Die strafrechtliche Verfolgung von Hardcore-Kartellen als wettbewerbspolitisches Instrument in Deutschland. Theoretische Abwägung einer Grundsatzfrage


Masterarbeit, 2018
108 Seiten, Note: 2,3

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Methodik

3. Rechtliche Rahmenbedingungen
3.1. Kartellrecht in der Europäischen Union
3.1.2. Kronzeugenprogramm
3.1.3. Präventive Durchsetzung
3.1.4. Privatrechtliche Durchsetzung
3.1.5. Kriminalstrafen im europäischen Kartellrecht
3.2. Kartellrecht in Deutschland
3.2.1. Repressive Durchsetzung
3.2.2. Kronzeugenprogramm
3.2.3. Präventive Durchsetzung
3.2.4. Privatrechtliche Durchsetzung
3.2.5. Submissionskartelle
3.3. Grundzüge des Strafrechts

4. Ökonomische Ansätze zur Analyse des Rechts
4.1. Die ökonomische Analyse des Rechts
4.2. Die ökonomische Analyse der Kriminalität
4.3. Wohlfahrts- und verhaltensökonomische Fortentwicklung des Modells
4.3.1. Negative Externalitäten
4.3.2. Schutz des freien Wettbewerbs vor Hardcore-Kartellen
4.3.3. Wohlfahrtsökonomische Überlegungen zur Analyse des Kartellrechtes
4.3.4.Verhaltensökonomische Überlegungen zur Analyse des Kartellrechts
4.4. Grenzen der ökonomischen Analyse der Kriminalität

5. Strafrechtsdogmatische Anforderungen
5.1. Strafwürdigkeit von Hardcore-Kartellen
5.2. Strafbedürftigkeit von Hardcore-Kartellen

6. Diskussion
6.1. Der optimale Zeitpunkt der Sanktionierung
6.2. Die optimale Sanktionsart
6.3. Die optimale Normvollzugsinstanz

7. Zusammenfassung und wirtschaftspolitische Schlussbetrachtung

Tabellen- und Abbildungsverzeichnis

Tabelle 1. Methodik der Masterarbeit

Abbildung 1. Isoquanten der Abschreckung

Abbildung 2. Die optimale Kombination von Ahndungswahrscheinlichkeit und Schwere der Sanktionierung

Abbildung 3. Ressourcenallokation bei kostenintensiver Ahndungswahrscheinlichkeit und weniger kostenintensiver Schwere der Sanktionierung

Abbildung 4. Ressourcenallokation bei weniger kostenintensiver Ahndungswahrscheinlichkeit und kostenintensiver Schwere der Sanktionierung

Abbildung 5. Abwägung zwischen Bußgeld und Gefängnisstrafe bei Zahlungsfähigkeit oberhalb der optimalen Sanktionshöhe

Abbildung 6. Abwägung zwischen Bußgeld und Gefängnisstrafe bei Zahlungsfähigkeit unterhalb der optimalen Sanktionshöhe

Abstract

Sowohl im europäischen Raum als auch in Deutschland mehren sich die Stimmen, welche eine Kriminalisierung von Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot fordern. Diese Arbeit untersucht die Frage, ob die strafrechtliche Verfolgung von Hardcore-Kartellen, jene besonders sozialschädlichen Absprachen zwischen Unternehmen, ein aus rechtlicher Perspektive geeignetes und aus ökonomischer Perspektive effizientes wettbewerbspolitisches Instrument darstellt. Dabei bildet das europäische und deutsche Recht den Rahmen, innerhalb dessen sich ein solches Kriminalisierungsvorhaben bewegen muss. Zusätzlich kann die Schaffung eines entsprechenden strafrechtlichen Tatbestandes nur legitimiert sein, wenn gewisse strafrechtsdogmatische Anforderungen erfüllt werden. Die ökonomische Analyse des Rechts bietet einen geeigneten Rahmen, um die Effektivität des Vorhabens anhand der Wohlfahrts- und Verhaltensökonomie zu beurteilen. Die Ergebnisse der Literaturarbeit deuten auf erhebliche rechtliche Bedenken und Effizienzrisiken einer strafrechtlichen Verfolgung von Hardcore-Kartellen hin, infolgedessen Kriminalitätsbestrebungen für den deutschen Rechtsraum abzulehnen sind. Stattdessen empfiehlt sich die Fortentwicklung der beiden Steuerungsgrößen Ahndungswahrscheinlichkeit und Schwere der Sanktionierung, um eine optimale Abschreckung gegenüber der Bildung neuer Hardcore-Kartelle zu erwirken.

1. Einleitung

Schon im Jahr 1779 stellte Adam Smith fest: „People of the same trade seldom meet together, even for merriment and division, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices“ (S. 128). Das Zitat scheint angesichts der hohen Anzahl an wettbewerbsschädigenden Absprachen zwischen Unternehmen nach wie vor von hoher Relevanz zu sein. Denn spätestens seit der Aufdeckung der international wohl bekanntesten Absprache im Rahmen des so genannten Vitamin-Kartells (First, 2001) aus dem Jahr 2001 stehen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht zunehmend auch im Fokus der öffentlichen Berichterstattung. Gemäß § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen Kartelle unter wettbewerbsbeschränkende Absprachen, da sie in Form von Vereinbarungen zwischen Unternehmen eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs erwirken und infolegedessen normwidrig sind. Koordiniertes Verhalten zwischen den Unternehmen bewirkt eine Manipulation des freien Marktes und führt zu Ineffizienzen, welche sich in Form von höheren Preisen und einem niedrigeren Warenangebot zeigen können und somit der Volkswirtschaft einen nicht unerheblichen Schaden zufügen. So weist die durch die Absprache indizierte Preiserhöhung von zehn bis 20 Prozent bei einer Kartelldauer von fünf Jahren (Wils, 2002, 2006) bereits auf die hohe Schädlichkeit der Absprachen hin. Besonders schädlich sind dabei Vereinbarungen über Preise und zu produzierende Mengen sowie die Aufteilung von Verkaufsgebieten oder Kunden, den so genannten Hardcore-Kartellen. Ein bekanntes Beispiel für regelmäßige Preis- und Gebietsabsprachen in Deutschland ist die Zementbranche, die in den letzen Jahrzehnten immer wieder in den Fokus der Kartellbehörden gerückt ist. So verhängte das Bundeskartellamt im Jahr 2003 Bußgelder in Höhe von 660 Millionen Euro gegen die sechs größten Hersteller (Bundeskartellamt, 2003). Im Jahr 2010 leitete die EU-Kommission ebenfalls ein Verfahren ein, welches aber eingestellt wurde (Europäische Kommission, 2015). Erfolgreich war hingegen das Kartellverfahren gegen die LKW-Hersteller MAN, Daimler, Volvo/Renault, DAV, IVECO und Lancia, die zwischen 1997 und 2011 Absprachen bezüglich des Verkaufspreises trafen und ein Bußgeld in Höhe von 2,93 Milliarden Euro zahlen mussten (Europäische Kommission, 2016). Trotz der Erfolge der Behörden in den letzten Jahren sind Kartelle schwer aufzudecken, da oftmals viele Unternehmen einer Branche Mitglied sind und Kunden nicht in der Lage sind Kartelle aufzudecken (OECD, 2018), sodass eine hohe Zahl an Kartellen unentdeckt bleibt. Das Bundeskartellamt schätzt hingegen den direkten Verbrauchernutzen der Verfolgung von Hardcore-Kartellen durch die Institution für die Jahre 2009 bis 2014 auf insgesamt 2,75 Milliarden Euro (Bundeskartellamt, 2016, S.16). Dieses Beispiel lässt den gesamtwirtschaftlichen Schaden verursacht durch die nicht aufgedeckten Kartelle nur annähernd erahnen. Zum Schutz des Wettbewerbs ist daher zum einen die staatliche Regulation in Form von entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen, zum anderen aber auch die Gewährleistung der Durchsetzung dieser Normen durch den Staat substantiell (Federmann, 2006). Die Durchsetzung des Kartellrechts ist in Deutschland im Rahmen des Ordnungswidrigkeitenrechts angelegt und wird von den Kartellbehörden durchgesetzt, die bei einem Verstoß dem Unternehmen in der Regel eine Geldbuße in Höhe von maximal zehn Prozent des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes auferlegt (§ 81 Abs. 4 GWB). Seit einiger Zeit ist ein Trend hin zu einer strafrechtlichen Sanktionierung von Hardcore-Kartellen in vielen Teilen der Welt beobachtbar. Neben den USA, die innerhalb dieser Bewegung als Vorreiter gelten, mehren sich international wie national die Stimmen, die neben der Verfolgung der juristischen Personen im Rahmen des Bußgeldverfahrens und der privatrechtlichen Verfolgung durch Schadensersatzklagen für eine strafrechtliche Verfolgung von Kartellrechtsverstößen eintreten. Zu nennen sind hier Forderungen der OECD (2003) natürliche Personen im Rahmen von Kartellverfolgungen zu sanktionieren. Die Organisation stellt fest: „Among OECD members, there is a trend toward accepting that sanctions against individuals can contribute to more effective anti-cartel enforcement” und führt weiter aus “[...] countries have to consider whether they accept as self evident that individual sanctions, including imprisonment, can be a useful part of effective anti-cartel enforcement.” (OECD, 2003, S.7). In den USA wird die kriminalrechtliche Strafverfolgung von Hardcore-Kartellen bereits seit 1890 mit der Verabschiedung des Sherman Acts als wettbewerbspolitisches Instrument genutzt (Federmann, 2006). Die zuständigen Behörden verweisen auf eine erhöhte Abschreckungswirkung, von Kriminalstrafen im Vergleich zu Geldbußen, besonders auch in Bezug auf internationale Kartelle (OECD, 2005). Dem Beispiel der USA folgend hat neben der Republik Irland (Calvani, 2006) auch Großbritannien im Jahr 2003 im Rahmen des Enterprise Act 2002 strenge Sanktionen gegen natürliche Personen eingeführt (Federmann, 2006). Doch Erfahrungen aus anderen Rechtssystemen können nicht ohne weiteres auf das deutsche System übertragen werden (Reindl, 2006).

Auch der Blick in die Literatur und in die kartellrechtliche Praxis zeigt kein einheitliches Bild, das für oder gegen eine solche Kriminalisierung spricht. Befürworter erhoffen sich u.a. eine Auflösung der so genannten Principal-Agent Problematik, nach der eine ordnungswidrigkeitenrechtliche Ahndung des Unternehmens den einzelnen Mitarbeiter nicht davon abhalten kann, eine Kartellvereinbarung einzugehen, da selbst eine empfindlich hohe Geldbuße die Motivation des Mitarbeiters, den Unternehmensgewinn durch eine Absprache zu steigern und so persönliche Vorteile zu erlangen, nicht in genügendem Maße beeinflusst (Wagner-von Papp, 2010). Im Rahmen einer Kriminalisierung von Kartellrechtsbrüchen würde dabei der Handelnde selbst sanktioniert werden und die Anreizwirkung von Kartellen minimiert. Gegner hingegen befürchten eine übermäßige Abschreckung von legitimen Praktiken, die in der Folge den freien Wettbewerb schädigen könnten. Außerdem sehen sie eine Gefahr in der möglichen Überforderung der Staatsanwaltschaften, welche über ein geringeres Expertenwissen verfügen als die Kartellbehörden, was letztendlich zu einer geringeren Effektivität bei der Aufdeckung von Hardcore-Kartellen führen könnte (Dreher, 2011).

In einer kleinen Anfrage der Fraktion Die Linke zum Kartellrecht äußerte sich die Bundesregierung 2008 kritisch gegenüber einer strafrechtlichen Ahndung von Kartellrechtsverstößen: „Die Bundesregierung sieht derzeit keinen Anlass, ihre bisherige ablehnende Haltung zur Kriminalisierung kartellrechtlicher Verstöße zu ändern. Erfahrungen aus anderen Ländern haben bislang keine Anhaltspunkte dafür erbracht, dass die Kriminalisierung auf die Zahl oder das Ausmaß von Wettbewerbsverstößen signifikante Auswirkungen hat.“ (Deutscher Bundestag, 2008, S. 2, 3). Diese Ansicht missachtet aber umfassende anekdotische Evidenzen aus dem amerikanischen Raum, die auf eine erhöhte Abschreckungswirkung einer Kriminalisierung hinweisen, ebenso wie der Auffassung der Monopolkommission. Bereits im Hauptgutachten des Expertengremiums aus dem Jahr 2012/2013 spricht sich diese für die strafrechtliche Verfolgung von Hardcore-Kartellen aus, um so Anreize direkt bei den handelnden Mitarbeitern setzen und so die Principal-Agent Problematik auflösen zu können (Monopolkommission, 2014). Anknüpfend daran verstärkt die Monopolkommission ihre Forderung nach einer Kriminalisierung von Hardcore-Kartellen im 72. Sondergutachten Strafrechtliche Sanktionen bei Kartellverstößen (Monopolkommission, 2015), welches im Jahr 2015 und im Rahmen der Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen veröffentlicht wurde. Neben aktuellen Diskussionen in Bezug auf eine strafrechtliche Verfolgung dürfen die jüngsten Entwicklungen in der privatrechtlichen Durchsetzung des Kartellrechts nicht gänzlich außen vor gelassen werden, denn auch ihnen kommt in Form von hohen Schadenersatzansprüchen an Unternehmen eine beachtliche Abschreckungswirkung zu. Nennenswert sind hier die Bemühungen des europäischen Gesetzgebers sich für einen stärkeren Verbraucherschutz einzusetzen, wie etwa im Rahmen der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU aus dem Jahr 2014 und die darauf gefolgte neunte GWB-Novelle aus dem Jahr 2017.Zwar wurden in den 1970er Jahren bereits erste Überlegungen zu einer möglichen Kriminalisierung des Kartellrechts angestellt (siehe Tiedemann, 1976) und in den 2000er fortgesetzt (siehe Federmann, 2006; Wils 2006), nachdem in den 1990ern Absprachen bei öffentlichen Ausschreibungen (so genannte Submissionskartelle) unter das Strafrecht gestellt wurden, doch erfordern die aufgeführten jüngsten Entwicklungen eine erneute Analyse der Kriminalisierung von Hardcore-Kartellen zum Schutze des freien Wettbewerbs. In diesem Sinne soll die Fragestellung der vorliegenden Masterarbeit lauten:

Ist die strafrechtliche Verfolgung von Hardcore-Kartellen ein geeignetes und effektives wettbewerbspolitisches Instrument in Deutschland?

Die strafrechtliche Verfolgung meint, dass von der rechtlichen Norm abweichende Verhaltensweisen unter staatliche Strafe gestellt werden und mit den Mitteln des Strafrechts geahndet und sanktioniert werden. Im Fall von Hardcore-Kartellen sind dies Absprachen über Preise, zu produzierende Mengen, Kundengruppen oder Gebiete. Wettbewerbspolitisches Ziel einer solchen Kriminalisierung muss es dabei immer sein, den freien Wettbewerb zu garantieren und die Freiheiten der Marktteilnehmer zu gewährleisten.Um der Frage nachzugehen, ob eine strafrechtliche Verfolgung dem derzeitigen Verfahren vorzuziehen wäre, ist ein dualer Ansatz zu wählen. Einerseits bedarf die Beantwortung einer Analyse der gegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen auf nationaler und europäischer Ebene - da das Kartellrecht starken Einflüssen der Europäischen Union unterliegt, genügt eine rein nationale Perspektive hier nicht aus - sowie einer Analyse der Strafwürdigkeit und der Strafbedürftigkeit von Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht, um die strafrechtsdogmatischen Möglichkeiten und Grenzen der Einführung eines entsprechenden Straftatbestandes aufzuzeigen. Dies entspricht dem Kriterium der Geeignetheit eines solchen wettbewerbspolitischen Instrumentes und kommt dem rechtswissenschaftlichen Anspruch dieser Arbeit nach. Andererseits muss die Frage nach der Effektivität, das heißt nach der Wirksamkeit des Instrumentes im Vergleich zum Status quo, der Verfolgung im Rahmen des Ordnungswidrigkeitenrechts und des Zivilrechts, beantwortet werden. Zur Bestimmung des effizientesten Instrumentes der Rechtsdurchsetzung werden sowohl wohlfahrtsökonomische als auch verhaltensökonomische Überlegungen herangezogen.

Die Überprüfung der zwei Kriterien erfolgt im Rahmen einer strukturierten Literaturarbeit, welche sich auf Werke aus der Ökonomie und den Rechtswissenschaften stützt. Dabei ist es nicht das Ziel dieser Arbeit, eine umfassende juristische Untersuchung des höher geordneten Rechts vorzunehmen oder eine ökonomisch-empirische Analyse durchzuführen. Dies würde den begrenzten Rahmen einer Masterarbeit überschreiten und konträr zum Gedanken einer interdisziplinären Masterarbeit im Rahmen des Studiums der Staatswissenschaften sein, hier insbesondere mit wettbewerbsökonomischen und wettbewerbsrechtlichen Bezügen. Darüber hinaus beschränkt sich die vorliegende Arbeit auf Absprachen von horizontalen Hardcore-Kartellen, d.h. auf schwerste Wettbewerbsbeschränkungen, die von Unternehmen, welche auf dem gleichen Markt und auf derselben Wirtschaftsstufe aktiv sind, initiiert sind (Federmann, 2006). Keinen Eingang in die Überlegungen finden vertikale Absprachen, die unterschiedliche Wirtschaftsstufen betreffen oder sonstige einseitige Strategien, die zur Bildung von Marktmacht führen sollen, da diese gesondert von Hardcore-Kartellen zu betrachten sind und anderen rechtlichen Normen unterliegen. Darüber hinaus wird sich die Diskussion über eine Kriminalisierung auf die strafrechtliche Ahndung und Sanktionierung natürlicher Personen beschränken. Das Unternehmensstrafrecht ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung.Die oben genannte Fragestellung führt zur Struktur der Masterarbeit. Kapitel zwei wird die hier angedeutete methodologische Vorgehensweise vertiefen und so zu einer hohen Transparenz über die Vorgehensweise der Untersuchung beitragen. Im darauf folgenden dritten Kapitel werden die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine strafrechtliche Ahndung und Sanktionierung von Kartellrechtsverstößen abgesteckt. Das europäische und deutsche Kartellrecht werden jeweils in Hinblick auf das Ordnungswidrigkeitenrecht, dem Kronzeugenprogramm, den Submissionsabsprachen sowie der präventiven und der privatrechtlichen Durchsetzung beleuchtet. Die Darstellung des ökonomischen Ansatzes zur Analyse der Kriminalisierung von Kartellrechtsverstößen erfolgt in Kapitel vier. Besonderes Augenmerk liegt auf der ökonomischen Theorie der Kriminalität nach Becker (1968), der konkrete Ideen der optimalen Sanktionierung entwickelte. Die Untersuchung der Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit von Kartellrechtsverstößen ist in Kapitel fünf zu finden. Diese zwei strafrechtsdogmatischen Anforderungen sind unabdingbare Voraussetzungen für eine Kriminalisierung. Die genannten Punkte werden anschließend in Kapitel sechs zusammengeführt und anhand eines dreigliedrigen Schemas nach Shavell (1993), Zeitpunkt der Sanktionierung, Art der Sanktionierung, Instanz der Sanktionierung, zur ökonomischen Analyse des Rechts gewichtet und bewertet, um somit die gegebene Fragestellung zu beantworten. Im abschließenden Kapitel werden die Ergebnisse für den Leser noch einmal zusammengefasst.

2. Methodik

Die Erörterung einer möglichen Kriminalisierung von Kartellrechtsvergehen wird mit Hilfe einer theoretischen Abwägung dieser Grundsatzfrage und in Form einer Literaturarbeit erfolgen. Dabei werden nach einem interdisziplinären und pragmatischen Ansatz (Wils, 2002) sowohl rechtswissenschaftliche als auch ökonomische Standpunkte berücksichtigt (siehe Tabelle 1), denn „Kartellverfolgung hat sich in einem Spannungsfeld aus grundlegenden ökonomischen und juristischen Anforderungen zu bewegen“ (Bundeskartellamt, 2012, S. 9).

Tabelle 1

Methodik der Masterarbeit

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die Einführung einer strafrechtlichen Ahndung von Hardcore-Kartellen bedingt einerseits die Geeignetheit des Instruments, d.h. eine Vereinbarkeit mit den gegebenen rechtlichen Rahmenbedingungen auf deutscher und europäischer Ebenen. Andererseits bedarf es der Effektivität in Form einer höheren Präventivwirkung im Vergleich zur bestehenden Praxis, die auf ordnungswidrigkeitenrechtlicher und zivilrechtlicher Rechtsdurchsetzung sowie der strafrechtlichen Ahnung von Submissionsabsprachen als Spezialfall des deutschen Kartellrechts beruht. Zur Überprüfung der Effektivität werden jedoch keine ökonomischen Modelle entwickelt, sondern die Ergebnisse ökonomischer Untersuchungen herangezogen. Die verwendete Literatur bedient sich der ökonomischen Methode, mit der auf Grundlage von systematischen Untersuchungen plausible Vorhersagen getroffen werden können (Frank, 1998). Je plausibler eine Vorhersage erscheint, d.h. je besser sie geeignet ist die Realität widerzuspiegeln, desto größer ist ihr Nutzen (Wils, 2002). Die ökonomische Methode ist für diese Arbeit in zweierlei Hinsicht dienlich. Zum Einen trifft sie Vorhersagen basierend auf dem Verhalten des Homo oeconomicus, dem rational handelnden und nutzenmaximierenden Individuum. Angesichts der natürlichen Neigung aller Unternehmen, ihre Gewinne zu maximieren und ihre Kosten zu minimieren, kann im Fall von wettbewerbswidrigen Absprachen zwischen Unternehmen zur Umgehung des Wettbewerbspreises von einer solchen rationalen Verhaltensweise ausgegangen werden. Das Gleiche gilt für die kartellverantwortlichen Mitarbeiter: Sie profitieren von Kartellabsprachen in monetärer (Boni, Gewinnbeteiligungen, Beförderungen) und nichtmonetäre Hinsicht (Prestige) und streben eine Maximierung ihres Nutzens an. Dieses ermöglicht es, verlässliche Vorhersagen über das Verhalten eines Normadressaten (Unternehmen und Unternehmensvereinigungen) zu machen. Es lässt sich so konstruieren, wann ein Unternehmen einem Kartell beitreten wird und wann nicht. Zum anderen bietet die ökomische Methode einen objektiven Rahmen für die Bewertung von Rechtsnormen an (Federmann, 2006) und somit eine Grundlage für die Beantwortung der Frage nach einer Kriminalisierung des Wettbewerbsrechts. Die ökonomische Methode erscheint als ein plausibles Analysekonzept zur Untersuchung von Hardcore-Kartellen. Allerdings sollten die Grenzen der Methode (siehe dazu Kapitel 4.5.) beachtet und diese bei der Interpretation der Ergebnisse berücksichtigt werden.

Die spezifischen ökonomischen Modelle, welche in dieser Arbeit herangezogen werden - die ökonomische Analyse der Kriminalität und, auf dieser aufbauend, die Theorie der optimalen Sanktionen - werden das richtige Maß und die geeignetste Form der Sanktionierung identifizieren, um die aus wohlfahrtsökonomischer Sicht größtmögliche Abschreckungswirkung gegenüber Hardcore-Kartellen zu erzielen. Die Wirksamkeit des Instrumentes wird dabei maßgeblich vom Effizienzbegriff der Chicago School bestimmt, nach dem knappe Ressourcen so einzusetzen sind, dass sie zum Wirtschaften optimal verteilt sind und so die größtmögliche Abschreckungswirkung gegenüber Kartellen entfalten. Nach der ökonomischen Theorie der Kriminalität sind die Schwere der Sanktionierung und die Ahndungswahrscheinlichkeit die zentralen Steuerungsparameter zur optimalen Ressourcenallokation und somit zur wirksamen Kartellprävention. Dem interdisziplinären Gedanken dieser Arbeit folgend, werden im Anschluss an dieses Kapitel die rechtlichen Rahmenbedingungen einer strafrechtlichen Verfolgung von Hardcore-Kartellen in Deutschland dargelegt. Dies erfolgt systematisch und funktional rechtsvergleichend, wobei je auf europäischer und auf deutscher Ebene die staatlich repressive, die staatlich präventive und zivile Rechtsdurchsetzung dargestellt wird. Dies ist sinnvoll, da die deutsche Gesetzgebung, insbesondere im Beriech des Wettbewerbsrechts, zunehmend von der Europäischen Union geprägt ist und somit eine Diskussion der Kriminalisierung von Kartellrechtsverstößen in Deutschland ohne Berücksichtigung des europäischen Rechtes ungenügend wäre. Eine Beschränkung der Untersuchung auf den europäischen Raum ist aber ebenfalls abzulehnen, da für jeden Mitgliedsstaat landesspezifische Merkmale gelten. Im Fortgang dieser Arbeit werden als strafrechtstheoretische Anforderungen an eine Kriminalisierung die Kriterien Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit herangezogen. Demnach ist aus strafrechtsdogmatischer Sicht eine Kriminalisierung von Hardcore-Kartellen nur legitim, wenn beide Kriterien gegeben sind (Maiazza, 2003). Ersteres fragt danach, ob eine strafrechtliche Verfolgung angemessen ist. Eine Angemessenheit ist gegeben, wenn Hardcore-Kartelle aufgrund ihrer Sozialschädlichkeit (Monopolkommission, 2014) ein bedeutsames Rechtsgut, hier den freien Wettbewerb, derart gefährden, dass gesellschaftliche Grundvoraussetzungen nicht mehr garantiert werden können (Bräunig, 2011). Dementsprechend ist zu eruieren, inwiefern der Wettbewerb ein schützenwertes und gesellschaftlich notwendiges Universalgut ist (Federmann, 2006). Letzteres fragt danach, ob eine strafrechtliche Verfolgung von Hardcore-Kartellen ein geeignetes Instrument ist und ob dieses überhaupt erforderlich erscheint (Bräunig, 2011) oder, ob ein anderes gleich wirksames Mittel verfügbar ist, um einem Verhalten zu begegnen (Monopolkommission, 2014). Nur wenn diese beiden Kriterien erfüllt sind, kommt das Strafrecht zum Schutz gegen Eingriffe in ein sozial erhebliches Rechtsgut in Frage (Monopolkommission, 2014). In Bezug auf das methodische Vorgehen in der Diskussion, Kapitel sechs, muss festgestellt werden, dass es „eine[r] strukturelle[n] Systematisierung in der Weise, dass Aussagen möglich würden, bei welchen Formen von Wirtschaftskriminalität und bei welchen Unternehmen oder Wirtschaftsbereichen unter welchen konkreten ökonomischen, rechtlichen oder auch politischen Bedingungen welcher Kontrollstil (administrative Regulierung oder strafrechtliche Repression) oder eine negative Publizität – je für sich oder kombiniert – wirksam sein könnte“ (Boers, 2001, S. 335) mangelt. Daher wird die Diskussion der Fragestellung der Struktur des vielfach zitierten Papieres von Shavell (1993) nachkommen, welches im Journal of Law and Economics veröffentlicht wurde. Diese Struktur wurde bereits in anderen Arbeiten verwendet (siehe Federmann, 2006; Jost, 1998; Wils, 2002) und sieht für die ökonomische Analyse des Rechts drei Dimension vor: der Zeitpunkt der Rechtsdurchsetzung (ex ante oder ex post), die Art der Sanktionierung (Adressat und Form der Sanktion) und die Instanz der Rechtsdurchsetzung. Diese drei Dimensionen geben die Struktur für die Diskussion der Masterarbeit vor und ermöglichen so eine systematische Beantwortung der Fragestellung.

3. Rechtliche Rahmenbedingungen

Dieses Kapitel stellt die rechtlichen Rahmenbedingungen dar, innerhalb derer eine Kriminalisierung von Hardcore-Kartellen anzusiedeln ist. Es sollen dabei die Kernelemente des Systems der Rechtsdurchsetzung veranschaulicht werden, um die rechtlichen Möglichkeiten und Grenzen einer strafrechtlichen Ahndung von Kartellrechtsvergehen aufzuzeigen. Das System der Rechtsdurchsetzung besteht aus der Gesamtheit der Mittel der Rechtsdurchsetzung, die ax ante und ex post Anwendung finden. In Bezug auf eine Kartellrechtsverletzung kommt die repressiv-ordnungsrechtliche, die strafrechtliche oder die privatrechtliche Durchsetzung in Frage (Federmann, 2006). Da das nationale Recht stark vom Recht der Europäischen Union bestimmt wird, gilt es zunächst einen Überblick über das Kartellrecht der Europäischen Union zu erhalten, bevor das entsprechend Recht im deutschen Raum illustriert werden kann. Außerdem verlangt die Frage nach einer möglichen Kriminalisierung des Kartellrechts eine klare Herausstellung der Merkmale des Strafrechts, die zweifelsohne für die Diskussion einer solchen Frage von Bedeutung sind.

3.1. Kartellrecht in der Europäischen Union

Dieser Abschnitt thematisiert die Durchsetzung des europäischen Kartellrechts und geht dabei auf das repressiven Bußgeldverfahren der Kommission und ihr Kronzeugenprogramm, die präventiven Instrumente der Rechtsdurchsetzung und die europäische Schadensersatzrichtlinie ein. Im Anschluss – und mit Blick auf die Fragestellung dieser Arbeit besonders wichtig- bleibt zu eruieren, inwiefern dem europäischen Gesetzgeber Raum zur strafrechtlichen Sanktionierung natürlicher Personen zugestanden wird. 3.1.1. Repressive Durchsetzung. Hardcore-Kartelle sind gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV rechtswidrig, da sie den zwischenstaatlichen Handel hemmen und eine Verhinderung, Beschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bewirken oder bezwecken. Dieses Verbot entspricht § 1 GWB und adressiert Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen. Im Rahmen des europäischen Kartellrechts ist allerdings die Zwischenstaatlichkeitsklausel zu beachten (Liebscher, Flohr & Petsche, 2012). Art. 101 Abs. 1 lit. a) -e) AEUV listen entsprechende illegale Verhaltensweisen. Sind diese Hemmnisse des zwischenstaatlichen Handels spürbar, so besteht gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV eine Zuwiderhandlung gegen das europäische Wettbewerbsrecht (Behrens, 2017). Zuwiderhandlungen können in Form von Vereinbarungen (i.S.d. Willensübereinstimmung), abgestimmten Verhaltensweisen (i.S.d. willentlich koordinierten Verhaltens) oder Beschlüssen (durch einen Dritten) geschehen. Art. 101 Abs. 3 AEUV enthält die sogenannten Gruppenfreistellungsverordnungen, nach denen bestimmte Praktiken legitim sind, wenn sie gewisse Kriterien erfüllen. Im Falle von Hardcore-Kartellen liegt die wettbewerbsbeschränkende Wirkung jedoch auf der Hand, da diese schwerwiegende Verstöße gegen das Kartellrecht beinhalten und somit regelmäßig unter die in Art. 101 AEUV Abs. 1 lit. a) -c) genannten verbotenen Vereinbarungen und Beschlüssen fallen. Zuständig für die wettbewerbsrechtliche Durchsetzung ist nach VO Nr. 1/2003 sowohl die Kommission als auch die nationalen Wettbewerbsbehörden der Mitgliedsstaaten. Sie arbeiten im sogenannten Europäischen Wettbewerbsnetz eng zusammen (Bundeskartellamt, 2018). Dieses Netzwerk fördert die Durchsetzung des europäischen Kartellrechts durch die nationalen Behörden. Eine Intensivierung der einheitlichen Durchsetzung wurde erst kürzlich mit dem Vorschlag der Richtlinie zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedsstaaten gefordert (Europäische Kommission, 2017). Zur repressiven Rechtsdurchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts bedient sich die Kommission gemäß Art. 103 Abs. 2 lit. a AEUV dem Instrument des Bußgeldverfahrens. Dieses ist ordnungswidrigkeitenrechtlicher Natur, hat ausdrücklich „keinen strafrechtlichen Charakter“ (Art. 23 Abs. 5 VO 1/2003) und adressiert ausschließlich Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Art. 23 Abs. 1 VO 1/2003). Natürliche Personen sind nicht Normadressat des europäischen Kartellrechts. Dennoch bildet das Verhalten natürlicher Personen den Anknüpfungspunkt in der Rechtsdurchsetzung (Federmann, 2006), da das Verhalten dieser Person dem des Unternehmens zuzumessen ist (Böse, 1996, S.186). Die Höhe des Bußgeldes beläuft sich gemäß Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003 auf maximal zehn Prozent des gesamten Jahresumsatzes des entsprechenden Unternehmens im vorausgegangenen Geschäftsjahr, wobei nach Art. 23 Abs. 3 VO 1/2003 die Schwere und die Dauer des Kartellrechtsverstoßes bei der Sanktionierung beachtet werden. Die Details der Berechnung sind in den Leitlinien der Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Art. 23 Abs. 2a der VO 1/2003 festgelegt, wobei der Institution ein gewisser Spielraum obliegt. Bei der kartellrechtlichen Durchsetzung agiert die Kommission nach dem Opportunitätsprinzip (Federmann, 2006). Die Verfolgung von Kartellrechtsverstößen liegt somit im pflichtgemäßen Ermessen der europäischen Behörde: Sie ist eigenverantwortlich für die Einleitung und Verfolgung von Verfahren zuständig, kann bestimmte Verfahren bevorzugen oder auch fallen lassen.

3.1.2. Kronzeugenprogramm.

Als besonders erfolgreiches wettbewerbspolitisches Instrument im Kampf gegen Hardcore-Kartelle gilt das Kronzeugenprogramm („Leniency Programm“) der Kommission (Caruso, 2010), welches 1996 formell mit der Mitteilung über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen eingeführt sowie 2006 erweitert wurde. Das Kronzeugenprogramm setzt das Wettbewerbsrecht in Bezug auf Art. 3 und Art. 101 AEUV durch. Nach US-amerikanischen Vorbild (Wils, 1997) bietet das Programm den Unternehmen, die sich an einem horizontalen Kartell beteiligt haben, entweder vollständige Strafimmunität (siehe Abschnitt A der Mitteilung) oder eine Reduktion der Geldbuße (siehe Abschnitt B), die die Kommission ansonsten verhängt hätte. Voraussetzung ist zum einen, dass das Unternehmen das Kartell selbstständig bei der Kommission anzeigt noch bevor die Behörde davon in Kenntnis ist und zum anderen, dass das Unternehmen entsprechende Beweise überreicht und sich kooperativ verhält.

Doch es profitiert nicht nur der Kartellant: Das Programm erlaubt es, das „Gesetz des Schweigens“ (OECD, 2001, S. 20) nach dem Kartelle agieren, zu brechen und Zugriff auf interne Information des Kartells zu erlangen. Das Programm entwickelt eine abschreckende Wirkung auf die Bildung neuer Kartelle und destabilisiert bereits existierende Kartelle, indem es Misstrauen unter den Kartellanten streut (Europäische Kommission, 2018). Außerdem wird angenommen, dass es sich aufgrund der in den letzen Jahren gestiegenen Bußgelder kaum ein Unternehmen leisten kann, die Möglichkeit des Kornzeugenprogrammes nicht in Anspruch zu nehmen (Schwarze & Bechtold, 2008).

3.1.3. Präventive Durchsetzung.

Wenn es zur präventiven Durchsetzung des europäischen Kartellrechts kommt, muss das im Rahmen der VO 1/2003 geschaffene System der Legalausnahmen beachtet werden, nach dem Unternehmen sich unmittelbar auf die in Art. 101 Abs. 3 gelisteten Ausnahmen berufen können. Die präventive Kontrolle durch die Kommission findet nicht mehr statt (Federmann, 2006). Dennoch verfügt die Kommission über einige Instrumente der präventiven Rechtsdurchsetzung, wie etwa Abhilfemaßnahmen nach Art. 7 VO 1/2003, einstweilige Maßnahmen nach Art. 8 VO 1/2003 oder auch Zwangsgelder nach Art. 24 VO 1/2003.

3.1.4. Privatrechtliche Durchsetzung.

Neben einer verwaltungsrechtlichen Durchsetzung der europäischen Wettbewerbsordnung spielt die privatrechtliche Durchsetzung eine zunehmende Rolle. Im Jahr 2001 betonte der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Urteil Courage gegen Crehan (2001) erstmals, dass Mitgliedsstaaten die Pflicht obliegt, zivilen Geschädigten im Falle von Kartellrechtsverstößen den Weg des Schadensersatzanspruches zu eröffnen. Dabei sieht der EuGH die zivile Durchsetzung des Kartellverbots als ein legitimes Instrument zur Durchsetzung der europäischen Wettbewerbsbestimmungen. Seit dem Urteil engagiert sich auch die Europäische Kommission zunehmend für die zivile Durchsetzung von Kartellrechtsansprüchen (Behrens, 2017) und verabschiedete im Jahr 2014 die für alle Mitgliedsstaaten verbindliche Schadensersatzrichtlinie 2014/104, die eine Rechtsangleichung für Schadensersatzansprüche auf europäischer Ebene vorsieht. Gemäß Art. 1 der Richtlinie ist „jeder“ berechtigt, vor den mitgliedsstaatlichen Gerichten den Ersatz des Schadens geltend zu machen, der durch die Handlung eines Unternehmens oder einer Unternehmensvereinigung gegen das bestehende Wettbewerbsrecht einen Schaden erlitten hat. Die Richtlinie nennt sowohl die unmittelbaren Abnehmer als auch die mittelbaren Abnehmer dieser Unternehmen als Anspruchsberechtigte (Rn. 38). Der Kläger hat die Beweise für den kartellbedingten Schaden vorzulegen. Allerdings kann der Kläger gemäß Art. 5 der Richtlinie die Offenlegung von Beweismitteln durch das angeklagte Unternehmen fordern, um den durch den Kartellpreis bedingten Schaden darlegen zu können. Dieses Recht wird wiederum durch Art. 6 Abs. a und Art. 7 Abs. a beschränkt, der auf das Kronzeugenprogramm Bezug nimmt, eingeschränkt. So sind Kronzeugenerklärungen als Beweismittel vor den nationalen Gerichten unzulässig. Hintergrund dieser Regelung ist, dass private Geschädigte im Anschluss an ein behördliches Verfahren eine Schadensersatzklage einreichen und sich aufgrund des Rechts auf Akteneinsicht Zugriff auf die Kronzeugenerklärungen verschaffen könnte. Dies wiederum könnte die Effektivität des Kronzeugenprogrammes verringern, da der Kartellant durch die Akteneinsicht des privaten Klägers in die Kronzeugenerklärung einen erheblichen Nachteil erfahren könnte (Behrens, 2017). Der EuGH sieht im Einzelfall eine Abwägungslösung vor, nach der die nationalen Gerichte über den Umfang der gewährten Akteneinsicht zu urteilen haben (Behrens, 2017). Weiterhin ist zu beachten, dass Kronzeugen nach außen hin nur gegenüber ihren unmittelbaren und mittelbaren Abnehmern haften, wenn die anderen Kartellanten nicht herangezogen werden können (Behrens, 2017).

Grundsätzlich errechnet sich der erlittene Schaden aus der Differenz zwischen dem hypothetischen Wettbewerbspreis und dem tatsächlichen Kartellpreis, Richtlinie 2014/104/EU, 2014, Rn. 39. Das Gericht muss nach Art. 17 den Umfang des Schadens ggf. schätzen, darf den Kläger aber nicht überkompensieren. Durch die Richtlinie kann sichergestellt werden, dass Geschädigte einen umfassenden Schadensersatz von den Kartellanten erhalten. Das Bundeskartellamt (2016) sieht in ihr sogar ein effektives Mittel der Prävention von Kartellen.Auch im Bereich der kollektiven Rechtsschutzverfahren engagiert sich die Kommission in den letzten Jahren verstärkt. Dieses Verfahren schafft die Möglichkeit einer gebündelten Rechtsverfolgung durch eine Gruppe gleichartig Betroffener in nur einem Verfahren (Faulmüller & Wiewel, 2014). So sprach sich die Kommission im Jahr 2013 in einer Empfehlung (2013/396/EU, 2013) für „Gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten“ aus. Die Umsetzung der Empfehlung in nationales Recht ist aber nicht verbindlich für die Mitgliedsstaaten. In Deutschland mündete die Diskussion im Gesetzgebungsvorhaben der Musterfeststellungsklage (siehe 3.2.5.).

3.1.5. Kriminalstrafen im europäischen Kartellrecht.

Wie oben dargestellt zeigt es sich, dass das europäische Kartellrecht mehrheitlich mithilfe von Bußgeldverfahren durch die Kommission und die nationalen Behörden sowie ergänzend mittels privater Schadensersatzklagen durchgesetzt wird. Die präventive Rechtsdurchsetzung ist hier zu vernachlässigen. Im nächsten Schritt ist das Strafrecht auf europäischer Ebene zu untersuchen.

Auf der europäischen Ebene nimmt das Kriminalrecht eine immer größere Rolle ein – in der Literatur wird gar von einer Europäisierung des Strafrechts gesprochen (Beukelmann, 2010) - doch besitzt die EU keine eindeutigen Kompetenzen im Bereich der Kriminalstrafen, weder zur Definition von europäischen Straftatbeständen noch zur Sanktionierung entsprechender Vergehen. Trotzdem obliegt es den Mitgliedsstaaten, bestimmte Verhaltensweisen, die das europäische Kartellrecht missachten, strafrechtlich zu sanktionieren (Federmann, 2006).

Zur Klärung der Frage nach einer möglichen strafrechtlichen Verfolgung von Hardcore-Kartellen in Deutschland ist als nächstes zu klären, ob das höherrangige europäische Recht Raum für eine solche Kriminalisierung lässt oder ob dies grundsätzlich ausgeschlossen ist. Ersteres bedingt, dass Kriminalstrafen gegen Verstöße des Art. 101 AEUV durch natürliche Personen möglich sind. Es gilt demnach zu erörtern, inwiefern eine Sanktionierung natürlicher Personen nach AEUV legitim ist und ob die Europäische Union über die Kompetenz zur Definition von Kriminaltatbeständen verfügt (Federmann, 2006). Beginnend mit der Sanktionierung von natürlichen Personen nennt Art. 101 AEUV lediglich Unternehmen als Adressaten der Norm. Art. 103 Abs. 1 AEUV, welcher die konkrete Durchsetzung dieser Norm regelt, nennt hingegen keinen konkreten Adressaten, sodass die Formulierung eine Sanktionierung natürlicher Personen nicht ausgeschlossen zu sein scheint (Federmann, 2006). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes unterstützt diese Annahme, indem sie für eine weite Auslegung des Begriffes Unternehmen plädiert, welcher natürliche Personen, die im Auftrag eines Unternehmens tätig sind, umfasst und dessen Verhalten dem Unternehmen zuzuordnen ist (Böse, 1996; Emmerich, 2001). Eine Erstreckung des Art. 103 AEUV auf natürliche Personen, die mit ihrem Verhalten das Unternehmen beeinflussen und somit einen Kartellrechtsverstoß herbeiführen können, scheint somit gegeben zu sein (Federmann, 2006) und die Sanktionierung natürlicher Personen aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 101 AEUV grundsätzlich möglich (Wils, 2002, 2005). In Bezug auf die Kompetenz zur Einführung von Straftaten muss das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nach Art. 5 Abs. 1 EUV beachtet werden, nach dem die EU nur dann Normen erlassen darf, wenn das Primärrecht dieses vorsieht (Satzger, 2001). Eine eigenmächtige Schaffung von Kompetenzen im Sinne einer Kompetenz-Kompetenz der EU ist abzuweisen. Im konkreten Fall der Einführung eines Kriminalstraftatbestandes wird eine solche Kompetenz sowohl vom Europäischen Gerichtshof (Regina gegen Pierre Bouchereau, EuGH, 1977, 8/77; Ian William Cowan gegen Trésor public, EuGH, 1989, 186/87; Lemmens, EuGH, 1998, C-226/97) als auch von den Gerichten der Mitgliedsstaaten (BGH, 1973, 1 StR 82/72) verneint. Die Kompetenz der Strafgesetzgebung bleibt allein den Mitgliedsstaaten überlassen (Federmann, 2006). Diese dürfen aber nach dem effet utile Grundsatz keine Maßnehmen ergreifen, die dem europäischen Wettbewerbsrecht und seiner praktischen Wirksamkeit gegenüberstehen (Kommission gegen Deutschland, EuGH, 1963, 24/62). Gleichzeitig muss aber eine hinreichend abschreckende Sanktionierung garantiert werden (Inspecteur von de Belastingdienst gegen XBV, EuGH, 2009, C-429/07). Wesentlicher Grund für die fehlende Kompetenz ist eine unzureichende demokratische Legitimation auf europäischer Ebene (Oppermann, Classen & Nettesheim, 2016; Satzger, 2001). Die Lösung läge in der Schaffung einer Kompetenz im Kriminalstrafrecht mittels einer Vertragsänderung durch die Mitgliedsstaaten gemäß Art. 48 EU. Festzustellen ist, dass im Falle von Kartellrechtsverstößen auf europäischer Ebene Raum für die Sanktionierung natürlicher Personen, im Besonderen mit Blick auf Art. 103 AEUV, besteht. Die Kompetenz zur Schaffung eines Kriminalstrafrechts ist hingegen nicht gegeben. Nichtsdestotrotz obliegt es den Mitgliedsstaaten die Kriminalisierung von Hardcore-Kartellen auf nationaler Ebene einzuführen. Daneben macht die Kommission regen Gebrauch vom europäischen Bußgeldverfahren und führt erfolgreich das Kornzeugenprogramm durch. Zunehmend stärkt der europäische Gesetzgeber auch die Rechte ziviler Geschädigter, etwa im Rahmen der Schadensersatzrichtlinie aus dem Jahr 2014.

3.2. Kartellrecht in Deutschland

Nachdem die Möglichkeiten und Grenzen strafrechtlicher Ahndung von Kartellvergehen auf europäischer Ebene ausgewiesen wurden, soll dies nun analog für das deutsche Rechtssystem dargelegt werden. Besondere Beachtung findet das Ordnungswidrigkeitenrecht, das Kronzeugenprogramm des Bundeskartellamtes und die Submissionsabsprachen, einem Spezialfall des deutschen Kartellrechts. Hier ist zu überprüfen, inwieweit der gesetzliche Rahmen des Submissionsbetruges auf andere wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen wie Hardcore-Kartelle ausgedehnt werden könnte. Schließlich wird die privatrechtliche Durchsetzung von Kartellrechtsverstößen, welche maßgeblich von der europäischen Gesetzgebung bestimmt wird, beleuchtet. Schließlich werden mit Blick auf die zu diskutierende Fragestellung dieser Arbeit die wesentlichen Merkmale des Strafrechts eingeführt.

3.2.1. Repressive Durchsetzung

Gemäß § 1 GWB sind Hardcore-Kartelle in Deutschland verboten und sanktionsbewehrt. Entscheidend ist hier die Spürbarkeit als Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsbeschränkung. Im Fall von Hardcore-Kartellen wird von einer Spürbarkeit aber regelmäßig ausgegangen, da das Ziel eines Kartelles immer die Einschränkung des Wettbewerbs ist (Möschel, 1989). Somit gilt ein allgemeines Kartellverbot. Der Ausnahmetatbestand in § 2 GWB entspricht weitestgehend Art. 101 Abs. 3 AEUV und es gelten die europäischen Gruppenfreistellungen. Zuständig ist gemäß § 48 Abs. 2 GWB das Bundeskartellamt, das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, und die nach Landesrecht zuständigen Landeskartellbehörden.

Hardcore-Kartelle werden in Deutschland gemäß § 81 GWB durch das Bußgeldverfahren geahndet. Dieses Verfahren ist im Ordnungswidrigkeitenrecht angegliedert und folgt dem Opportunitätsprinzip, nach dem die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten gemäß § 47 Abs. 1 OWiG im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörden liegt.

In Bezug auf wettbewerbsrechtliche Verstöße sieht § 1 GWB Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen als Normadressaten. Im Gegensatz zum europäischen Recht, wo die Kommission gemäß Art. 23 VO 1/2003 Geldbußen gegen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen verhängen darf, stehen in Deutschland jedoch grundsätzlich natürliche Personen im Zentrum des Ordnungswidrigkeitenrechts (Bundeskartellamt, 2012). Demnach ist nicht das Verhalten aller Mitarbeiter eines kartellbeteiligten Unternehmens zu sanktionieren, sondern lediglich das Verhalten bestimmter Personen in Führungs- und Aufsichtspositionen (Bundeskartellamt, 2012). Dafür werden in jedem Kartellfall die internen Zuständigkeiten festgestellt (Bundeskartellamt, 2012). Wird aber durch eine betriebsbezogenen Pflichtverletzung natürlicher Personen eine Norm missachtet oder ist das Unternehmen Begünstigter dieses Verhaltens, so greift § 30 OWiG in Form einer Verbandsgeldbuße und in der Folge ist das Unternehmen als juristische Person haftbar (Federmann, 2006).

Das Bußgeld gegen natürliche Personen kann ein Höchstmaß von einer Million Euro erreichen und maximal zehn Prozent des Jahresumsatzes des Unternehmens im vorausgegangenen Geschäftsjahr betragen. Nach § 17 Abs. 4 OWiG soll die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil einer Tat übersteigen. Es handelt sich gemäß § 34 GWB um eine gewinnabschöpfende Geldbuße (Federmann, 2006). Die Bebußung von Unternehmen nach den deutschen Ordnungswidrigkeitenrecht entspricht den Leitlinien der Europäischen Kommission (siehe 3.1.1.).

3.2.2. Kronzeugenprogramm.

Die Bonusregelung (oder auch Kronzeugenprogramm) des Bundeskartellamtes basiert auf § 81 Abs. 7 GWB und lehnt sich an die Kronzeugenregelung der Europäischen Kommission an. Es kann gemäß Abschnitt A der entsprechenden Regelung des Bundeskartellamtes den Kartellteilnehmern, die durch ihre Zusammenarbeit mit der Behörde zu einer Aufdeckung des Kartells beitragen, das Bußgeld erlassen oder reduziert werden (Bundeskartellamt, 2006). Die Bonusregelung legt ebenso wie das europäische Kronzeugenprogramm bestimmte Voraussetzungen fest, unter denen ein Erlass oder eine Reduktion erfolgt.

3.2.3. Präventive Durchsetzung.

Wie auf europäischer Ebene ist das System der Legalausnahme nach Art. 101 Abs.3 bzw. § 2 Abs. 1 GWB zu beachten. Formale Instrumente der präventiven Kartellrechtsdurchsetzung umfassen gemäß § 32 GWB u.a. Abstellungsverfügungen, einstweilige Maßnahme zur Abstellung von wettbewerbswidrigen Absprachen und Verpflichtungszusagen. Weiterhin kann sich die Kartellbehörde formloser Mittel bedienen, wie etwa Abmahnungen, Hinweise oder kleine und mittlere Unternehmen beraten (Bundeskartellamt, 2007).

3.2.4. Privatrechtliche Durchsetzung.

Seit dem Urteil Courage und Crehan des EuGH aus dem Jahr 2001 ist bestätigt, dass die Mitgliedsstaaten in der Pflicht sind Schadensersatzansprüche aufgrund von Kartellrechtsverletzungen zuzulassen. Zusätzlich waren die Mitgliedsstaaten mit der Schadensersatzrichtlinie 2014/104 verpflichtet, diese Richtlinie bis 2016 auf nationaler Ebene zu implementieren. In Deutschland wurde bereits 2005 als Reaktion auf die europäischen Entwicklungen die Schadensersatzregelung im Rahmen der siebten GWB-Novelle überarbeitet (Behrens, 2017). Im Jahr 2016 hat der deutsche Gesetzgeber pflichtgemäß die Schadensersatzrichtlinie 2014/104 durch die neunte GWB-Novelle in nationales Recht umgesetzt. An dieser Stelle soll auf die entsprechenden Ausführungen zur europäischen Schadensersatzrichtlinie in Kapitel 3.1.4. verwiesen werden, die weitestgehend dem nationalen Recht entspricht. Im Zuge der verstärkten zivilrechtlichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen muss außerdem auf aktuelle politische Entwicklungen hingewiesen werden. So wurde am 8. Juni 2018 im Bundestag über das Gesetz zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungklage (siehe BMJV, 2018a) debattiert, welches am 1. November 2018 in Kraft treten soll (Deutscher Bundestag, 2018). Hintergrund dieses Gesetzes sind drei Faktoren: erstens die Empfehlung der Europäischen Kommission (2013/396/EU) für „Gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten“, zweitens eine entsprechende Zielvereinbarung im Koalitionsvertrag, die eine Verbesserung der Rechtsdurchsetzung für Verbraucherinnen und Verbraucher mittels einer Musterfeststellungsklage vorsieht (BMJV, 2018b) und drittens Diskussionen in der breiten Öffentlichkeit, die im Zusammenhang mit dem sogenannten „VW-Abgasskandal“ stehen und im Zuge dessen Verbraucher einen Mangel an kollektiven Rechtsschutzbehelfen beklagen (Djazayeri, 2018). Zu beachten ist allerdings, dass der Gesetzesentwurf nur Privatpersonen adressiert, kartellgeschädigte Unternehmen können nicht Gebrauch von der neuen Regelung machen (Raue, 2018). Mit Blick auf Kartellrechtsverletzung lässt sich weiterhin feststellen, dass Zivilgerichte auf die Feststellung eines wettbewerbsrechtlichen Verstoßes durch die zuständigen Kartellbehörden mit Bindungswirkung (§ 33b GWB) angewiesen sind. Die Musterfeststellungsklage dient also nicht der Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes, sie bezieht sich viel mehr auf die Entstehung eines Schadens und der Kalkulation der Schadenshöhe (Monopolkommission, 2017). Daraus schließt die Bundesregierung, dass keiner bereichsspezifischen Musterfeststellungsklage für Kartellschadensersatzansprüche bedarf, da Zivilgerichte an die Kartellbehörden gebunden sind (Deutscher Bundestag, 2016). Allerdings müssen im Rahmen des Zivilprozesses weitreichendere Fragen im Vergleich zur kartellbehördlichen Entscheidung beantwortet werden, sodass die Details für diese neue zivilprozessuale Rechtsdurchsetzung noch im Unklaren bleiben und „das letzte Wort in der rechtspolitischen Diskussion ist noch nicht gesprochen“ ist (Raue, 2018).

[...]

Ende der Leseprobe aus 108 Seiten

Details

Titel
Die strafrechtliche Verfolgung von Hardcore-Kartellen als wettbewerbspolitisches Instrument in Deutschland. Theoretische Abwägung einer Grundsatzfrage
Hochschule
Leuphana Universität Lüneburg
Note
2,3
Autor
Jahr
2018
Seiten
108
Katalognummer
V445273
ISBN (eBook)
9783668822061
ISBN (Buch)
9783668822078
Sprache
Deutsch
Schlagworte
verfolgung, hardcore-kartellen, instrument, deutschland, theoretische, abwägung, grundsatzfrage
Arbeit zitieren
Anna-Lena Prüser (Autor), 2018, Die strafrechtliche Verfolgung von Hardcore-Kartellen als wettbewerbspolitisches Instrument in Deutschland. Theoretische Abwägung einer Grundsatzfrage, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/445273

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