Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche aus unlauterer oder irreführender geschäftlicher Handlung

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Unterlassungsanspruch gem. § 8 I 1, 2. Alt. UWG
1.1 Geschäftliche Handlung
1.2 Unzulässigkeit nach §§ 3 oder 7 UWG
1.2.1 § 5 UWG Irreführende geschäftliche Handlungen
1.2.2 § 5a UWG Irreführung durch Unterlassen
1.2.3 Zwischenergebnis
1.3 Drohung einer zukünftigen Zuwiderhandlung
1.4 Anspruch richtet sich gegen Marktstörer
1.5 Anspruch von Anspruchsteller gem. § 8 III UWG erhoben
1.6 Missbräuchliche Anspruchgeltendmachung nach §§ 8 I, 8 IV UWG
1.7 Verjährung des Anspruchs gem. § 11 UWG
1.8 Ergebnis

2 Schadensersatzanspruch nach § 9 S. 1 UWG
2.1 Geschäftliche Handlung
2.2 Unzulässigkeit nach §§ 3 oder 7 UWG
2.3 Anspruchsteller und Anspruchsgegner
2.4 Entstandener Schaden
2.4.1 Schadensberechnung
2.4.2 Kausalität
2.5 Schuldhafte Verletzungshandlung
2.6 Ergebnis

Literaturverzeichnis

Entscheidungsverzeichnis

Internetquellen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Unterlassungsanspruch gem. § 8 I 1, 2. Alt. UWG

A könnte gegen B einen Anspruch auf Unterlassung gem. § 8 I 1, 2. Alt. UWG haben. Des Unterlassungsanspruches nach § 8 I 1, 2. Alt. UWG bedarf es einer nach § 3 oder §7UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung, deren Vorliegen im Folgenden geprüft wird.

1.1 Geschäftliche Handlung

Neben dem Begriff der Unlauterkeit ist der Begriff der geschäftlichen Handlung im Wettbewerbsrecht von zentraler Bedeutung, da eine Unzulässigkeit nach §3III UWG, §3 I, II UWG oder §7I1 UWG immer eine solche Handlung voraussetzt. Sie eröffnet den Anwendungsbereich des UWG.¹ Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist in §2INr. 1 UWG legaldefiniert und beschreibt jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Hier ist ohne weitere Differenzierung jedes beliebige Verhalten einer Person gemeint, es wird nicht zwischen positivem Tun und Unterlassung unterschieden, um beides als geschäftliche Handlung erfassen zu können.²

Wesentliches Tatbestandsmerkmal der geschäftlichen Handlung ist die Ausrichtung des Verhaltens zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens auf Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren und Dienstleistungen. Das fragliche Verhalten muss demgemäß einen Marktbezug aufweisen. Die Werbung stellt dabei die wichtigste Erscheinungsform eines marktbezogenen Verhaltens dar.³ Ungeachtet der fehlenden Definition des Begriffs Werbung im UWG, ist jede Werbung zugleich eine geschäftliche Handlung, da der Begriff der geschäftlichen Handlung weiter gefasst ist, als der Begriff der Werbung.⁴

Im vorliegenden Sachverhalt wirbt Firma B in einer Broschüre für digitale Fernseh-, Telefon-, und Internetanschlüsse. Firma B bietet hier eine Dienstleistung an und bewirbt diese, um ihre Endkunden zu einem Vertragsabschluss zu bewegen. Es handelt sich um ein Verhalten der Firma B zu Gunsten des eigenen Unternehmens und ist auf den Abschluss eines Vertrages über den Bezug einer Dienstleistung gerichtet. Der Begriff des Vertrages meint schuldrechtliche Austauschverträge und das Merkmal „Abschluss eines Vertrags“ erfasst Antrag und Annahme i.S.d. §§ 145 ff. BGB.⁵ Im vorliegenden Sachverhalt bietet Firma B sogenannte „Internet-System-Verträge“ an, die einen werkvertraglichen Charakter aufweisen.⁶ Diese sind schuldrechtliche Austauschverträge i.S.d. UWG, somit handelt es sich bei dem Verhalten der Firma B um eine geschäftliche Handlung i.S.d. §2INr.1UWG.

1.2 Unzulässigkeit nach §§ 3 oder 7 UWG

Im Folgenden wird die Unlauterkeit der Werbung der Firma B geprüft. Für gewöhnlich wird zunächst die Unlauterkeit nach § 3 III UWG i.V.m. dem Anhang zu §3IIIUWG, der sogenannten Black List, geprüft. Hier sind stets unzulässige Handlungen gegenüber Verbrauchern beschrieben. Ein derartiger Verstoß ist im Sachverhalt jedoch nicht ersichtlich, weshalb hierauf nicht näher eingegangen wird.

Somit ist im Weiteren ein Verstoß gegen § 3 I UWG zu prüfen. Hiernach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Der Tatbestand des § 3 I UWG ist die Generalklausel des UWG und wird durch die Beispieltatbestände der §§ 3 II, 3a – 6 UWG konkretisiert. Der § 3 II UWG fungiert dabei als Auffangtatbestand, der erst dann zur Anwendung kommt, wenn sich die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung nicht schon aus den anderen Unlauterkeitstatbeständen (§§3a – 6 UWG) ergibt.⁷ Daher ist zunächst ein Verstoß gegen die §§ 3a – 6 UWG zu prüfen. Aus dem Sachverhalt ergibt sich jedoch schon, dass der Fokus auf einer möglichen Irreführung der Kunden durch die Werbung des B, liegt, weshalb sich die Prüfung der Unlauterkeit auf die §§ 5 und 5a UWG beschränkt, welche den Tatbestand der Irreführung regeln.

Im vorliegenden Sachverhalt werden vom Konkurrenten A zwei mögliche Irreführungen durch die Werbemaßnahme der Firma B aufgezeigt. Zum einen täusche B mit der Aussage „Internet-Flatrate mit DSL 16.000“ über die tatsächliche Leistung von 6,3 Mbits/s in manchen Anschlussgebieten. Zum anderen täusche B bei der Verfügbarkeit der angebotenen Fernsehleistung. Das von B beworbene Angebot setze eine Übertragungsrate von über 10 Mbits/s beim Endkunden voraus, eine solche Leistung sei aber nur in einigen Ballungsräumen und dann auch nur mit einem VDSL-Anschluss zu erreichen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob es sich hierbei tatsächlich um Täuschungen i.S.d. §§ 5 oder §5aUWG handelt.

1.2.1 § 5 UWG Irreführende geschäftliche Handlungen

Der Täuschungsvorwurf über die tatsächliche Leistung von 6,3 Mbits/s in manchen Anschlussgebieten, könnte unzulässig gem. § 5 I Nr.1 UWG sein. Hiernach handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Umstände, wie die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art oder Ausführung […].

Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung wurde bereits geprüft und als gegeben erachtet. Diese muss gegenüber Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern vorgenommen werden. Im vorliegenden Sachverhalt wendet sich die Firma B mit ihrer Werbung an ihre Endkunden. Diese werden als Nutzer von Fernseh-, Telefon- und Internetanschlüssen in der Regel Verbraucher i.S.d. § 13 BGB sein. Verbraucher ist gem. § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Bei der Prüfung ist gem. § 3 II S. 2 UWG auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Das vom EuGH und BGH in ständiger Rechtsprechung verwendete Verbraucherleitbild beschreibt den Durchschnittsverbraucher als informiert, verständig und angemessen aufmerksam.⁸

Weiteres zu prüfendes Tatbestandsmerkmal ist die Wesentlichkeit einer Angabe, welche im Einzelfall zu bewerten ist.⁹ Denn eine unwahre oder täuschungsgeeignete Angabe ist nur unzulässig, sofern sie für die betroffenen Marktteilnehmer relevant ist, d.h. wenn sie auf die Entscheidung der betroffenen Marktteilnehmer Einfluss hat.¹⁰ Demgemäß ist nun fraglich, ob es sich bei der Übertragungsgeschwindigkeit der Internetleistung um ein wesentliches Merkmal der von B angebotenen Dienstleistung i.S.d. § 5 I Nr. 1 UWG handelt. Derartige „Internet-System-Verträge“ sind homogene Güter, zu denen Konsumenten keine sachlichen, zeitlichen, räumlichen oder persönlichen Präferenzen haben. Sie sind sachlich gleichartig und substituierbar.¹¹ Hauptsächlich unterscheiden sie sich in der angebotenen Übertragungsgeschwindigkeit, was dies für den Empfänger einer solchen Dienstleistung zu einem Hauptentscheidungskriterium macht. Somit stellt die Übertragungsgeschwindigkeit ein wesentliches Merkmal i.S.d. §5INr.1UWG dar.

Weiter ist die Unwahrheit der Angabe oder deren Geeignetheit zur Täuschung zu prüfen. A ist der Meinung, B täusche mit der Aussage „Internet-Flatrate mit DSL 16.000“ über die tatsächliche Leistung von 6,3 Mbits/s in manchen Anschlussgebieten. Bei der Preisangabe der Werbemaßnahme weist eine Fußnote auf die nähere Beschreibung des Angebotes hin. Hier heißt es, „Entless Call Comfort sei in vielen Anschlussbereichen verfügbar“, sowie der Hinweis, dass VDSL 25 oder VDSL 50 hinzugebucht werden könne, wobei dies nur „in einigen Anschlussgebieten verfügbar“ sei. Hier ist nun zu bewerten, ob diese Angabe unwahr oder geeignet ist, die Verbraucher zu täuschen. Entspricht der Inhalt einer Angabe nicht der Realität, ist sie als unwahr zu bewerten.¹² Eine Unwahrheit der Angaben des B ist nicht ersichtlich, also ist im Weiteren die Geeignetheit zur Täuschung zu prüfen. Täuschungsgeeignet ist eine Angabe dann, wenn sie bei einer relevanten Anzahl von Adressaten falsche Vorstellungen hervorruft oder zumindest hervorrufen könnte.¹³ Für diese Bewertung ist das vom BGH und EuGH in ständiger Rechtsprechung verwendete Verbraucherleitbild des informierten, verständigen und angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbraucher zu Grunde zu legen.¹⁴ Dabei ist es zum einen nicht erforderlich, dass alle Adressaten getäuscht werden könnten, zum anderen ist eine Irreführung nicht schon dann zu bejahen, wenn lediglich ein einzelner Adressat getäuscht werden könnte.¹⁵ Die Geeignetheit zur Täuschung könnte sich aus der Verwendung des Wortes „mit“ in dem Werbeslogan „Internet-Flatrate mit DSL 16.000“ ergeben, da dem Verbraucher hier suggeriert wird, er bekomme tatsächlich 16.000 Mbits/s. Gem. Sachverhalt kann diese Übertragungsgeschwindigkeit jedoch nicht in allen Anschlussgebieten zur Verfügung gestellt werden. Hier hätte in dem Slogan eine Eingrenzung vorgenommen werden müssen, etwa „Internet-Flatrate mit DSL bis zu 16.000“. Dabei ist unerheblich, dass B nach eigenen Angaben bezogen auf das Bundesgebiet in der Lage ist, 74 % der Haushalte mit bis zu 16.000 Mbits/s zu versorgen, da es, wie bereits erwähnt, nicht darauf ankommt, wie viele Verbraucher tatsächlich durch die Werbung des B getäuscht werden. Vielmehr ist eine Geeignetheit zur Täuschung eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher ausreichend.¹⁶ Auch lässt die Verwendung der Formulierung in besagter Datenerhebung „bis zu 16.000 Mbits/s“ den Umkehrschluss zu, dass eben nicht überall 16.000Mbits/s erreicht werden.

Die weiterführenden Angaben in der Fußnote, welche darauf hinweisen, dass „Entless Call Comfort in vielen Anschlussbereichen verfügbar ist“ verstärken zudem den Eindruck beim Verbraucher, dass er 16.000 Mbits/s erwarten darf. Hier hätte B explizit darauf hinweisen müssen, dass sein Angebot nicht in jedem Anschlussgebiet verfügbar ist und eine Verfügbarkeit der versprochenen Übertragungsgeschwindigkeit vorher durch den Verbraucher geprüft werden müsste. Das macht die Bezeichnung des Angebots „Internet-Flatrate mit DSL 16.000“ zur täuschungsgeeigneten Angabe. Somit ist eine Unlauterkeit nach § 5 I Nr. 1 UWG gegeben.

1.2.2 § 5a UWG Irreführung durch Unterlassen

Fraglich ist, ob sich weiterhin eine Unlauterkeit auf Grund des fehlenden Hinweises auf mögliche geringere Übertragungsgeschwindigkeiten nach § 5a II UWG ergibt. Diese Norm beschreibt den Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen. Hiernach handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (Nr.1), und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (Nr.2). Als Vorenthalten gilt nach §5aIIS. 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen (Nr.1), die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise (Nr.2) und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (Nr.3). Bei der Bewertung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, ist gem. §5aIUWG insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.

Dabei begründe § 5a II UWG gem. BGH keine generelle Informationspflicht, sondern verpflichte grundsätzlich allein zur Offenlegung solcher Informationen, die für die geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden könne.¹⁷ Dabei enthalte der Unternehmer dem Verbraucher eine Information im Sinne von §5aIIS.1UWG vor, wenn diese zu seinem Geschäfts- und Verantwortungsbereich gehört oder er sie sich mit zumutbarem Aufwand beschaffen kann und der Verbraucher sie nicht oder nicht so erhält, dass er sie bei seiner geschäftlichen Entscheidung berücksichtigen kann.¹⁸

Wie bereits unter Punkt 1.2.1.1 festgestellt wurde, handelt es sich bei der Übertragungsgeschwindigkeit bei sog. „Internet-System-Verträgen“ um ein wesentliches Merkmal. Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob B die Information über die Übertragungsgeschwindigkeit vorenthalten hat. Fraglich ist dabei, ob der B verpflichtet ist, seine Endkunden darauf hinzuweisen, dass die Übertragungsgeschwindigkeit von 16 Mbits/s nicht in allen Anschlussgebieten erreicht werden kann, denn gem. BGH beinhalte die Angabe bestimmter Vorzüge nicht zugleich die Behauptung, nicht genannte Nachteile existierten nicht. Es bestehe keine Pflicht des Werbenden, der sich nur mit seiner eigenen Ware befasst, auf Nachteile seines Produkts hinzuweisen.¹⁹ Dieser Auffassung ist zu folgen, da der BGH bereits 2009 beschloss: „Wer in einer an die Allgemeinheit gerichteten Werbung für einen Internet-Zugang über ein Kabelnetz unter Angabe der Übertragungsgeschwindigkeit wirbt, braucht nicht darauf hinzuweisen, dass diese Übertragungsgeschwindigkeit aufgrund von Umständen, auf die er keinen Einfluss hat, nicht durchgängig erreicht werden kann.“²⁰ Jedoch ist die geringere Übertragungsgeschwindigkeit in einigen Anschlussgebieten gemäß Sachverhalt auf die von B verwendeten Kupferkabel zurückzuführen, welche die Leistung mindern. Dies impliziert, dass B die Entscheidungsgewalt darüber hatte, welche Art Kabel für die Übertragung verwendet wird, womit es sich hier um Umstände handelt, die B beeinflussen konnte. Somit hat er im Umkehrschluss in seiner Werbung darauf hinzuweisen, dass er in einigen Anschlussgebieten nicht in der Lage ist, eine Übertragungsgeschwindigkeit von 16.000 Mbits/s zu gewährleisten. Fraglich ist nun, ob der Hinweis „Entless Call Comfort ist in vielen Anschlussbereichen verfügbar“ hierfür ausreichend ist, da B nicht explizit darauf hinweist, dass es Anschlussgebiete gibt, in denen er sein Angebot nicht bereitstellen kann. Zwar trifft den verständigen Verbraucher eine Informationsbeschaffungslast, da er als gleichberechtigter Marktteilnehmer das unternehmerische Agieren mit beeinflusst²¹, jedoch hat B als Werbender die Pflicht, alles in seiner Macht stehende zu tun, dass es bei der Durchführung von Werbemaßnahmen zu keinen Wettbewerbsverstößen kommt.²² Hierzu zählt auch das Bereitstellen eindeutiger Informationen zu dem beworbenen Produkt, um dem Verbraucher eine objektive und informierte Entscheidung zu ermöglichen. Dies hat B im vorliegenden Fall nicht getan. Fraglich ist nun, ob das Fehlen dieser Informationen durch die gängige Praxis von sog. Speedtests geheilt werden kann. Nahezu alle Anbieter von „Internet-System-Verträgen“ bieten einen sog. Speedtest zur Überprüfung der tatsächlich verfügbaren Übertragungsgeschwindigkeit an. Hier kann der Verbraucher vor Bestellung eines Angebots testen, welche Übertragungsgeschwindigkeit von seinem Wunsch-Anbieter in seinem Wunsch-Anschlussgebiet bereitgestellt werden kann. Dem informierten, verständigen und angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbraucher ist dies in der Regel bekannt und zumutbar. Da im Sachverhalt hierfür die entsprechenden Angaben fehlen, wird im Weiteren von einer Verfügbarkeit eines solchen Speedtests nicht ausgegangen. Somit können Verbraucher im vorliegenden Fall keine objektive und informierte Entscheidung treffen, da ihnen hierfür die notwendigen Informationen nicht bereitgestellt wurden. Die Werbemaßnahme des B ist somit auf Grund des fehlenden Hinweises auf mögliche geringere Übertragungsgeschwindigkeiten als irreführend i.S.d. § 5a II UWG einzustufen.

[...]

¹ Lettl, Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, 2016, S. 49

² Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 10. Auflage. 2016, S. 30

³ Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 10. Auflage. 2016, S. 30

⁴ Lettl, Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, 2016, S. 61

⁵ Lettl, Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, 2016, S. 58

⁶ BGH Urteil vom 04. März 2010, Aktenzeichen: III ZR 79/09, Rn. 16

⁷ Lettl, Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, 2016, S. 75

⁸ Bornkamm, in Köhler/Bornkamm, Beck´scher Kurzkommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 33. Auflage 2015, S. 750

⁹ Loschelder, Dörre, UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Begriffssynopse UWG, S.96

¹⁰ Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, S. 491

¹¹ http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/homogene-gueter.html (01.03.2017)

¹² Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, S. 490

¹³ Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, S. 490

¹⁴ Bornkamm, in Köhler/Bornkamm, Beck´scher Kurzkommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 33. Auflage 2015, S. 750

¹⁵ Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, S. 490

¹⁶ Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, S. 490

¹⁷ BGH Urteil vom 16. Mai 2012, Aktenzeichen: I ZR 74/11, Rn. 36

¹⁸ BGH Urteil vom 21. Juli 2016, Aktenzeichen: I ZR 26/15, Rn. 27

¹⁹ BGH Urteil vom 15. Dezember 2016, Aktenzeichen: I ZR 241/15, Rn. 14

²⁰ BGH Urteil vom 10. Dezember 2009, Aktenzeichen: I ZR 149/07, Rn. 47-48

²¹ Metz, Verbraucherschützende Informationspflichten in der Werbung, 2008, S. 72

²² Köhler, in Köhler/Bornkamm, Beck´scher Kurzkommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 33. Auflage 2015, S. 1284