Die "Goldene Aktien" Rechtsprechung des EuGH

INHALTSVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Hauptteil
I. Goldene Aktien
1. Überblick
2. Ausgestaltungen
a) Erwerbsbeschränkungen
b) Einfluss auf Grundlagen- und Geschäftsentscheidungen
c) Entsenderechte
II. Betroffene Grundfreiheiten
1. Niederlassungsfreiheit
a) Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit
b) Beschränkung
c) Rechtfertigung
2. Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs
a) Zahlungsverkehr
b) Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit
c) Beschränkung
d) Rechtfertigung
3. Abgrenzung von Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit
a) Überschneidungen
b) Parallele Anwendung
c) Schwerpunktbetrachtung
d) EuGH Urteil Kommission/ Griechenland
III. Die Urteile des EuGH in den „Golden Shares“ Fällen
1. Überblick
2. Rechtliche Einordnung
a) Staatliche Maßnahme
aa) EuGH Urteil Kommission/ Vereinigtes Königreich
bb) EuGH Urteil Kommission/ Niederlande
cc) EuGH Urteil Kommission/ Portugal II
dd) Ergebnis
b) Diskriminierung und Beschränkung
c) Rechtfertigung
aa) Art. 345 AEUV
bb) Geschriebene Rechtfertigungsgründe
cc) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe
dd) Verhältnismäßigkeit
IV. Einschränkungen der Kapitalverkehrsfreiheit auf Tatbestandsebene
1. Genaue Bestimmung des Verpflichtetenkreises bei der Kapitalverkehrsfreiheit
a) Staatliches Handeln ohne Bindung an die Kapitalverkehrsfreiheit
b) Bindung Privater an die Kapitalverkehrsfreiheit
2. Einschränkung des umfassenden Beschränkungsverbots
a) EuGH Urteil Kommission/ Vereinigtes Königreich
b) Ansicht von Wellige
c) Weitere Stimmen in der Literatur
d) Ergebnis

C. Schluss

Erklärung zur selbständigen Abfassung der Arbeit

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

RECHTSPRECHUNGSVERZEICHNIS

EuGH vom 11.7.1974, Rs. C-8/74, Slg. 1974, 00837, Dassonville

EuGH vom 20.2.1979, Rs. C-120/78, Slg. 1979, 00649, Cassis de Dijon

EuGH vom 25.7.1991, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905, Factortame

EuGH vom 24.11.1993, Rs. C-267/91, Slg. 1993, I-06097, Keck

EuGH vom 10.5.1995, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-01141, Alpine Investments

EuGH vom 30.11.1995, Rs- C-55/94, Slg. 1994, I-04165, Gebhard

EuGH vom 15.12.1995, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-04921, Bosman

EuGH vom 9.12.1997, Rs. C-265/95, Slg. 1997, I-06959, Bauernproteste

EuGH vom 13.4.2000, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-02787, Baars

EuGH vom 23.5.2000, Rs. C-58/99, Slg. 2000, I-03811, Kommission/ Italien

EuGH vom 6.6.2000, Rs. C-281/98, Slg. 2000, I-04139, Angonese

EuGH vom 4.6.2002, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-04731, Kommission/ Portugal

EuGH vom 4.6.2002, Rs. C-483/99, Slg, 2002, I-04781, Kommission/ Frankreich

EuGH vom 4.6.2002, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-04809, Kommission/ Belgien

EuGH vom 13.5.2003, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-05581, Kommission/ Spanien

EuGH vom 13.5.2003, Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-04641, Kommission/ Vereinigtes Königreich

EuGH vom 30.9.2003, Rs. C- 167/01, Slg. 2003, I-10155, Inspire Art

EuGH vom 2.6. 2005, Rs- C-174/04, Slg. 2005, I-04933, Kommission/ Italien II

EuGH vom 12.9.2006, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-07995, Cadbury Schweppes

EuGH vom 28.9.2006, Rs. C-282/04, C-283/04, Slg. 2006, I-09141, Kommission/ Niederlande

EuGH vom 3.10.2006, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-09521, Fidium Finanz

EuGH vom 10.5.2007, Rs. C-492/04, Slg. 2007, I-03775, Lasertec

EuGH vom 23.10.2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-08995, VW-Gesetz

EuGH vom 6.12.2007, Rs. C-463/04, 464/04, Slg. 2007, I-10419, Federconsumatori

EuGH vom 11.12.2007, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Viking

EuGH vom 18.12.2007, Rs. C-101/05, Slg. 2007, I-03871, A

EuGH vom 17.7.2008, Rs. C-207/07, Slg. 2008, I-00111, Kommission/ Spanien II

EuGH vom 26.3.2009, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-02291, Kommission /Italien III

EuGH vom 3.6.2010, Rs. C-258/08, Slg. 2010, I-04757, Betting & Gaming

EuGH vom 8.7.2010, Rs. C-171/08, Slg. 2010, I-06817, Kommission/ Portugal II

EuGH vom 21.10.2010, Rs. C-81/09, Slg. 2010, I-10161, Idryma Typou

EuGH vom 11.11.2010, Rs. C-543/08, Slg. 2010, I-11241, Kommission/ Portugal III

EuGH vom 10.2.2011, Rs. C-436/08, Slg. 2011, I-00305, Haribo

EuGH vom 10.11.2011, Rs. C-212/09, Slg. 2011, I-10889, Kommission/Portugal IV

EuGH vom 8.11.2012, Rs. C-244/11, Kommission/ Griechenland = EuZW 2013, 29

EuGH, 22.10.2012, Rs. C-95/12, VW-Gesetz II

A. Einleitung

Bislang existieren 16 Urteile des EuGH im Bereich der Goldenen Aktien. Das erste Urteil erging im Jahr 2000 gegen Italien^[1], fand aber kaum Beachtung. Die drei darauffolgenden Urteile gegen Portugal^[2], Frankreich^[3] und Belgien^[4] aus dem Jahr 2002 brachten die Goldenen Aktien in die rechtswissenschaftliche Diskussion. Zuletzt urteilte der EuGH am 22. Oktober 2013^[5] im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland, welches die Umsetzung eines Urteils aus dem Jahr 2007^[6] betraf. Das Vertragsverletzungsverfahren, welches dem Urteil aus 2007 voran ging, hatte die Kommission im Jahr 2005 aufgrund des VW-Gesetzes eingeleitet. Das neueste Urteil hat jedoch nicht die Goldenen Aktien zum Gegenstand, sondern setzt sich damit auseinander, ob Deutschland die Vorgaben des Urteils aus dem Jahr 2007 europarechtskonform umgesetzt hat. Insofern stammt das letzte Urteil, welches sich inhaltlich mit Goldenen Aktien beschäftigt aus dem Jahre 2012 gegen Griechenland^[7]. Nur in einem Fall handelte es sich um ein Vorabentscheidungsverfahren^[8]. Alle anderen Verfahren waren von der Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen unterschiedliche Mitgliedstaaten.

Als Erfinderin der Goldenen Aktien gilt Margret Thatcher. Seit ihrem Amtsantritt in Großbritannien im Jahr 1979 kam es verstärkt zu Privatisierungen in Großbritannien. Trotz der Privatisierungen hatte die staatliche Kontrolle und Lenkung in diesen Unternehmen weiterhin höhere Bedeutung als das Interesse an deren wirtschaftlichen Ertrag. So wurden nach englischem Gesellschaftsrecht Sonderaktien geschaffen, welche dem Staat spezielle Rechte an den privatisierten Unternehmen einräumten^[9]. Die Gestaltung der Goldenen Aktien ist jedoch bereits älter. Französische Staatsunternehmen, z. B. die Compagnie des Chemins de Fer de Maroc, kannten diese bereits Ende des 19. Jahrhunderts^[10].

Die Frage ob nationale Regelungen, welche dem Staat Sonderrechte innerhalb bestimmter Unternehmen verleihen, gegen Unionsrecht verstoßen, beschäftigte daraufhin den EuGH. Aufgrund der fehlenden Harmonisierung im Gesellschaftsrecht, welche bislang an den gegensätzlichen Interessen der Mitgliedstaaten gescheitert ist, können Investoren aus anderen Mitgliedstaaten durch die Regelungen über Goldene Aktien von Investitionen abgeschreckt werden. Der Gerichtshof begann diese Regelungen über staatliche Sonderrechte, an den Grundfreiheiten zu überprüfen und somit eigenständige marktliberale Vorgaben zur Regulierung der Unternehmenskontrolle durchzusetzen^[11].

Es existieren nicht nur die im Rahmen der Urteile des EuGH angegriffenen Regelungen hinsichtlich Goldener Aktien. Daneben gab es auch in anderen Mitgliedstaaten nationale Gesetze, die staatliche Sonderrechte regelten, auf welche die Kommission aufmerksam wurde. Es kam jedoch zu keinem Vertragsverletzungsverfahren, da die Mitgliedstaaten rechtzeitig für die Abschaffung bzw. Änderung der jeweiligen Normen sorgten. Man kann davon ausgehen, dass es sich bei staatlichen Sonderrechten um ein verbreitetes Phänomen handelt, um nationale Unternehmen vor Übernahmen durch ausländische Investoren zu schützen. Als Beispiel sei hier das ungarische Privatisierungsgesetz aus dem Jahr 1995^[12] angeführt. Dieses betraf hauptsächlich Unternehmen im Energie-, Pharma-, Lebensmittel-, Immobilien- und Finanzbereich, die sich ehemals in Staatseigentum befanden. Die damalige ungarische Regierung war auf maximale Privatisierungserlöse angewiesen, aber wollte die Führung der Unternehmenspolitik nicht vollständig an ausländische Investoren abgeben, weswegen sie sich Sonderrechte an diesen Gesellschaften einräumte. So wurden auch Prestigeunternehmen der ungarischen Wirtschaft, wie z. B. Pick-Szeged, Herz oder Hungexpo erfasst. Hier zeigt sich besonders die Angst vor einer Einflussnahme durch ausländische Investoren. Es handelt sich bei den genannten ungarischen Unternehmen nicht um Unternehmen, die die Bevölkerung mit grundlegenden Wirtschaftsgütern versorgen; trotzdem räumte sich der Staat Sonderrechte an ihnen ein, um die Einflussnahme ausländischer Investoren unterbinden zu können. Das Privatisierungsgesetz wurde jedoch im Jahr 2007 geändert, nachdem die Kommission Ungarn auf die Unionsrechtswidrigkeit hingewiesen hatte. Die staatlichen Sonderrechte wurden fast vollständig abgeschafft^[13].

Im Folgenden werden zunächst die Goldenen Aktien und ihre unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten genauer dargestellt. Daraufhin soll auf die von Goldenen Aktien betroffenen Grundfreiheiten eingegangen werden. Auch die Urteile des EuGH und somit die Entwicklung der Rechtsprechung zu Goldenen Aktien soll unter Berücksichtigung der Besonderheiten, welche in der Grundfreiheitenprüfung hinsichtlich der Goldenen Aktien existieren, aufgezeigt werden. Zuletzt soll noch auf Möglichkeiten der Einschränkung des weiten Anwendungsbereichs der Kapitalverkehrsfreiheit im Rahmen der Goldenen Aktien auf Tatbestandsebene eingegangen werden.

B. Hauptteil

I. Goldene Aktien

1. Überblick

A “golden share” enables the holder, usually the government, to outvote all other shareholders on certain types of company resolution^[14]. („Eine goldene Aktie verleiht dem Inhaber, üblicherweise dem Staat, das Recht alle anderen Anteilsinhaber bei bestimmten Beschlüssen innerhalb des Unternehmens zu überstimmen“)

Unter einer goldenen Aktie wird ein Sonderrecht des Staates an einem Unternehmen verstanden. Dem Staat werden dabei wesentliche Kontrollbefugnisse in einzelnen Unternehmen eingeräumt. Im Rahmen der Privatisierungen von staatlichen Unternehmen in den 1990er Jahren wurden Goldene Aktien eingeführt, um weiterhin staatlichen Einfluss hinsichtlich der Eigentümerstruktur oder zentraler Unternehmensentscheidungen sicher zu stellen. Insbesondere davon betroffen sind volkswirtschaftlich bedeutende Unternehmen. Insofern haben Goldene Aktien Bekanntheit während der Privatisierung ehemaliger Staatsbetriebe erlangt. Sie dienen dazu dem ehemaligen Alleineigentümer Kontrollrechte zu sichern und den Einfluss auf die neue privatisierte Gesellschaft zu erhalten, ohne mehrheitlicher Anteilseigner zu sein^[15]. Hinsichtlich der Begrifflichkeit nennt der EuGH in seinen ersten Urteilen zu Goldenen Aktien diese zunächst nicht beim Namen. Erstmals verwendet er den Begriff „golden shares“ im Urteil gegen die Niederlande^[16] und beschreibt diese als Sonderaktie zugunsten des (niederländischen) Staates^[17].

Golden Shares existieren einerseits in Form von Beteiligungen an Unternehmen, die besondere Rechte einräumen. Bei beteiligungsabhängigen Sonderrechten handelt es sich um Goldene Aktien im engeren Sinne, denn die damit verbundenen Rechte resultieren aus der Mitgliedschaft in dem betreffenden Unternehmen. Andererseits gibt es Goldene Aktien im weiteren Sinne, bei welchen kein Anteil an der Gesellschaft gehalten werden muss; die Rechte werden in einer Rechtsnorm verliehen. Es ist jedoch üblich Sonderrechte in einer Aktie oder einigen wenigen Aktien ohne nennenswerte Kapitalgrundlage zu verbriefen. Im Ergebnis spielt dieser Unterschied jedoch keine Rolle. Ob diese Rechte unionsrechtskonform sind, beurteilt sich allein nach den Bestimmungen des Europarechts, wobei auch der effet utile Grundsatz zu berücksichtigen ist. Aus diesem Grund hat sich der Begriff „Goldene Aktien“ wegen seiner Plakativität für beide Fallgruppen etabliert, obwohl bei Goldenen Aktien i.w.S. die Begriffsverwendung aufgrund der fehlenden Gesellschafterstellung unpräzise ist und keine rechtliche Spezifizierung darstellt^[18]. Goldene Aktien sollen also den Übergang öffentlicher Unternehmen in die Privatwirtschaft erleichtern. Sie sollen außerdem strategisch wichtige Wirtschaftssektoren vor ausländischer Kontrolle schützen und Einflussnahme auf die Zusammensetzung der Aktionärsstruktur sichern, um insbesondere feindliche Übernahmen zu verhindern^[19].

2. Ausgestaltungen

Hinsichtlich der Ausgestaltungen bei Goldenen Aktien gibt es unterschiedliche Möglichkeiten, um Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben. Diese Möglichkeiten können auch nebeneinander Anwendung finden.

a) Erwerbsbeschränkungen

Der erste Bereich betrifft die Einflussnahme auf die Aktionärsstruktur durch Erwerbsbeschränkungen von Gesellschaftsanteilen. In diesem Zusammenhang spricht man auch von direkten Erwerbsbeschränkungen. Die Zielsetzung ist hierbei insbesondere die Verhinderung ungewollter Übernahmen.

Der Anteilserwerb wird erschwert, da entweder eine Zustimmung durch die staatliche Stelle oder durch den Vorstand benötigt wird oder kein Widerspruch durch diese erfolgen darf. Im Fall Kommission/ Portugal^[20] war sogar der Betrag der Anteile begrenzt, der von ausländischen Unternehmen erworben werden konnte. Eine Zustimmung war gar nicht möglich, um den Anteilserwerb zuzulassen. Der Erwerb von Aktienpaketen bei Überschreitung gewisser Schwellenwerte kann ebenso unter einen Zustimmungsvorbehalt gestellt werden. Der Anteilserwerb muss nicht durch einen einzelnen Erwerber erfolgen. Auch mittelbares Verhalten (z.B. Treuhandvereinbarungen, Zurechnung von Stimmrechten wie in § 22 WpHG, § 30 WpÜG) und mit Dritten abgestimmtes Verhalten (acting in concert) werden erfasst, um einen Umgehungsschutz sicherzustellen. So ist im Fall Elf Aquitaine ^[21] eine vorherige Genehmigung erforderlich, wenn mehrere Personen im Einvernehmen handeln und deren Anteile einen gewissen Schwellenwert überschreiten. Auch in der im Urteil Kommission/ Griechenland^[22] überprüften Regelung bedarf der Erwerb von mehr als 20% des gesamten Gesellschaftskapitals durch einen Aktionär oder durch Aktionäre, die gemeinsam in Abstimmung miteinander handeln einer vorherigen behördlichen Genehmigung. Es stehen also verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, sich Einfluss beim Transfer von Aktien zu sichern: Einwilligung^[23], Widerspruchsrecht oder eine Meldepflicht. Es ist in diesen Fällen auch nicht erforderlich, dass der Staat eine Aktie an dem Unternehmen hält, er kann auch aktienungebunden, durch gesetzliche Verleihung dieser Rechte^[24], diese Befugnis ausüben. Als Rechtsfolge bei Verstoß gegen die staatliche Beteiligung ist der Erwerb des Anteils unwirksam und die Mitverwaltungs- und Gewinnrechte können nicht ausgeübt werden^[25]. Insofern können Zugangsbeschränkungen sowohl in einem nationalen Gesetz als auch in der Satzung vereinbart werden.

b) Einfluss auf Grundlagen- und Geschäftsentscheidungen

Die staatliche Stelle kann auch Einfluss auf bestimmte Entscheidungen in der Gesellschaft ausüben; in diesen Fällen wird von indirekten Erwerbsbeschränkungen gesprochen. Vor allem davon betroffen sind Grundlagenentscheidungen und Beschlüsse über wichtige Geschäftsführungsmaßnahmen, denn der Staat hat ein Interesse daran den Weg für langfristige staatliche Wirtschaftspläne zu ebnen. Dies kann durch verschiedene Möglichkeiten der Einflussnahme geschehen, wobei die Stimmrechtsverhältnisse eine entscheidende Rolle spielen. Der staatliche Einfluss steht dann meist außer Verhältnis zur Stimmrechtsmacht, welche der Staat aufgrund seiner gehaltenen Anteile hat. Es kann eine erhöhte Stimmkraft in der Hauptversammlung bestehen, welche durch eine bestimmte Aktiengattung eingeräumt wird. Es können auch stimmrechtslose Anteile ausgegeben werden und nur die Anteile des Staates mit Stimmrecht versehen werden, ebenso können Höchststimmrechte vorgesehen sein. Die unterschiedlichen Gestaltungen hinsichtlich des Stimmrechts betreffen alle Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft. Auch einzelne Entscheidungen können mit Sonderrechten des Staates verbunden sein. Der Staat kann absolute Veto- und Alleinentscheidungsrechte innehaben. Diese sind vor allem bei der Entscheidung über die Auflösung der Gesellschaft, die Schaffung neuer Aktiengattungen oder Verkäufe eines erheblichen Teils der Vermögensgegenstände von Bedeutung^[26]. Im Fall Kommission/ Griechenland^[27] bedürften bestimmte Beschlüsse, wie z.B. die Auflösung des Unternehmens oder die Umwandlung, einer nachträglichen staatlichen Genehmigung. Bei der Beschränkung von Verfügungsrechten^[28] kann der Staat eine Zustimmungspflicht haben, ebenso wie bei der Änderung des Verwendungszwecks von Aktiva oder der Modifizierung des Gesellschaftsvertrags^[29].

Diese Möglichkeiten staatlicher Einflussnahme können einerseits in der Satzung und andererseits in Spezialvorschriften im Privatisierungsgesetz eingeführt werden. Bei der Einführung in der Satzung ist zu beachten, dass nicht alle nationalen Gesellschaftsrechte die beschriebenen Einschränkungen in einer Satzung zulassen. Nur wenige Gesellschaftsrechte kennen keine Barrieren für absolute Veto- und Alleinentscheidungsrechte. Denn dadurch wird der Grundsatz der Proportionalität^[30] durchbrochen, den viele Rechtsordnungen zu Grunde legen. Besonders großzügig sind beispielsweise die Rechtsordnungen in Großbritannien oder den Niederlanden^[31]. Eine Einführung dieser speziellen staatlichen Rechte kann aber auch auf gesetzlicher Grundlage erfolgen. Die Sonderrechte können in einem Gesetz an die Inhaberschaft des Anteils geknüpft werden, aber auch die Möglichkeit ein aktienungebundenes Vetorecht einzuführen, besteht. Im Ergebnis behält dann der Staat eine dauerhafte Vormachtstellung bei bestimmten Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft^[32].

c) Entsenderechte

Eine weitere Möglichkeit staatlichen Einfluss zu sichern, besteht darin Mitglieder für das Verwaltungsorgan zu ernennen und zu entsenden. Entsandt werden können vollberechtigte^[33], vetoberechtigte oder lediglich beratende Mitglieder. Je nachdem mit welchen Rechten die entsandten Mitglieder des Aufsichtsorgans ausgestattet werden, ergeben sich unterschiedliche Wirkungen. Bei beratenden Mitgliedern erfolgt nur eine Information an die staatliche Stelle über gesellschaftsinterne Vorgänge. Teils kann auch mittelbarer Einfluss auf die Geschäftsführung gesichert werden, indem die Vertreter des Aufsichtsorgans Entscheidungen desselbigen dem zuständigen Minister vorlegen können. Die Vertreter im Verwaltungsorgan sind zwar nur beratende Mitglieder, aber der Minister kann ein Vetorecht für bestimmte Vorstandsbeschlüsse haben. Die Vorlage an den Minister erfolgt unter aufschiebender Wirkung. Erst mit Zustimmung des Ministers sind die Vorstandsbeschlüsse wirksam.^[34]. Daneben besteht natürlich auch die Möglichkeit den entsandten Mitgliedern selbst ein Vetorecht zur Verfügung zu stellen.

Im Ergebnis gibt es also verschiedene Möglichkeiten staatlicher Einflussnahme auf privatisierte Unternehmen. Seit den 2000er Jahren überprüft der EuGH Goldene Aktien und erklärt diese meist als unvereinbar mit der Kapitalverkehrs- und auch der Niederlassungsfreiheit.

II. Betroffene Grundfreiheiten

Zunächst soll ein Überblick über die betroffenen Grundfreiheiten in den Urteilen des EuGH zu Goldenen Aktien erfolgen. Hierbei handelt es sich einerseits um die Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV) und andererseits um die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV).

1. Niederlassungsfreiheit

Die Niederlassungsfreiheit, welche in Art. 49 AEUV geregelt ist, gewährleistet diskriminierungsfreie und ungehinderte Mobilität, um in der EU unternehmerisch tätig zu werden. Der Wegzug und der Marktzugang sind für selbständig Erwerbstätige offen und frei möglich. Somit wird diesen Personen die freie Wahl des Unternehmensstandortes in der EU ermöglicht^[35].

a) Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit

Von der Niederlassungsfreiheit werden alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten erfasst. Aufgrund von Art. 54 AEUV können sich auch die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats zulässig gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der EU haben auf diese Grundfreiheit berufen^[36]. Art. 54 Abs. 2 AEUV konkretisiert welche Rechtsformen erfasst sind, wobei auch diejenigen Rechtsformen darunter fallen, die durch Sekundärrecht geschaffen wurden.

Unter Niederlassung wird nach der Definition des EuGH die „tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit“ verstanden^[37]. Somit wird von Art. 49 AEUV die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit auf der Grundlage einer festen und ständigen Einrichtung, welche auf die Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats gerichtet ist, ebenso wie die Gründung und Leitung von Unternehmen erfasst. Die Niederlassung erfordert also eine dauerhafte wirtschaftliche Integration am Ort derselben. Sowohl die primäre (Hauptniederlassung) als auch die sekundäre (Zweigniederlassung) Niederlassungsfreiheit sind erfasst^[38]. Mit Blick auf die Goldenen Aktien ist zu beachten, dass die Niederlassungsfreiheit auch den Erwerb von Kontrollbeteiligungen an Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten umfasst. In den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit können somit Direktinvestitionen fallen. Mit einer solchen Beteiligung sind unternehmerische Kontrollrechte verbunden. Sie verleihen dem Erwerber einen solchen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft, dass der Erwerber die Tätigkeit dieses Unternehmens bestimmen und sicheren Einfluss auf dieses ausüben kann. Bei einer 100-prozentigen Beteiligung liegt in jedem Fall ein sicherer Einfluss vor. Aber auch bei geringeren Beteiligungen, welche unmittelbar, mittelbar oder von gemeinsam agierenden Personen gehalten werden^[39], kann ein solcher Einfluss bejaht werden. Im Urteil Idryma Typou^[40] hat der EuGH eine Beteiligung von 25% für die Annahme einer Direktinvestition als ausreichend anerkannt. Bei Direktinvestitionen liegen also Kapitalleistungen zur Schaffung dauerhafter Wirtschaftsbeziehungen vor, welche von der Niederlassungsfreiheit erfasst sind^[41].

b) Beschränkung

Von der Niederlassungsfreiheit sind Diskriminierungen und Beschränkungen erfasst. Letztere verkürzen in nichtdiskriminierender Weise den Schutzbereich, indem sie die Ausübung der Niederlassungsfreiheit erschweren. Die nationale Maßnahme behindert oder erschwert in diesem Fall die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit^[42].

c) Rechtfertigung

Eine Rechtfertigung der diskriminierenden oder beschränkenden Maßnahme kann sich aus den in Art. 52 Abs. 1 AEUV ausdrücklich genannten Rechtfertigungsgründen ergeben. Auch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe bei beschränkenden Maßnahmen können eingreifen, wenn ein zwingender Grund des Allgemeinwohls betroffen ist und die Maßnahme verhältnismäßig ist. Dies hat der EuGH in der Gebhard Formel^[43] festgelegt: Die Maßnahme darf keine Diskriminierung darstellen, sie muss dem Schutz von Allgemeininteressen dienen und geeignet und erforderlich sein. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist auch bei den geschriebenen Rechtfertigungsgründen zu wahren.

2. Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs

In den Art. 63-66 AEUV ist die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs geregelt. Der Kapitalverkehr ist von besonderer Bedeutung in der Europäischen Union. Die Verwirklichung der Wirtschafts- und Währungsunion, das Ziel eines einheitlich integrierten EU-Kapitalmarktes und auch die wirksame Ausübung der anderen Grundfreiheiten sind für die Tragweite der Kapitalverkehrsfreiheit anzuführen. Das Kapital soll ungehindert dorthin fließen können, wo es benötigt wird, um Standort- und Spezialisierungsvorteile auszunutzen^[44]. Diese Grundfreiheit hat das Ziel eine optimale und effiziente Kapitalallokation zu erreichen. Insofern existiert auch eine enge Verbindung zwischen der freien Niederlassung von Unternehmen und dem liberalisierten Kapitalverkehr^[45]. Denn dort wo sich Unternehmen niederlassen, kommt es zu einem Bedarf an Kapital, das ohne Beschränkungen dorthin gelangen soll.

a) Zahlungsverkehr

Der Zahlungsverkehr (Art. 63 Abs. 2 AEUV) ist speziell geregelt. Es handelt sich hierbei um eine eigenständige Grundfreiheit und keine Ergänzung der Kapitalverkehrsfreiheit. Ebenso wenig kommt dem Zahlungsverkehr eine Annexfunktion für die anderen Grundfreiheiten zu^[46]. Im AEUV ist der Begriff des Zahlungsverkehrs nicht definiert. In der Literatur wird der Zahlungsverkehr als freier grenzüberschreitender Fluss von Zahlungsmitteln verstanden. Es handelt sich also um Vergütungen für Leistungen oder Warenlieferungen. Das tatsächliche Verbringen von Geld oder sonstigen Zahlungsmitteln und auch das Erfüllen von rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten fallen darunter. Diese sind im Rahmen von Art. 63 Abs. 2 AEUV ohne Beschränkungen möglich. Bei der Abgrenzung zwischen dem freien Zahlungs- und dem freien Kapitalverkehr kommt es auf den Zweck der Kapitalbewegung an. Bei der Kapitalverkehrsfreiheit steht der eigentliche Vermögensgegenstand, wie z. B. Investitionen in Unternehmen, Wertpapiere, Immobilien, im Vordergrund, während bei der Freiheit des Zahlungsverkehrs die Bezahlung des Vermögensgegenstands vorrangig ist^[47].

Im Folgenden ist nur die Freiheit des Kapitalverkehrs Gegenstand der weiteren Ausführungen. Die Fälle der Goldenen Aktien betreffen nur die Kapitalverkehrsfreiheit, denn es geht in diesen nicht um die Bezahlung von Vermögensgegenständen, sondern um Investitionen in Unternehmen und deshalb um den Vermögensgegenstand an sich.

b) Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit

Auch der Kapitalverkehr ist weder im AEUV noch vom EuGH definiert. Der EuGH greift in seinen Urteilen^[48] auf die Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie des Rates 88/361/EWG vom 24. Juni 1988 (Kapitalverkehrsrichtlinie) als Auslegungshilfe zurück, um den sachlichen Anwendungsbereich zu bestimmen^[49]. Die Nomenklatur ist nicht abschließend, da ein möglichst weiter Anwendungsbereich gewährleistet werden soll, um neue Entwicklungen mit einbeziehen zu können. Sie erleichtert dem EuGH lediglich die Anwendung der Vorschriften auf die konkrete Fallgestaltung. Denn bei grenzüberschreitenden Finanztransaktionen soll, vor allem aufgrund der Innovationskraft und der schnellen Entwicklung von Kapitalmarktprodukten, größtmögliche Freiheit sichergestellt werden. Eine Aufzählung von bestimmten Fallgruppen könnte schnell veralten und dann nicht mehr alle Gestaltungen erfassen^[50].

Häufig wird der Kapitalverkehr als - in der Regel - einseitige grenzüberschreitende Wertübertragung von Sach- (u.a. Immobilien, Unternehmensbeteiligungen) oder Geldkapital (u.a. Wertpapiere, Kredite und Darlehen), welche als Vermögensanlage dient, beschrieben^[51]. Eine andere Ansicht in Bezug auf die Einseitigkeit vertritt Frenz. Es könne bei der Wertübertragung nicht von Einseitigkeit gesprochen werden, da bei Verträgen eine Forderung des Kapitalgebers entstehe. Der Kapitaltransfer erfolge somit um eine Schuld zu erfüllen. Die Einseitigkeit kann sich nach anderer Auffassung aber auf den Austausch zwischen den Staaten beziehen. Bei einem Immobilienerwerb beispielsweise bleibe die Immobilie in einem Staat belegen, während nur das Vermögen in Form des Kaufpreises in einen anderen Staat übertragen wird^[52]. Auch dem steht Frenz kritisch gegenüber, denn immerhin überschreite der Nachweis über die Eigentumsübertragung die Grenze. Auch dies stelle einen Vermögenswert dar. Nach dieser Meinung stelle das Kriterium der Einseitigkeit kein taugliches Präzisierungsmerkmal dar^[53]. Nach anderer Ansicht beziehe sich das Einseitigkeitskriterium auf die Zahlungsbilanz zwischen den Staaten von Käufer und Verkäufer^[54]. Im Ergebnis kommt es jedoch nicht auf die Einseitigkeit an. Der Anlagezweck dient als Abgrenzungsmerkmal zur Zahlungsverkehrsfreiheit. Um den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit zu bestimmen ist es unerheblich, ob ein Nachweis über die Eigentumsübertragung die Grenze überschreitet und somit keine Einseitigkeit mehr vorliegt oder nicht. Der sachliche Anwendungsbereich wird somit hinreichend durch die Auslegung der Nomenklatur bestimmt. Insofern werden von der Kapitalverkehrsfreiheit finanzielle Transaktionen erfasst, bei welchen es um eine Anlage oder Investition geht. Dies können Direktinvestitionen in Unternehmen und auch Portfolioinvestitionen in Wertpapiere, Immobilien etc. sein^[55].

Im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereiches können sich alle natürlichen und juristischen Personen mit Wohnsitz bzw. Sitz in einem Mitgliedstaat der EU auf Art. 63 Abs. 1 AEUV berufen. Auch diejenigen ohne Sitz oder Wohnsitz in der EU können sich für innereuropäische Kapitaltätigkeiten auf diese Grundfreiheit berufen, da es sich um keine Personenverkehrsfreiheit handelt und somit das Kriterium der Staatsangehörigkeit bzw. Ansässigkeit nicht beachtlich ist. Hinsichtlich des personellen Anwendungsbereichs auf Seiten der Verpflichteten wird auf die Ausführungen unter Punkt B. IV. 1. verwiesen.

Der räumliche Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit unterscheidet sich von anderen Grundfreiheiten. Denn Art. 63 Abs. 1 AEUV gilt für den Kapitalverkehr zwischen Mitgliedstaaten und zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten. Mit Blick auf die Zielsetzung der Kapitalverkehrsfreiheit und die Globalität der Kapitalströme ist es konsequent den räumlichen Anwendungsbereich auszuweiten, damit auch gebietsfremde Marktteilnehmer geschützt werden. Daraus ergibt sich, dass die Abgrenzung von Art. 63 Abs. 1 AEUV zu anderen Grundfreiten für Drittstaatsangehörige von besonderer Bedeutung ist, da diese sich nur auf die Freiheit des Kapitalverkehrs berufen können^[56].

Die Kapitalverkehrsfreiheit besteht also völlig losgelöst von Personen. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs „erga omnes“ ist international einmalig und in diesem Umfang nicht durch völkerrechtliche Verträge geboten. Für fehlende Gegenseitigkeit in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und Drittstaaten haben sich die Mitgliedstaaten bei Aufnahme von Art. 63 AEUV bewusst entschieden. Dies stellt im System der Grundfreiheiten einen Fremdkörper dar. Richtet man sich allein nach dem Wortlaut wäre die Konsequenz, dass sich auch nicht gebietsansässige Drittstaatsangehörige auf die Kapitalverkehrsfreiheit als subjektives Recht stützen können^[57]. Da der Geltungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit sehr weit wäre, gibt es Stimmen in der Literatur, die den Anwendungsbereich gegenüber Drittstaatsangehörigen im Vergleich zur Binnenmarktsituation abschwächen möchten. Deswegen stelle sich die Frage, ob Art. 63 AEUV in Bezug auf Drittstaaten die gleiche Wirkung entfalte wie im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander^[58]. Wie der EuGH die Kapitalverkehrsfreiheit in Bezug auf den erweiterten territorialen Schutzbereich auslegen wird, ist jedoch noch offen^[59]. Allerdings könne aufgrund der Abgrenzung der Grundfreiheiten der weite Anwendungsbereich eine Einschränkung erfahren^[60]. Außerdem könnte der EuGH im Verhältnis zu Drittstaaten Rechtfertigungsgründe, auch wirtschaftlicher Art, anerkennen, welche er in einer Binnenmarktkonstellation nicht akzeptieren würde^[61]. Hierauf soll aber im Zusammenhang mit den Entscheidungen zu Goldenen Aktien nicht weiter eingegangen werden.

c) Beschränkung

Auch der Begriff der Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit ist im AEUV nicht definiert. Der EuGH geht jedoch in ständiger Rechtsprechung davon aus, „dass Beschränkungen solche Maßnahmen sind, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten oder Maßnahmen, die geeignet sind, den Erwerb von Beteiligungen an betreffenden Unternehmen zu verhindern oder zu beschränken oder aber Anleger aus anderen Mitgliedstaaten davon abzuhalten, in das Kapital dieser Unternehmen zu investieren“^[62]. Zu beachten ist, dass die Kapitalverkehrsfreiheit, wie auch die Warenverkehrsfreiheit, kein eigenständiges Diskriminierungsverbot formuliert, sondern ein weit gefasstes einheitliches Beschränkungsverbot. Im Ergebnis ist die Unterscheidung zwischen Beschränkung und Diskriminierung im Rahmen des Beschränkungsbegriffs unerheblich, da auch Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit vom Beschränkungsverbot erfasst werden^[63]. Somit sind in Anlehnung an die Dassonville-Formel Beschränkungen Regelungen oder andere Maßnahmen, die den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr unmittelbar, mittelbar, tatsächlich oder potenziell verhindern, behindern oder weniger attraktiv machen. Erfasst sind also diejenigen Maßnahmen, die geeignet sind, Investoren davon abzuhalten grenzüberschreitend in das Kapital von Unternehmen zu investieren. Weiterhin unterscheidet die Kapitalverkehrsfreiheit im Gegensatz zur Warenverkehrsfreiheit nicht zwischen Import und Export von Kapital; es werden beide Richtungen berücksichtigt^[64]. Begrifflich kann neben der Diskriminierung noch weiter zwischen einer unmittelbaren Beschränkung, welche die Schlechterstellung von Kapitalimporten oder -exporten gegenüber inländischen Kapitaltransfers betrifft und einer mittelbaren Beschränkung, die die Attraktivität des Kapitalverkehrs beeinträchtigt, differenziert werden. Im Ergebnis handelt es sich folglich um einen sehr weiten Beschränkungsbegriff.

d) Rechtfertigung

Auch Eingriffe in die Kapitalverkehrsfreiheit können mit geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen gerechtfertigt werden. Geschriebene Rechtfertigungsgründe sind in Art. 65 Abs. 1 AEUV festgelegt; hervorzuheben ist hier die öffentliche Sicherheit in lit. b). Häufig wird in den Urteilen des EuGH zu den Goldenen Aktien von den Mitgliedstaaten Art. 345 AEUV als Rechtfertigungsgrund angeführt. Hierauf ist unter Punkt B.III.2.c)aa) einzugehen. Auch bei der Kapitalverkehrsfreiheit wird nach dem 4-Kriterien Test aus dem Urteil Gebhard^[65] eine Rechtfertigung aufgrund von ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen vorgenommen. Danach ist eine Maßnahme mit der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar, wenn diese nicht diskriminierend ist, die Maßnahme aufgrund zwingender Gründe des Allgemeinwohls vorgenommen wurde, sie geeignet ist ihr Ziel zu erreichen und erforderlich ist. Als zwingende Gründe des Allgemeinwohls wurden bislang unter anderem die wirksame Steueraufsicht^[66], die Bekämpfung der Steuerhinterziehung^[67], der Verbraucherschutz^[68], die Lauterkeit des Handelsverkehrs, der Schutz der Gläubiger^[69] und die Aufrechterhaltung des guten Rufes des nationalen Finanzsektors^[70] anerkannt. Bezüglich der Goldenen Aktien sind vom EuGH als zwingende Gründe des Allgemeinwohls die Gewährleistung einer Dienstleistung von allgemeinem Interesse^[71] und der Schutz der Arbeitnehmer und Minderheitsgesellschafter^[72] anerkannt worden. Nicht erfasst werden wirtschaftliche oder finanzielle Interessen der Mitgliedstaaten^[73].

3. Abgrenzung von Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit

a) Überschneidungen

Sowohl die Kapitalverkehrsfreiheit als auch die Niederlassungsfreiheit können gleichzeitig tangiert sein. Bei Direktinvestitionen gibt es Berührungspunkte der beiden Grundfreiheiten, wonach nicht nur eine Grundfreiheit betroffen ist^[74]. Einerseits können Direktinvestitionen Ausübungsformen der Niederlassungsfreiheit sein (s.o. Punkt B.II.1.a), andererseits aber auch von der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst werden. Die Nomenklatur in Anhang I der Richtlinie 88/361/EWG berücksichtigt Direktinvestitionen. Außerdem sind bei jedem Niederlassungsvorgang in einem anderen Mitgliedstaat grenzüberschreitende Zahlungen und Finanzierungsgeschäfte erforderlich, die auch Verbindungen zur Kapitalverkehrsfreiheit aufweisen. Beim Erwerb einer Kontrollbeteiligung macht es wirtschaftlich gesehen keinen Unterschied, ob der ausländische Investor eine Zweigniederlassung im Inland neu gründet oder ein bereits bestehendes Unternehmen erwirbt^[75].

Auch hinsichtlich der Goldenen Aktien stellt sich die Frage einer Abgrenzung dieser beiden Grundfreiheiten. Der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit ist umfassender als derjenige der Niederlassungsfreiheit, da sich auch Drittstaatsangehörige für innereuropäische Kapitaltätigkeiten auf erstere berufen können. Die EU öffnete ihren Finanzmarkt vorbehaltlos mit der Einführung der Kapitalverkehrsfreiheit im Vertrag von Maastricht für außereuropäische Investoren. Sie verzichtet damit auf das im internationalen Wirtschaftsrecht verbreitete Reziprozitätserfordernis, was als Reaktion auf die zunehmende Verflechtung der internationalen Kapitalmärkte zurückzuführen ist. Das Ziel hierbei war die Anziehung von Kapital auf den Binnenmarkt^[76]. Vor allem stellt sich die Frage, ob sich Investoren aus Drittstaaten auf die Kapitalverkehrsfreiheit berufen können, wenn daneben auch die Niederlassungsfreiheit betroffen ist. Ist nämlich für diese Investoren die Kapitalverkehrsfreiheit anwendbar, muss eine beschränkende nationale Regelung gerechtfertigt werden, um nicht gegen die Kapitalverkehrsfreiheit zu verstoßen. Ist aber nur die Niederlassungsfreiheit anwendbar, auf welche sich diese Investoren gerade nicht berufen können, dann kann eine beschränkende Regelung nicht angegriffen werden. Insofern stellt sich auch die Frage, ob die heimische Wirtschaft vor staatlichen Investoren aus Drittländer zu schützen ist oder diesen aufgrund des Ziels der wirtschaftlichen Liberalisierung ein grundfreiheitlicher Schutz einzuräumen ist. Auch in der Rechtsprechung des EuGH ist das Verhältnis bislang noch nicht geklärt. Aus Art. 49 UAbs. 2 AEUV und Art. 65 Abs. 2 AEUV ergeben sich auch keine Rückschlüsse auf das Verhältnis der Kapitalverkehrs- und der Niederlassungsfreiheit. Art. 49 UAbs. 2 AEUV ist ein besonderer Hinweis, dass der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit zu berücksichtigen ist. Nach erfolgter Liberalisierung des Kapitalverkehrs ist dieser Vorbehalt jedoch überflüssig geworden. Auch beschränkt Art. 65 Abs. 2 AEUV nicht den Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit zugunsten der Niederlassungsfreiheit. Wenn ein wirtschaftlicher Vorgang abstrakt auch in den Anwendungsbereich der jeweils anderen Grundfreiheit fällt, wird der Schutzbereich aufgrund der Kreuzverweise der ersteren Grundfreiheit nicht eingeschränkt^[77].

b) Parallele Anwendung

Eine Ansicht geht von einer parallelen Anwendung der Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit aus. Dies bedeutet, dass derselbe Sachverhalt in den Anwendungsbereich mehrerer Grundfreiheiten fällt und keine der beiden Grundfreiheiten die jeweils andere verdrängt. Dafür sei anzuführen, dass ein optimales Schutzniveau im Sinne des Vertrags erreicht werden solle und die ökonomische Freiheit durch die Anwendung mehrerer Schutzvorschriften besser verwirklicht werden könne^[78]. Vor allem aufgrund des unterschiedlichen räumlichen Anwendungsbereichs könnten Investoren aus Drittstaaten bei alleiniger Anwendung von Art. 49 AEUV als rein unionsinterne Grundfreiheit schlechter gestellt sein, als wenn daneben Art. 63 AEUV angewandt würde. Nähme man im Fall einer Direktinvestition die Exklusivität der Niederlassungsfreiheit an, dann wären außerhalb der EU ansässige Investoren beschränkt. Umso größer nämlich ihr Einfluss auf die Gesellschaft sei, desto eher fielen sie aus dem Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit heraus. Dann komme größeren Kapitalbeteiligungen ein geringer Schutz als Portfolioinvestitionen zu. Dies widerspräche auch dem Normzweck des Art. 63 AEUV, welcher auf die Öffnung des Finanzmarktes gegenüber Kapital aus der EU und aus Drittstaaten abziele. In diesem Fall entstehe ein Finanzprotektionismus gegenüber unerwünschten Finanzinvestoren aus Drittstaaten^[79]. Für die Parallelität spräche dieser Auffassung zu Folge weiterhin die praktisch schwierige Abgrenzung von Direkt- und Portfolioinvestitionen. Dazu gäbe es keine unionsrechtliche Regelung, deshalb müsse diese nach nationalem Recht erfolgen. Die Mitgliedstaaten könnten über die anwendbare Grundfreiheit entscheiden, indem sie ihr nationales Recht entsprechend ausgestalten, was einer einheitlichen Anwendung des Unionsrechts widerspräche^[80]. Nach der Rechtsprechung des EuGH in Fällen Goldener Aktien prüfe dieser die Niederlassungsfreiheit neben der Kapitalverkehrsfreiheit nicht umfassend, sondern stelle nur fest, dass eine Überprüfung von Art. 49 AEUV entbehrlich sei, da sich keine anderen Rechtsfolgen ergeben würden^[81]. Nur weil der EuGH die Prüfung der Niederlassungsfreiheit für entbehrlich hielte, stelle dies keinen Beleg für die Exklusivität dar. Indem er eine untrennbare Verbundenheit annehme, zeige dies, dass grundsätzlich auch die Niederlassungsfreiheit parallel Anwendung fände^[82]. Auch wenn eine nationale Regelung unabhängig vom Umfang der Beteiligung eines Investors an der Gesellschaft gelte, könne dies nach Auffassung des EuGH sowohl unter die Niederlassungs- als auch die Kapitalverkehrsfreiheit fallen^[83]. Diese Sichtweise stellt folglich die Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus der Grundfreiheiten und insbesondere der Kapitalverkehrsfreiheit für Drittstaatsangehörige in den Vordergrund.

c) Schwerpunktbetrachtung

Andererseits wird auch eine Schwerpunktbetrachtung vertreten. Diese geht von einem Exklusivitätsverhältnis zwischen der Niederlassungs- und der Kapitalverkehrsfreiheit aus, wenn eine der beiden Grundfreiheiten völlig zweitrangig sei und der anderen zugeordnet werden könne. Wenn aber keine der beiden Grundfreiheiten eindeutig vorrangig ist, solle die Maßnahme an beiden überprüft werden^[84]. Diese Ansicht kommt aus der bereichsspezifischen Rechtsprechung des EuGH in Fällen des Steuerrechts, wonach der EuGH für Direktinvestitionen nur die im Schwerpunkt betroffene Grundfreiheit anwendet^[85]. In der Entscheidung Cadbury Schweppes wurden die steuerrechtlichen Rechtsvorschriften anhand der Niederlassungsfreiheit überprüft. Eine eigenständige Prüfung der Kapitalverkehrsfreiheit erfolgte nicht, da die Auswirkungen auf Art. 63 AEUV die unvermeidliche Konsequenz einer Beschränkung von Art. 49 AEUV seien. Im Urteil Baars, welches ebenso eine steuerrechtliche Vorschrift zum Gegenstand hatte, prüfte der EuGH ausschließlich die Niederlassungsfreiheit und ging nicht auf die Kapitalverkehrsfreiheit ein, denn der Erwerb einer 100%igen Beteiligung falle sicherlich unter Art. 49 AEUV^[86].

Die Maßnahmen seien also nur an Art. 49 AEUV zu überprüfen, wenn der Investor eine Beteiligung anstrebe, welche ihm einen bestimmenden Einfluss auf das betroffene Unternehmen gestatte. Dies liege vor, wenn dem Investor aufgrund seiner Beteiligung die Möglichkeit eröffnet würde, sich aktiv an der Verwaltung oder Kontrolle der Gesellschaft zu beteiligen. Der Inhaber hätte sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft und könnte deren Tätigkeit bestimmen. Es läge dann eine sog. Kontrollbeteiligung vor^[87]. Die Schwerpunktbetrachtung kann aber zur Versagung des grundfreiheitlichen Schutzes für Investoren aus Drittstaaten führen^[88]. Allerdings sollten nach Auffassung der Vertreter der Schwerpunktbetrachtung Drittstaatsangehörigen weitergehende Verpflichtungen auferlegt werden. Dies bedeute, dass Kontrollbeteiligungen, welche nur von der Niederlassungsfreiheit umfasst seien, schärferen Standards unterworfen werden dürften als bloße Portfolioinvestitionen. Das entspräche dem Begriff der Niederlassung, da sich der Investor in größerem Maße an die Vorgaben des Aufnahmemitgliedstaates anpassen müsse. Der Investor einer Kontrollbeteiligung träte für eine gewisse Dauer in den Markt desjenigen Staates ein, in dem er tätig würde. Bei einer solchen engen wirtschaftlichen Beziehung handele es sich dann um eine Niederlassung im Sinne des AEUV. Somit seien Investoren aus Drittstaaten nicht weniger geschützt, da sie sich bei Direktinvestitionen zwar nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen könnten, dies aber der Logik der Grundfreiheiten entspräche, die für die Niederlassung ein größeres Maß an Anpassung verlange als für Portfolioinvestitionen^[89]. Bislang konnte der EuGH in den Vertragsverletzungsverfahren zu Goldenen Aktien aber offen lassen, welche Grundfreiheit betroffen ist, weil bislang noch keine Investoren aus Drittstaaten betroffen waren.

Folgt man der Schwerpunktbetrachtung, muss bei der betroffenen nationalen Regelung entschieden werden, ob sie Kontrollbeteiligungen umfasst oder nicht. Fraglich ist also, wann ein sicherer Einfluss gegeben ist. Dies ist anhand objektiver Kriterien zu bestimmen. Eine 25%ige Beteiligung wurde beispielsweise im Fall Lasertec als ausreichend für eine Kontrollbeteiligung angesehen^[90]. Das ist in Deutschland zutreffend, denn mit einer Beteiligung in Höhe von 25% ist ein Vetorecht bei einer Satzungsänderung gegeben (§ 119 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m § 179 Abs. 2 AktG). Weitgehende Einigkeit in der Literatur besteht darüber, dass zumindest 30% als abstrakte Schwelle für eine Kontrollbeteiligung ausreichend seien^[91]. Zu beachten sei, dass nationale Regelungen, die Direktinvestitionen erfassen und deshalb nur anhand von Art. 49 AEUV zu überprüfen seien, auch Auswirkungen auf Portfolioinvestitionen haben könnten, da diese Anteile weniger wert seien, wenn der Staat Sonderrechte innehabe. Dies sei dann aber völlig untergeordnet und nicht anhand der Kapitalverkehrsfreiheit zu betrachten^[92]. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Beteiligungshöhe ist die nationale Regelung. Dies ist konsequent, da kein einheitlich anwendbares Recht hierzu existiert. Auch der Gerichtshof legte sich bislang nicht auf eine Schwelle fest, sondern stützt sich auf eine Einzelfallbetrachtung.

Die Schwerpunktbetrachtung entspricht damit eher einer Sichtweise, wonach inländische Unternehmen von allgemeinem politischem und wirtschaftlichem Interesse vor Investoren aus Drittstaaten, die die Kontrolle über inländische Unternehmen zum Ziel haben, zu schützen sind^[93].

d) EuGH Urteil Kommission/ Griechenland

Bisher ^[94] hat der EuGH in seinen Urteilen zu den Goldenen Aktien nur die Kapitalverkehrsfreiheit umfassend geprüft. Zwar wird der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit auch als eröffnet angesehen, aber die Beschränkungen dieser sind unmittelbare Folge des Verstoßes gegen Art. 63 AEUV und werden nicht mehr ausführlich geprüft. Im Urteil Kommission/ Griechenland, welches das neueste Urteil zu den Goldenen Aktien ist, wird zum ersten Mal ausschließlich die Niederlassungsfreiheit geprüft. Es stellt sich also die Frage, ob der EuGH nun auch die Schwerpunktbetrachtung aus der steuerrechtlichen Rechtsprechung auf Goldene Aktien anwendet.

In besagtem Urteil geht es um das Erfordernis einer vorherigen ministeriellen Genehmigung, wenn ein Investor mehr als 20% der Aktien einer „strategischen Aktiengesellschaft, die eine Monopolstellung innehat oder hatte, insbesondere bei solchen die nationale Infrastrukturnetze besitzen, betreiben oder verwalten“, erwirbt^[95]. Außerdem ist eine nachträgliche ministerielle Genehmigung für bestimmte Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft erforderlich^[96].

Die Kommission sieht hierdurch die Kapitalverkehrsfreiheit als verletzt an (Rn. 1, 2), denn „das Genehmigungserfordernis [für den Aktienerwerb] fällt in den Geltungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit, da es sich auf Direktinvestitionen in der Form einer Beteiligung an einem Unternehmen mittels Aktienbesitz, der es ermögliche, sich tatsächlich an der Führung der Geschäfte einer Gesellschaft und an deren Kontrolle zu beteiligen, bezieht“ (Rn. 9). Auch bei der nachträglichen Genehmigung der Unternehmensbeschlüsse handelt es sich nach Auffassung der Kommission um einen Verstoß gegen Art. 63 AEUV, da „in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer davon abgehalten werden können, in das Kapital der Gesellschaft zu investieren“ (Rn. 10). Hier sind Direkt- und Portfolioinvestitionen angesprochen. Beide Genehmigungserfordernisse stellen nach Auffassung der Kommission auch einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar. Dies wird von der Kommission nicht begründet. Allerdings entspricht diese Auffassung der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, beide Grundfreiheiten zur Anwendung zu bringen.

Der EuGH folgt der Ansicht der Kommission, dass Art. 49 AEUV und Art. 63 AEUV betroffen sind, nicht (Rn. 20). Denn bezüglich des vorherigen Genehmigungserfordernisses wird „nach ständiger Rechtsprechung die Niederlassungsfreiheit ausgeübt, wenn ein Angehöriger eines Mitgliedstaats eine Beteiligung am Kapital einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft hält, die ihm einen bestimmten Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft verleiht und ihm ermöglicht, deren Tätigkeit zu bestimmen“ (Rn. 21). Der EuGH verweist zur Begründung auf das vorangegangene Urteil Kommission/ Portugal IV^[97], in welchem er noch beide Grundfreiheiten prüft, aber in Rn. 42 dieses Urteils davon ausgeht, dass bei Direktinvestitionen die Niederlassungsfreiheit vorrangig ist. Im konkreten Fall waren aber auch Portfolioinvestitionen betroffen, weswegen kein Schwerpunkt vorliegt und die Maßnahme anhand von Art. 49 AEUV und Art. 63 AEUV zu überprüfen war. Die Regelung galt unabhängig vom Umfang der Beteiligung an der Gesellschaft. Dies erkennt der EuGH im vorliegenden Fall Griechenland an (Rn. 22 des Urteils gegen Griechenland), hält aber einen Schwerpunkt bei der Niederlassungsfreiheit für gegeben, da eine Beteiligungsschwelle von 20% vorliegt und dann allein der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet ist (Rn. 25). Das zielt in die Richtung der Schwerpunktbetrachtung, da der Schwerpunkt der nationalen Regelung auf einer Direktinvestition liegt. Bezüglich des nachträglichen ministeriellen Genehmigungserfordernisses für wichtige Geschäftsführungsmaßnahmen hält der EuGH auch nur den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit für betroffen. „Die Kapitalverkehrsfreiheit sei als unvermeidliche Konsequenz betroffen und rechtfertige keine eigenständige Prüfung. Denn die Regelung bezieht sich nur auf Entscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung und betrifft deswegen nur Aktionäre, welche einen sicheren Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben können“ (Rn. 30). Dies wird mit einem Verweis auf die Rn. 39 des Urteils Kommission/ Italien II^[98] begründet, wonach eine Vetorecht über Verwaltungsentscheidungen einer Gesellschaft nur die Aktionäre betrifft, die einen sicheren Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können und deswegen nur Art. 49 AEUV zu prüfen ist. Selbst wenn Portfolioinvestitionen betroffen sind, weil potentielle Investoren davon abgehalten werden in die Gesellschaft zu investieren, da ihre Anteile durch die staatliche Regelung einen Preisabschlag erfahren^[99], ist dies dem EuGH zufolge die unvermeidliche Konsequenz der im Schwerpunkt betroffenen Niederlassungsfreiheit und rechtfertigt keine eigenständige Prüfung von Art. 63 AEUV.

Wenn sich der EuGH also auch im Bereich der Goldenen Aktien der Schwerpunktmethode ausdrücklich zuwendet, dann wäre Direktinvestitionen aus Drittstaaten konkret der Schutz der Kapitalverkehrsfreiheit entzogen, da sie sich nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen können. Hierauf geht der EuGH im Urteil nicht ein; er erkennt lediglich an, dass die griechische Regelung Investoren aus der EU und Drittstaaten erfasst (Rn. 27 des Urteils gegen Griechenland). Denn Griechenland hatte vorgebracht, dass die Regelung der Genehmigung des Anteilserwerbs nur auf Investoren aus Drittstaaten abzielt, um die betroffenen nationalen Unternehmen vor feindlichen Übernahmen zu schützen (Rn. 26). Hätte der EuGH auch die Kapitalverkehrsfreiheit zur Anwendung gebracht, wäre dieses Argument gegenstandslos gewesen, da auch Drittstaatsangehörige sich auf diese berufen können. Andererseits konnte Griechenland nicht nachweisen, dass die Regelung tatsächlich nur auf Investoren außerhalb der EU abzielt (Rn. 27). Wäre dies gelungen, hätte der EuGH die Niederlassungsfreiheit nicht weiter prüfen können, da der personelle Anwendungsbereich nicht eröffnet wäre. Die griechische Regelung würde keinen Verstoß gegen die Grundfreiheiten darstellen, eine Schlechterstellung der Investoren aus Drittstaaten wäre die Folge gewesen. Nach Auffassung der Vertreter der Schwerpunktmethode sei das jedoch zu billigen, da die Niederlassung eine weitergehende Anpassung im Aufnahmemitgliedstaat erfordere.

Die Beurteilung des sicheren Einflusses bestimmt der EuGH grundsätzlich nach dem nationalen Gesellschaftsrecht und im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung. Allerdings reichen nach griechischem Aktienrecht 20% nicht aus, um eine Kontrolle zu begründen, es müssen weitere Umstände hinzutreten. Zu diesen äußert sich der EuGH nicht^[100]. Es ist also zweifelhalt, dass 20% der Anteile für eine Kontrollbeteiligung genügen. Verallgemeinert werden kann diese aufgrund der Einzelfallbetrachtung ohnehin nicht^[101]. Dies ist mit Rechtsunsicherheit verbunden, da ein Investor nicht mit Sicherheit sagen kann, wann ein solcher sicherer Einfluss gegeben ist. Hier liegt ein Schwachpunkt der Schwerpunktbetrachtung. Man kann also noch nicht davon ausgehen, dass der EuGH sich im Bereich der Goldenen Aktien der Schwerpunktbetrachtung zuwendet. Insofern bleibt das genaue Verhältnis von Niederlassungsfreiheit und Kapitalverkehrsfreiheit in diesem Bereich weiterhin unklar^[102]. Es steht somit noch eine eindeutige Stellungnahme zur Abgrenzung von Art. 49 AEUV und Art. 63 AEUV durch den EuGH aus.

III. Die Urteile des EuGH in den „Golden Shares“ Fällen

1. Überblick

In bislang sechzehn Urteilen hat sich der EuGH mit Fällen von Goldenen Aktien beschäftigt. Nur in einem hat der die Ausgestaltung nicht als Verstoß gegen die Grundfreiheiten anerkannt (Kommission/ Belgien). In 15 der Urteile handelt es sich um Vertragsverletzungsverfahren, nur bei einem Urteil lag ein Vorabentscheidungsverfahren zu Grunde (Federconsumatori).

2. Rechtliche Einordnung

Im zweiten Kapitel wurde bereits der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrs- und der Niederlassungsfreiheit erörtert. Im Folgenden wird der Eingriff in den Anwendungsbereich und die Rechtfertigung anhand der Urteile des EuGH in den Fällen der Goldenen Aktien dargestellt.

a) Staatliche Maßnahme

Verpflichtete der Grundfreiheiten sind die Mitgliedstaaten und die Unionsorgane. Die Mitgliedstaaten müssen sich das Verhalten aller Staatsorgane und ihrer innerstaatlichen Untergliederungen zurechnen lassen. In den Fällen der Goldenen Aktien interpretiert der EuGH das Vorliegen einer solchen Maßnahme aufgrund des effet utile des Unionsrechts und einer Verhinderung der sog. „Flucht ins Privatrecht“, extensiv. Eindeutig dem Staat zurechenbar sind Goldene Aktien, die in einem Gesetz oder in rechtssatzförmiger Weise niedergelegt sind. Goldene Aktien im weiteren Sinne, also solche ohne Anteilsinhaberschaft des Staates, sind somit in jedem Fall staatliche Maßnahmen^[103]. Auch Goldene Aktien im engeren Sinne können staatliche Maßnahmen darstellen, wenn sie auf eine Vorschrift zurückgehen, die die öffentliche Gewalt begünstigt^[104]. Inwiefern eine Bindung des Staates auch bei staatlichem Handeln in privatrechtlicher Form gegeben ist, soll anhand der folgenden Entscheidungen des EuGH verdeutlicht werden.

aa) EuGH Urteil Kommission/ Vereinigtes Königreich

Der ^[105] Entscheidung des EuGH lag folgender Fall zugrunde: Die Gesellschaft British Airport Authority wurde durch das Flughafengesetz (Airports Act) im Jahre 1986 privatisiert. Die Satzung der 1987 gegründeten und privaten Gesellschaft BAA plc, welche die Aufgaben der British Airports Authority übernehmen sollte, musste nach dem Flughafengesetz vom Secretary of State^[106] mit oder ohne Änderungen genehmigt werden. Außerdem wurde in der Satzung zugunsten des Secretary of State eine Sonderaktie geschaffen. Das Vereinigte Königreich macht daraufhin im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens geltend, dass die Satzung, in welcher die Sonderaktie festgelegt ist, keine staatliche Maßnahme darstellt. Denn die Mitgliedstaaten sind, genauso wie private Wirtschaftsteilnehmer, berechtigt an wirtschaftlichen Tätigkeiten im Rahmen von privatrechtlichen Verträgen teilzunehmen (Rn. 31). Dem tritt der Gerichtshof entgegen. Weil die Satzung durch eine staatliche Stelle mit oder ohne Änderungen genehmigt werden muss, bleibt dem Staat ein Einfluss, der nicht aus der normalen Anwendung des Gesellschaftsrechts resultiert. Diese Genehmigung stellt Ausübung öffentlicher Gewalt dar (Rn. 48). Deswegen stellt auch die Satzung eine staatliche Maßnahme dar, weil der Staat Einflussmöglichkeiten auf diese hat. Dies gilt unabhängig davon ob eine Satzungsgestaltung durch staatlichen Druck aufgenommen wurde oder nicht^[107]. Somit sind einzelne Regeln in der Satzung aufgrund der Einflussmöglichkeiten dem Staat zuzurechnen und als staatliche Maßnahmen zu qualifizieren. Im Ergebnis sind Vorschriften einer Satzung, die von staatlicher Stelle zu genehmigen ist, staatliche Maßnahmen.

bb) EuGH Urteil Kommission/ Niederlande

In den ^[108] niederländischen Gesellschaften KPN N.V.^[109] und TPG N.V.^[110] wurden Bestimmungen in der Satzung eingeführt, nach welchen der niederländische Staat eine Sonderaktie hält, die ihm besondere Zustimmungsrechte für bestimmte Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft einräumt (Rn. 1, 9). Nach Auffassung der niederländischen Regierung ist anzunehmen, dass die Sonderaktien keine staatliche Maßnahme darstellen, da die Aktionäre im Rahmen des nationalen Gesellschaftsrechts über die Einführung der dem niederländischen Staat zustehenden Sonderaktien bestimmt haben (Rn. 16). Der EuGH jedoch begründet das Vorliegen einer staatlichen Maßnahme mit der Einräumung der Sonderrechte durch die Zustimmung des niederländischen Staats zur Satzungsänderung bei der Privatisierung (Rn. 22). Eine weitergehende Begründung ergibt sich aus dem Schlussantrag des Generalanwalts. Bei der Satzungsänderung hielt der Staat noch mindestens 50% der Anteile an den jeweiligen Gesellschaften und konnte deshalb die Satzungsbestimmungen zu einer Zeit erlassen, als er eine Mehrheit an den Gesellschaften innehatte. Zwar bediene er sich mit der Satzungsänderung privatrechtlicher Mittel, aber das staatliche Handeln sei nicht nach dessen funktionaler oder rechtlicher Qualifikation zu beurteilen. Die Grundfreiheitenbindung resultiere aus dem konkreten Gesellschafterhandeln, also der Zustimmung zur Satzungsänderung. Dass ein Mitgliedstaat im Rahmen seines nationalen Gesellschaftsrechts tätig wird, bedeute also nicht, dass keine staatliche Maßnahme vorläge. Hier sei der Begriff der „Flucht ins Privatrecht“ anzuführen. Die Mitgliedstaaten könnten sich ihrer Bindung an die Grundfreiheiten nicht entziehen, indem sie sich privatrechtlicher Mittel bedienten. Als Unterzeichner des EG-Vertrags seien die Mitgliedstaaten auf die Grundfreiheiten verpflichtet^[111]. Dies zeigt bereits wie weit der Begriff der staatlichen Maßnahme zu verstehen ist. Allein dass der niederländische Staat im Rahmen von privatrechtlichen Mitteln als Mehrheitsaktionär der Satzungsänderung zustimmt und sich besondere Rechte sichert, ist an den Grundfreiheiten zu messen. Grundsätzlich ist einem privaten Investor dieser Weg eröffnet, ohne an den Grundfreiheiten gemessen zu werden. Hierauf ist genauer unter Punkt B.IV.1.b) einzugehen. Der EuGH stellt hier im Ergebnis primär auf die Einräumung und nicht auf das Innehaben der Sonderrechte ab.

[...]

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^[1] EuGH, 23.5.2000, Rs. C-58/99, Slg. 2000, I-03811, Kommission/ Italien.

^[2] EuGH, 4.6.2002, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-04731, Kommission/ Portugal.

^[3] EuGH, 4.6.2002, Rs. C-483/99, Slg, 2002, I-04781, Kommission/ Frankreich.

^[4] EuGH, 4.6.2002, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-04809, Kommission/ Belgien.

^[5] EuGH, 22.10.2012, Rs. C-95/12, VW-Gesetz II.

^[6] EuGH, 23.10.2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-08995, VW-Gesetz.

^[7] EuGH, 8.11.2012, Rs. C-244/11, Kommission/ Griechenland.

^[8] EuGH, 6.12.2007, Rs. C-463/04, 464/04, Slg. 2007, I-10419, Federconsumatori.

^[9] Grundmann/ Möslein, ZVglRWiss 102 (2003) 289, 298f.

^[10] So Pottier, Les Actions à Vote Plural, 1934, 9 zitiert nach Grundmann/ Möslein, ZVglRWiss 102 (2003) 289, 303.

^[11] http://www.mpg.de/7071987/MPIfG_JB_2013?c=7291742

^[12] Gesetz Nr. XXVI/1995 über die Veräußerung des im Eigentum des Staates befindlichen Unternehmensvermögens, Ungarisches Gesetzblatt Nr. 38/1995 vom 17.5.1995.

^[13] Pießkalla, WiRO 2007, 193ff.

^[14] http://www.oxfordreference.com/view/10.1093/acref/9780199551248.001.0001/acref-9780199551248-e-3628#

^[15] http://www.mpg.de/7071987/MPIfG_JB_2013?c=7291742; Grundmann/ Möslein, ZVglRWiss 102 (2003), 289, 296; Purnhagen, EuZW 2010, 706.

^[16] Achtes Urteil des EuGH zu Goldenen Aktien.

^[17] EuGH, 28.9.2006, Rs. C-282/04, C-283/04, Slg. 2006, I-09141, Kommission/ Niederlande, Rn. 5.

^[18] Lutter/ Bayer/ Schmidt, EuropUR, § 15 Rn. 2; Pießkalla, Goldene Aktien, S. 11f.; Pläster, EWS 2008, 173, 176.

^[19] Grundmann/ Möslein, ZVglRWiss 102 (2003), 289, 307; Lutter/ Bayer/ Schmidt, EuropUR, § 15 Rn. 1.

^[20] EuGH, 4.6.2002, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-04731, Kommission/ Portugal, Rn. 11.

^[21] EuGH, 4.6.2002, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-04781, Kommission/ Frankreich, Rn. 9.

^[22] EuGH, 8.11.2012, Rs. C-244/11, Kommission/ Griechenland, Rn. 2.

^[23] Hierunter kann bei Gebrauch der deutschen Begrifflichkeiten eine vorherige Einwilligung oder eine nachträgliche Genehmigung verstanden werden. Der EuGH spricht indes von Einwilligung, welche aber auch die nachträgliche Genehmigung erfasst. Hier sollen die Begriffe des EuGH gebraucht werden.

^[24] S.o. Punkt B. I. 1.

^[25] Grundmann/ Möslein, BKR 2002, 758, 759f; dies., ZVlgRWiss 102 (2003) 289, 292; Lieder, ZHR 172 (2008) 306, 310; Pießkalla, Goldene Aktien, S. 21ff.

^[26] Grundmann/ Möslein, ZVglRWiss 102 (2003), 289, 301

^[27] EuGH, 8.11.2012, Rs. C-244/11, Kommission/ Griechenland, Rn. 2.

^[28] EuGH, 13.5.2003, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-05581, Kommission/ Spanien, Rn. 9, Beschlüsse über die Veräußerung oder Belastung von Vermögensgegenständen oder Gesellschaftanteilen, die für das Erreichen des Gesellschaftszwecks erforderlich sind, bedürfen einer vorherigen behördlichen Genehmigung (Art. 3 Nr. 1 b) des Gesetzes Nr. 5/1995).

^[29] Pießkalla, Goldene Aktien, S. 27ff.

^[30] Proportionalität zwischen Stimmrecht und Anteil am Grundkapital der Gesellschaft, s. u. Punkt B. III. 2. b).

^[31] Grundmann/ Möslein, ZVglRWiss 102 (2003), 289, 301.

^[32] Grundmann/ Möslein, BKR 2002, 758, 759f.; dies., ZVglRWiss 102 (2003), 289, 298ff.; Pießkalla, Goldene Aktien, S. 26ff.

^[33] z.B.: EuGH, 6.12.2007, Rs. C-463/04, 464/04, Slg. 2007, I-10419, Federconsumatori, Rn. 3; EuGH, EuGH, 23.10.2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-08995, VW-Gesetz, Rn. 7.

^[34] Grundmann/ Möslein, ZVglRWiss 102 (2003), 289, 307; Pießkalla, Goldene Aktien, S. 34f.

^[35] Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 28 Rn. 10; Hobe, Europarecht, Rn. 171.

^[36] Hobe, Europarecht, Rn. 172f.

^[37] EuGH, 25.7.1991, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905, Factortame; EuGH, 11.12.2007, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Viking, Rn. 70.

^[38] Frenz, Europarecht, Rn. 283; Hobe, Europarecht, Rn. 174; Müller-Graff, in: Streinz, Art. 49 AEUV Rn. 11; Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 28 Rn. 15f., 21.

^[39] S.o. Punkt B. I. 2. a).

^[40] EuGH, 21.10.2010, Rs. C-81/09, Slg. 2010, I-10161, Idryma Typou, Rn. 51.

^[41] Bröhmer, in: Callies/ Rufert, Art. 49 AEUV Rn. 9; Lutter/ Bayer/ Schmidt, EuropUR, § 15 Rn. 3; Ress/ Ukrow, in: Grabitz/ Hilf/ Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 229.

^[42] Frenz, Handbuch, Rn. 2185; Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn 925.

^[43] EuGH, 30.11.1995, Rs. C-55/94, Slg.1994, I-04165, Gebhard, Rn. 37.

^[44] Frenz, Handbuch, Rn. 3576f.; Hobe, Europarecht, Rn. 248.

^[45] Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 30 Rn. 2.

^[46] Frenz, Handbuch, Rn. 3578; Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 995.

^[47] Frenz, Handbuch, Rn. 3594 ff.; Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 995.

^[48] Vgl. EuGH, 4.6.2002, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-04781, Kommission/ Frankreich, Rn. 36; EuGH, 4.6.2002, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-04809, Kommission/ Belgien, Rn. 37; EuGH, 11.11.2010, Rs. C-543/08, Slg. 2010, I-11241, Kommission/ Portugal III, Rn. 46, m.w.N.

^[49] Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 990; Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 30 Rn. 9.

^[50] Frenz, Handbuch, Rn. 3584; Pießkalla, Goldene Aktien, S. 37f.

^[51] Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 991; Ress/ Ukrow in Grabitz/ Hilf/ Nettesheim, Art. 63 AEUV Rn. 112.

^[52] Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 991.

^[53] Frenz, Handbuch, Rn. 3590f.

^[54] Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 991.

^[55] Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 30 Rn. 3.

^[56] Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 996; Pießkalla, Goldene Aktien, S. 37.

^[57] EuGH, 10.2.2011, Rs. C-436/08, Slg. 2011, I-00305, Haribo, Rn. 127; EuGH, 18.12.2007, Rs. C-101/05, Slg. 2007, I-03871, A, Rn. 31; Bröhmer, in: Callies/ Rufert, Art. 63 AEUV Rn. 4, 7; Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn. 2.

^[58] Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn. 3; Wunderlich, EuZW 2008, 117, 122.

^[59] Schnitger, IStR 2005, 493.

^[60] S. u. Punkt B. II. 3.

^[61] EuGH, 3.10.2006, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-09521, Fidium Finanz, Rn. 48; Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn.5, 6; Wunderlich, EuZW 2008, 117, 122f; Wunderlich/ Blaschke, IStR 2008, 754, 755ff.

^[62] Bröhmer in: Callies/ Rufert; Art. 63 AEUV Rn. 43 m.w.N.

^[63] EuGH, 4.6.2002, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-04781, Kommission/ Frankreich, Rn. 40 ; EuGH, 4.6.2002, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-4773, Kommission/ Portugal, Rn. 44 .

^[64] Altmeppen/ Ego, in: MüKo, Europäische Niederlassungsfreiheit, Rn. 707; Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 998; Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 30 Rn. 14.

^[65] EuGH, 30.11.1995, Rs. C-55/94, Slg.1994, I-04165, Gebhard, Rn. 37.

^[66] EuGH, 20.2.1979, Rs. C-120/78, Slg. 1979, 00649, Cassis de Dijon, Rn. 8.

^[67] EuGH, 12.9.2006, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-07995, Cadbury Schweppes, Rn. 51.

^[68] EuGH, 3.6.2010, Rs. C-258/08, Slg. 2010, I-04757, Betting & Gaming, Rn. 18.

^[69] EuGH, 30.9.2003, Rs. C- 167/01, Slg. 2003, I-10155, Inspire Art, Rn. 132, 142.

^[70] EuGH, 10.5.1995, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-01141, Alpine Investments, Rn. 44.

^[71] EuGH, 28.9.2006, Rs. C-282/04 und 283/04, Slg. 2006, I-09141, Kommission/ Niederlande, Rn. 38.

^[72] EuGH, 23.10.2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-08995, VW-Gesetz, Rn. 74, 77.

^[73] Lutter/ Bayer/ Schmidt, EuropUR, § 15 Rn. 18ff.

^[74] Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 28 Rn. 21.

^[75] Frenz, Handbuch, Rn. 3644; Oechsler, NZG 2007, 161, 162; Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn. 31.

^[76] Germelmann, EuZW 2008, 596f.

^[77] Frenz, Handbuch, Rn. 2145f., 3645; Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn. 32.

^[78] Pießkalla, EuZW 2009, 463.

^[79] Bröhmer, in: Callies/ Rufert, Art. 63 AEUV Rn. 29; Pießkalla, EuZW 2009, 464, 464; Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn. 33.

^[80] Pießkalla, Goldene Aktien, S. 63.

^[81] EuGH, 4.6.2002, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-04731, Kommission/ Portugal, Rn. 56; EuGH, 4.6.2002, Rs. C-483/99, Slg. 2002, I-04781, Kommission/ Frankreich, Rn. 56 ; EuGH, 13.5.2003, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-05581, Kommission/ Spanien, Rn. 86 ; EuGH, 13.5.2003, Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-04641, Kommission/ Vereinigtes Königreich, Rn. 52; EuGH, 11.11.2010, Rs. C-543/08, Slg. 2010, I-11241, Kommission/ Portugal III, Rn. 99.

^[82] Frenz, Handbuch, Rn. 3649, 3653; Pießkalla, Goldene Aktien, S. 63; Ruge, EuZW 2002, 421, 422.

^[83] EuGH, 26.3.2009, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-02291, Kommission /Italien II, Rn. 36.

^[84] Oppermann/ Classen/ Nettesheim, Europarecht, § 30 Rn. 8; Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn. 34.

^[85] Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 993.

^[86] EuGH, 12.9.2006, Rs. C-196/04, Slg. 2006, I-07995, Cadbury Schweppes, Rn. 33; EuGH, 3.10.2006, Rs. C-452/04, Slg. 2006, I-09521, Fidium Finanz, Rn. 49 ; EuGH, 13.4.2000, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-02787, Baars, Rn. 21f. ; Germelmann, EuZW 2008, 596, 598.

^[87] Frenz, Handbuch, Rn. 3585; Reichert, FS K. Schmidt, S. 1345; EuGH, 4.6.2002, Rs. C-503/99, Slg. 2002, I-04809, Kommission/ Belgien, Rn.38 ; EuGH, 23.10.2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-08995, VW-Gesetz, Rn. 18, m.w.N; EuGH, 11.11.2010, Rs. C-543/08, Slg. 2010, I-11241, Kommission/ Portugal III, Rn. 42.

^[88] S.o. Punkt B.II.3.b)

^[89] Germelmann, EuZW 2008, 598f.; Sedlaczek/ Züger, in: Streinz, Art. 63 AEUV Rn. 35.

^[90] EuGH, 10.5.2007, Rs. C-492/04, Slg. 2007, I-03775, Lasertec, Rn. 21.

^[91] Reichert, FS K. Schmidt, S. 1345.

^[92] EuGH, 11.11.2010, Rs. C-543/08, Slg. 2010, I-11242, Kommission/ Portugal III, Rn. 44, 57.

^[93] Germelmann, EuZW 2008, 596.

^[94] EuGH, 8.11.2012, Rs. C-244/11, Kommission/ Griechenland.

^[95] Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes 3631/2008; Rn. 2 des Urteils

^[96] Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes 3631/2008; Rn. 2 des Urteils.

^[97] EuGH, 10.11.2011, Rs. C-212/09, Slg. 2011, I-10889, Kommission/ Portugal IV.

^[98] EuGH, 26.3.2009, Rs. C-326/07, Slg. 2009, I-02291, Kommission/ Italien II.

^[99] Pläster, EWS 2008, 173, 175.

^[100] Tountopoulos, EuZW 2013, 32, 33f.

^[101] Behme, EWiR 2013, 161f.

^[102] Bayer/ Schmidt, BB 2013, 3, 11.

^[103] z. B.: EuGH, 4.6.2002, Rs. C-367/98, Slg. 2002, I-04731, Kommission/ Portugal, Rn. 13f.; EuGH, 13.5.2003, Rs. C-463/00, Slg. 2003, I-05581, Kommission/ Spanien, Rn. 9.

^[104] Haratsch/ Koenig/ Pechstein, Europarecht, Rn. 780; Lutter/ Bayer/ Schmidt, EuropUR, § 15 Rn. 6, Pießkalla, Goldene Aktien, S.69f.

^[105] EuGH, 13.5.2003, Rs. C-98/01, Slg. 2003, I-04641, Kommission/ Vereinigtes Königreich.

^[106] Minister des Kabinetts innerhalb der britischen Regierung.

^[107] Kilian, NJW 2003, 2653.

^[108] EuGH, 28.9.2006, Rs. C-282/04, C-283/04, Slg. 2006, I-09141, Kommission/ Niederlande.

^[109] Gesellschaft für Telekommunikationstätigkeiten.

^[110] Gesellschaft für Logistik und Vertrieb.

^[111] Schlussanträge GA Poiares Maduro, Rs. C-282/04, C-283/07, Slg. 2006, I-09141, Rn. 23; Möslein, ZIP 2007, 208, 209; Pießkalla, EuZW 2006, 722f.