Wettbewerb durch konkretisierte Verbotstatbestände zu erfassen. Vielmehr bedarf es gerade einer bewusst offen gehaltenen Gesetzesnorm.²⁶

Einen eigenständigen Tatbestand der sexuell diskriminierenden Werbung enthält der §1 als Generalklausel des UWG nicht. Daraus ergibt sich, dass Fälle sexuell diskriminierender Werbung durch die Rechtsprechung gelöst werden müssen, sofern eine Klage gegen den Werbedurchführenden anhängig ist. Der Richter ist anstelle des Gesetzgebers somit berufen, in eigener Verantwortung Verhaltensregeln für den Wettbewerb zu entwickeln.²⁷ §1 UWG ist damit eine Delegationsnorm zur Rechtsetzung durch Richterecht.²⁸

Nach der Rechtsprechung des BGH²⁹ und nach herrschender Literaturmeinung ist ein Wettbewerbsverhalten sittenwidrig im Sinne des §1 UWG, wenn es dem Anstandsgefühl der beteiligten Verkehrskreise widerspricht oder von der Allgemeinheit missbilligt und für untragbar angesehen wird. Weiterhin kann nicht, wie bei den §§ 138, 826 BGB, das Anstandsgefühl aller „billig und gerecht Denkenden“ relevant sein, da diese für das allgemeine Zivilrecht geprägte Formel den besonderen Anforderungen des Wettbewerbsrechts nicht gerecht wird. Es ist vielmehr auf das Anstandsgefühl verständig und verantwortlich handelnder Durchschnittsverbraucher abzustellen.³⁰

Neben den Anschauungen der Gewerbetreibenden sind auch die Anschauungen der Allgemeinheit und vor allem die der betroffenen Verbraucher relevant.³¹ Zwar wird die Art der Image- oder Lifestylewerbung mittels sexueller Reize von vielen Verbrauchern als geschmacklos empfunden, aber trotz des lateinischen Sprichworts „De gustibus non est disputandum“³² erscheint dem einen als besonders originell und witzig, was dem anderen bereits jegliche Grenzen des guten Geschmacks überschritten hat. In dem Bewusstsein, dass jeder den guten Geschmack anders beurteilen würde, ist sich die Rechtsprechung und Literatur darüber einig, dass Geschmack- oder Taktlosigkeit der Werbung nicht identisch mit der Sittenwidrigkeit der Werbung sein kann. Wettbewerbsrecht ist kein Instrument der Geschmackszensur von Werbung³³. Dieser Grundsatz im deutschen Wettbewerbsrecht fand seinen Ausdruck bereits 1970 in der Entscheidung des BGH „Erotik in der Ehe“³⁴ und wurde noch einmal bestätigt in der Busengrapscher-Entscheidung.³⁵ Eine lediglich geschmacklose Werbung ist demzufolge noch nicht wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG, da sie nicht auf der

Grundlage dieser Norm zu beurteilen ist.³⁶ Verlässt eine Werbemaßnahme jedoch den Bereich der bloßen Geschmacklosigkeit, so läuft sie Gefahr, als gegen „die guten Sitten“ verstoßend und damit als sittenwidrig qualifiziert zu werden. Folgt man der Auffassung v. Gamms, so ist ein Wettbewerbsverhalten „objektiv sittenwidrig, wenn es aufgrund einer Interessenabwägung - auf der Grundlage der bestehenden Wirtschaftsordnung und der verfassungsrechtlichen Bewertung der einander gegenüberstehenden Interessen sowie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des UWG - der sittlich-rechtlichen Wertung nach Maßgabe der beteiligten Verkehrskreise und der Allgemeinheit widerspricht“³⁷ Allerdings kann und darf das Anstandsgefühl und die sittlichen Anschauungen der Allgemeinheit nicht durch eine sich ändernde Moral der beteiligten Verkehrskreise so ausgelegt werden, dass obszöne und anstößige Darstellungen zu Werbezwecken als mit dem Wettbewerb vereinbar angesehen werden könnten. „Vielmehr steckt das von unserer verfassten Wirtschaftsordnung gewollte sittliche Verhalten die Grenzen ab, innerhalb derer das Wettbewerbsverhalten unbeanstandet bleibt.“³⁸ Maßstab für diskriminierende Werbedarstellungen kann also nicht sein, was möglicherweise schon an Sexualität gewohnheitsmäßig in der Werbung dargestellt wird, sondern die guten Sitten werden nach Baumbach/ Hefermehl danach bestimmt, wie man sich verhalten sollte und nicht wie es mehrheitlich möglicherweise schon geschieht. „Nicht auf das, was ist, sondern auf das, was sein soll, kommt es an.³⁹ Zu einer rechtlichen Norm, welche explizit die sexuell diskriminierende Werbung regelt, konnte sich der Gesetzgeber in Deutschland bisher nicht durchringen. Auch eine Regelung der allgemein diskriminierenden Werbung ist in Deutschland bisher nicht vorhanden. Auch lässt sich aus den innerhalb der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen der Generalklausel des § 1 UWG eine eigenständige Regelung der sexuell diskriminierenden Werbung nicht entnehmen. Lediglich bei der Schockwerbung oder der Werbung mit anstößigen oder geschmacklosen Inhalten findet dieses Problem Anklang.⁴⁰ Daher muss sich sexuell diskriminierende Werbung im Wettbewerbsrecht bisher ausschließlich an einer wichtigen gesetzlichen Schranke messen lassen, dem Verstoß gegen die guten Sitten des § 1 UWG. Im Rahmen der bisher erfolgten Rechtsprechung durch den BGH hat dieser zwar Anhaltspunkte formuliert, aber mitnichten eine eigene Fallgruppe der diskriminierenden bzw. sexuell diskriminierenden Werbung innerhalb der Generalklausel des UWG geschaffen.⁴¹

[...]

¹ Reichhold, WRP 1994, 219

² BGHZ 130, 5 ff , „Busengrapscher“

³ vgl. Fritz Drettman, Wirtschaftswerbung und Meinungsfreiheit, 7 5

⁴ vgl. Anja Steinbeck, ZRP 10/ 2002, 435, (435)

⁵ vgl. Kroeber-Riel/ Weinberg, Konsumentenverhalten, S. 581.

⁶ vgl. Kroeber-Riel/ Weinberg, Konsumentenverhalten, S. 584. 8

⁷ vgl. GRUR Int. 1997, S. 112, 113.

⁸ Volker Emmerich, Kartellrecht, 9.Auflage München 2001, § 20, S. 212

⁹ Stefan Vogt, Lexikon des Wettbewerbsrechts, 67

¹⁰ vgl. I. Kloss, Werbung, 2. Aufl. 2000, S. 91

¹¹ vgl. Fezer, Gutachten UWG im Auftrag des BMJ

¹² vgl. W. Kröber-Riel, 4. Aufl. 1993, Strategie und Technik der Werbung, S. 11ff

¹³ vgl. I. Kloss, Werbung, 2. Aufl. 2000, S.13

¹⁴ vgl. Becker, Marketing-Konzeption, S. 577 f

¹⁵ Felser, Werbe- und Konsumentenpsychologie, S. 314 ff.

¹⁶ vgl. Bergler, Pörzgen, Harig „Frau und Werbung - Vorurteile und Forschungsergebnisse“, Köln 1992, siehe auch ZAW Publikation, Das Frauenbild in der Werbung, 18 ff.

¹⁷ Henning-Bodewig, Neue Aufgaben für die Generalklausel des UWG? In GRUR 1997, 180

¹⁸ Kotler, Marketing Management, 7. Aufl. 1992

¹⁹ BGHZ, 130, 196 „Ölverschmutzte Ente“

²⁰ vgl. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22 Aufl. 2001, § 1 UWG, Rdnr. 84

²¹ Der Begriff Sex stammt aus dem Lateinischen und bedeutet „das Geschlecht“ 13

²² Deutscher Werberat Jahrbuch 2002, 33

²³ vgl. Gaedertz/ Steinbeck, WRP, 1996, 978, (978)., vgl. Sperr / Fischer, Zulässige und unzulässige Werbung, 12

²⁴ vgl. Gaedertz /Steinbeck, WRP, 1996, 978, (978).

²⁵ vgl. Henning-Bodewig, GRUR, 1997, 180, (180).

²⁶ vgl. BVerfGE 32, 311, (317)

²⁷ vgl. Sack, WRP 1985, 1, (4)

²⁸ vgl. Fezer, JZ 1998, 265, (267)

²⁹ BGHZ 15, „Progressive Kundenwerbung“, 356 ff., 364; BGHZ 19 „ Anzeigenblatt“, 392ff., 396; BGHZ 54 „Fernsehwerbung“, 188ff, 191; BGHZ 56 „ Grabsteinaufträge II“, 18ff; von Gamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1993, §1 UWG Rdn. 30

³⁰ Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage 1998, Einl. UWG Rdn. 85

³¹ Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage 1998, Einl. UWG Rdn. 85

³² (lat.) „Über den Geschmack läßt sich nicht streiten“

³³ Köhler / Pieper, Kommentar zum UWG, § 1, Rdn. 252

³⁴ BGH, GRUR 1970, 557

³⁵ BGHZ 130, 5 = BGH, GRUR 1995, 592, (594), Busengrapscher 16

³⁶ BVerfG, GRUR 2001, 170

³⁷ von Gamm, Kapitel 18, Rz. 5

³⁸ Eike Ullmann, GRUR 1991, 789, (791)

³⁹ vgl. Baumbach/Hefermehl, Kommentar zum UWG, 20. Aufl. 1998, Einleitung UWG, Rdn. 66

⁴⁰ vgl. Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage 2001,§ 1 UWG Rn. 84

⁴¹ vgl. Henning-Bodewig, GRUR 1997, 180, (187)