Die Anwendung von Zwang in den Polizeigesetzen der Kantone Zürich, Bern, Aargau und St. Gallen

I. Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Begriff des Zwangs
A. Zwang im verwaltungsrechtlichen Sinn
B. Polizeilicher Zwang insbesondere

3. Einschränkung von Grundrechten
A. Gesetzliche Grundlage
a) Legalitätsprinzip
b) Normstufe
c) Normdichte
d) Polizeiliche Generalklausel
B. Eingriffsinteresse
a) Öffentliches Interesse
b) Schutz der Grundrechte von Dritten
C. Verhältnismässigkeit und Ermessen
a) Verhältnismässigkeit
b) Ermessen
c) Unangemessenheit
d) Rechtsfehler bei der Ermessensausübung
e) unbestimmter Gesetzesbegriff
D. Unantastbarkeit des Kerngehalts

5. Gegenüberstellung einzelner Normen der vier kantonalen Polizeigesetze
A. Unmittelbarer Zwang
B. Fesselung
C. Hilfsmittel
D. Einsatz von Waffen und Schusswaffen

6. Fazit

VII. Literaturverzeichnis

VIII. Selbstständigkeitserklärung

1. Einleitung

Für die Polizei sind grundsätzlich die Kantone zuständig^[1]. Mit Erlass des Zwangsanwendungsgesetzes^[2] und der Zwangsanwendungsverordnung^[3], die seit 1. Januar 2009 in Kraft sind, fand die Eidgenossenschaft eine einheitliche Regelung für die Anwendung von polizeilichem Zwang und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes^[4]. In den Kantonen ist die gesetzliche Regelung der Polizei und ihrer Aufgaben weiterhin alles andere als einheitlich. So haben die z.B. Kantone Zürich und Aargau vor wenigen Jahren neue Polizeigesetze erlassen, das neue zürcherische Polizeigesetz vom 24. April 2007^[5] ist zugleich auch das erste Polizeigesetz des Kantons^[6]. Andere Kantone haben bisher auf eine Neulegiferierung verzichtet.

Für diese Arbeit wurden die Polizeigesetze der vier bevölkerungsreichsten deutschsprachigen Kantone^[7], Zürich, Bern^[8], Aargau^[9] und St. Gallen^[10] berücksichtigt. Weiter wurde die bundesgerichtliche Rechtsprechung betrachtet.

Zuerst werde ich den Begriff des polizeilichen Zwangs näher umschreiben, die verfassungsrechtlichen Anforderungen an seine gesetzliche Grundlagen erörtern, um dann von diesem Ausgangspunkt aus einige ausgewählte Artikel in den einzelnen Polizeigesetzen betrachten zu können.

2. Begriff des Zwangs

A. Zwang im verwaltungsrechtlichen Sinn

Zwang ist die körperliche Einwirkung auf eine Person oder Sache^[11] gegen den Willen der betroffenen Person. Die Möglichkeit der Durchsetzung des Rechts mittels Zwang ist für die Geltung der Rechtsordnung von fundamentaler Bedeutung.^[12] Sie stellt die Garantie für das hoheitliche Handeln des Staates dar. Zwang kann zwei verschiedene Ziele verfolgen: entweder soll die Massnahme als verfügungsbezogener Realakt eine bereits rechtskräftige Verfügung durchsetzen oder eine gesetzliche Vorschrift ohne vorgängige Verfügung unmittelbar vollziehen (sog. verfügungsvertretender Realakt)^[13]. In beiden Fällen handelt es sich um unmittelbaren Zwang, der durch körperliche Gewalt, Hilfsmittel^[14] der körperlichen Gewalt und durch Waffen^[15] ausgeübt werden kann^[16]. Dabei ist diese physische Gewalt so stark, dass sie den Widerstand des Pflichtigen zu überwinden vermag^[17]. Es handelt sich also um die direkte physische oder psychische Einwirkung auf den Pflichtigen oder seine Sachen, um eine Verfügung durch die Behörde durchzusetzen. Die Verfügung wird gewaltsam und unmittelbar, ohne Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen des Pflichtigen durchgesetzt^[18]. Neben dem unmittelbaren Zwang kennt das Verwaltungsrecht andere Mittel der Durchsetzung von Verfügungen. Diese beinhalten sog. repressive Zwangsmassnahmen oder „mittelbaren“ Zwang, wie administrative Rechtsnachteile, disziplinarische Sanktionen oder Ordnungsbussen, sowie weitere, sog. exekutorische Zwangsmassnahmen, wie Ersatzvornahmen^[19] und Schuldbetreibungen^[20].

B. Polizeilicher Zwang insbesondere

Die Polizei ist im gesamten Bereich ihrer Aufgaben zur Anwendung von unmittelbarem Zwang berechtigt^[21]. Polizeilicher Zwang, als verfügungsbezogener Realakt, soll eine bereits rechtskräftige Verfügung durchsetzen bzw. die bereits vorhandene Rechtsstellung neu gestalten^[22]. Diese ist eine aufgrund einer gesetzlichen Grundlage getroffene individuell-konkrete Anordnung. Als verfügungsvetretender Realakt soll durch den polizeilichen Zwang unmittelbar das Gesetz vollzogen werden. Hier wird die aus einem generell-abstrakten Erlass resultierende, teilweise neue Rechtsstellung eines Einzelnen aktualisiert. In der Folge müssen sich die verfügungsvertretenden Massnahmen auf eine eigene gesetzliche Grundlage stützen^[23], wie z.B. einer Norm im Polizeigesetz.

3. Einschränkung von Grundrechten

A. Gesetzliche Grundlage

a) Legalitätsprinzip

Das Recht bildet gem. Art. 5 Abs. 1 BV^[24] sowohl Grundlage wie auch Schranke jeglichen staatlichen Handelns^[25]. Art. 36 Abs. 1 BV konkretisiert dies für die Einschränkungen von Freiheitsrechten durch den Staat^[26], indem es diese Anforderung nochmals ausdrücklich stellt. Diese Bindung an das Gesetz als Grundlage ist das sog. Legalitätsprinzip. Damit der Eingriff in ein Freiheitsrecht verfassungskonform ist, hat er also auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen^[27]. Das Bundesgericht formulierte die Anforderung an die gesetzliche Grundlage für Grundrechtsbeschränkungen folgendermassen:

„Grundrechtsbeschränkungen haben auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen, das heisst sie müssen sich auf eine generell-abstrakte Norm stützen, die ihrerseits materiell und formell verfassungsmässig ist (...).“^[28]

D.h. einerseits, dass die Beschränkung in einer verfassungskonform zustande gekommenen Norm enthalten sein muss, und andererseits, dass sie inhaltlich nicht gegen die Bundesverfassung verstossen darf. Bei Bundesgesetzen nimmt das Bundesgericht keine abstrakte Normenkontrolle vor. Es kann Bundesgesetze zwar auf ihre Verfassungskonformität hin überprüfen, ist aber daran gehalten, diese auch dann anzuwenden, wenn sie gegen die Schweizerische Bundesverfassung verstossen^[29]. Bundesgesetze, die gleichzeitig auch gegen Völkerrecht verstossen, gehen der Bundesverfassung nicht vorbehaltlos vor. Diesbezüglich findet sich keine explizite Regelung im Gesetz. Auch ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung dahingehend nicht einheitlich^[30]. Zwar vermögen völkerrechtliche Verträge grundsätzlich die Anwendung von Bundesgesetzen zu hemmen, doch das Bundesgericht hat in der Vergangenheit wiederholt der Anwendung des gegen Völkerrecht verstossenden Bundesgesetzes den Vorzug gegeben^[31].

b) Normstufe

Art. 5 Abs. 1 BV fordert für die Verwaltungshandlung nebst eines Rechtssatzes als Grundlage auch eine ausreichende Normstufe und Normdichte desselben. Durch die erhöhte Anforderung an eine Normstufe soll ein Rechtssatz demokratisch ausreichend legitimiert sein^[32]. Dies spielt v.a. dort eine Rolle, wo die staatlichen Eingriffe in die Rechtsstellung des Betroffenen schwer wiegen. Allgemein lässt sich sagen, dass wesentliche oder grundlegende Eingriffe in die Rechtsstellung in einem formellen Gesetz geregelt sein müssen. Für Grundrechtseinschränkungen ist diese Anforderung in Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV ausdrücklich genannt. Unwesentliche oder nicht so stark in die Rechtsstellung des Adressaten eingreifende Massnahmen müssen zumindest in einem materiellen Gesetz, z.B. in einer Verordnung, geregelt sein. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV stellt eine konkrete Anforderung an die Normstufe dar. Was aber als „schwerwiegende Einschränkung“ gilt, ist aus dem Artikel selber nicht ersichtlich. Dies ist stets eine Frage der rechtspolitischen Wertung^[33], die dem gesellschaftlichen Wandel unterliegt.

c) Normdichte

Bei besonders eingreifenden Massnahmen ist eine höhere Normdichte gefordert. Das formelle Gesetz selber muss die Massnahme genügend genau umschreiben, sodass aus ihm auch die Beschränkung der Massnahme erkennbar wird. Schwere Eingriffe verlangen deswegen nach einer klaren und unzweideutigen Formulierung^[34]. Durch die genügende Bestimmtheit der Norm wird die Berechenbarkeit und die Voraussehbarkeit des Rechts gewährleistet^[35], was allgemein die Rechstssicherheit erhöht. Im Polizeirecht sind die Anforderungen an die Normdichte jedoch herabgesetzt. Das Bundesgericht begründet diese Herabsetzung folgendermassen:

„Die Polizeitätigkeit wird oftmals in der Form von Realakten wahrgenommen. Sie richtet sich oft gegen nicht im Einzelnen bestimmbare Gefährdungsarten und Gefährdungsformen in vielgestaltigen und wandelbaren Verhältnissen und ist demnach situativ den konkreten Umständen anzupassen. Ausdruck dieser Schwierigkeit ist u.a. die verfassungsrechtliche Anerkennung der polizeilichen Generalklausel in Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV (...).“^[36]

Die Aufgabe der Polizei kann nicht von vornherein abschliessend und bestimmt umschrieben werden, weshalb der Gesetzgeber nicht auf allgemeine, mehr oder minder vage, von der Praxis zu konkretisierende Begriffe verzichten kann^[37]. Weiter sieht das Bundesgericht in den verfahrensrechtlichen Garantien einen Mechanismus, der in einem gewissen Ausmass die Unbestimmtheit von Normen zu kompensieren vermag^[38].

d) Polizeiliche Generalklausel

Die polizeiliche Generalklausel zählt zu den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen, ist aber subsidiärer Natur^[39]. Sie ist eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage bedarf^[40], sozusagen als „Surrogat der gesetzlichen Grundlage“^[41]. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf sie unter den folgenden Voraussetzungen angewendet werden: Es muss ein fundamentales Rechtsgut gefährdet sein. Diese Gefährdung muss eine schwere und unmittelbare sein oder die Störung des Rechtsguts bereits eingetreten sein. Zur Abwehr dieser Gefahr dürfen keine anderen geeigneten Massnahmen zur Verfügung stehen und es muss zeitliche Dringlichkeit geboten sein. Weiter muss ein echter und unvorhersehbarer Notfall vorliegen^[42]. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so kann auf eine gesetzliche Grundlage verzichtet werden. In der Lehre wird seit einigen Jahren eine Begriffserneuerung in der Polizeiklausel gefordert. Denn diese erlaubt in ihrer jetzigen Form zwar einzelfallgerechte Lösungen, doch ihre Anwendung ist nicht durchwegs transparent und berechenbar^[43], was zu Lasten der Rechtssicherheit geht. Auf dieses Problem soll aber hier nicht vertieft eingegangen werden.

[...]

^[1] Ogg, Verwaltungsrechtliche Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, S. 169.

^[2] Bundesgesetz vom 20. März 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes (Stand am 1. Januar 2011, ZAG, SR 364).

^[3] Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes (Stand am 1. Januar 2009, ZAV, SR 364.3).

^[4] Art. 1 ZAG.

^[5] Polizeigesetz vom 23. April 2007 (PolG-ZH, LS 550.1).

^[6] Müller / Jenni, Polizeiliche Generalklausel, S. 11.

^[7] Bundesamt für Statistik: Ständige Wohnbevölkerung nach Staatsangehörigkeit, Geschlecht und Kantonen, Bern, 2009 <http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/01/02/blank/data/01.Document.67123.xls> (zuletzt besucht am 21. Juni 2011)

^[8] Polizeigesetz vom 8. Juni 1997 (Fassung vom 11. März 2007, PolG-BE, BSG 551.1).

^[9] Gesetz vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Stand 1. Januar 2011, PolG-AG, SAR 531.200).

^[10] Polizeigesetz vom 10. April 1980 (PolG-SG, sGS 451.1).

^[11] Tschannen / Zimmerli / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 N 30.

^[12] Reinhard, Allgemeines Polizeirecht, S. 27.

^[13] Tschannen / Zimmerli / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 N 32 und 35.

^[14] Art. 6 lit. a – d ZAV listet die zulässigen Hilfsmittel für die Zwangsanwendung im Rahmen des ZAG auf.

^[15] Art. 15 ZAG listet die zulässigen Waffen für die Zwangsanwendung im Rahmen des ZAG auf.

^[16] Reinhard, Allgemeines Polizeirecht, S. 251.

^[17] Ogg, Verwaltungsrechtliche Sanktionen und ihre Rechtsgrundlagen, S. 24.

^[18] Tobias Jaag / Reto Häggi, VwVG-Praxiskommentar, Art. 41 N 24.

^[19] Art. 41 Abs. 1 lit. a VwVG.

^[20] Tschannen / Zimmerli / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 N 7; Reinhard, Allgemeines Polizeirecht, S. 251.

^[21] Schwegler, Bernisches Verwaltungsrecht, K 5 N 141; § 13 Abs. 1 PolG-ZH; Art. 45 Abs. 1 PolG-BE; § 44 Abs. 1 PolG-AG; Art. 44 PolG-SG.

^[22] ölökljölj

^[23] Tschannen / Zimmerli / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 32 N 33 und 36.

^[24] Artikel ohne Zusatz sind solche der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 1. Januar 2011, SR 101).

^[25] Müller / Jenni, Polizeiliche Generalklausel, S. 4.

^[26] Kiener / Kälin, Grundrechte, S. 85.

^[27] Art. 36 Abs. 1 BV.

^[28] BGE 118 Ia 305, E. 2a.

^[29] Art. 190 BV.

^[30] BGE 133 V 367, E. 11.1.2.

^[31] BGE 99 Ib 39, E. 3 und 4 „Schubert-Fall“; BGE 136 III 168, E. 3.3.4.

^[32] Tschannen / Zimmerli / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 N 2.

^[33] Tschannen / Zimmerli / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 N 17.

^[34] Kiener / Kälin, Grundrechte, S. 97.

^[35] Ritter Werner, Schutz der Freiheitsrechte durch genügend bestimmte Normen, Chur / Zürich 1994, S. 162.

^[36] BGE 136 I 87, E. 3.1.

^[37] BGE 136 I 87, E. 3.1.

^[38] BGE 132 I 49, E. 6.2.

^[39] BGE 106 Ia 58, E. 2.

^[40] Müller / Jenni, Polizeiliche Generalklausel, S. 4.

^[41] Kälin / Lienhard / Wyttenbach, Auslagerung von sicherheitspolitischen Aufgaben, S. 26.

^[42] BGE 126 I 112, E. 4b.; BGE 130 I 369, E. 7.3; BGE 136 IV 97, E. 6.3.1; Kiener / Kälin, Grund­rechte, S. 95; Müller / Jenni, Polizeiliche Generalklausel, S. 11; Tschannen / Zimmer­li / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 56 N 6.

^[43] Tschannen / Zimmer­li / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 56 N 8; siehe ferner Müller / Jenni, Polizeiliche Generalklausel, S. 4 – 18.