Theorien wirtschaftlicher Regulierung

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Regulierungsbegriff
I. Enger und weiter Regulierungsbegriff
II. Entwicklung des amerikanischen Regulierungsbegriffs
III. Entwicklung des Regulierungsbegriffs in Deutschland
IV. Differenzierter Regulierungsbegriff

C. Beispiele wirtschaftlicher Regulierungstheorien
I. Die Normative Theorie
1. Regulierung in Monopolmärkten
2. Preis- und Marktzutrittsregulierung in Wettbewerbsbranchen
3. Verhaltens- und Qualitätsregulierung
4. Kritik an der normativen Regulierungstheorie
5. Public-Interest-Theorie
II. Die positive Regulierungstheorie
1. Verhaltensweisentheorie
2. Capture-Theorie
a. Grundaussage
b. Kritik an der Capture-Theorie
3. Chicago-Theorie
a. Stigler
b. Posner
c. Peltzman
d. Becker
e. Kritik an der Chicago-Theorie
III. Credible-Commitment-Theorie
1. Grundaussage
2. Unterschiedliche Ansatzpunkte
3. Kritische Bewertung

D. Konsequenzen staatlicher Regulierung

E. Regulierungstheorien im Zuge der Digitalisierung des Finanzmarkts
I. „MiFID II“
1. Gründe im Sinne der normativen Theorie
2. Gründe im Sinne der positiven Theorie
II. „PSD II“
1. Gründe im Sinne der normativen Theorie
2. Gründe im Sinne der positiven Theorie
III. Maßnahmen der Regulierungsbehörden BaFin und EBA
IV. Digitale Lösung interessengeleiteter Regulierungspolitik

F. Stellungnahme

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Betrachtet man das Thema staatliche Regulierung gehen die Gemüter auseinander. Die einen halten es für einen unerträglichen Eingriff in die freie Marktwirtschaft, die anderen sehen es als ein essentielles Werkzeug die Imperfektion des Marktes auszugleichen. Dabei betrifft das Thema nicht nur die Frage, ob man regulieren sollte, sondern es gilt zunächst zu klären, was hinter dem Begriff der Regulierung steckt und welche Beweggründe mit Regulierungen einhergehen, um das Thema verstehen zu können. In der Wissenschaft ist kein einheitlicher Regulierungsbegriff anerkannt, vielmehr sehen verschiedene Strömungen in der Wissenschaft den Begriff unterschiedlich. Außerdem wird dieser je nach Wirtschaftsraum unterschiedlich definiert. Ähnlich zahlreich wie die Definitionsansätze bei dem Regulierungsbegriff auftauchen sieht es bei den Regulierungstheorien aus, die zu erklären versuchen wieso reguliert wird und wann Regulierungen notwendig werden. Dabei soll der Fokus dieser Arbeit gerade auf den Regulierungstheorien liegen und versucht werden die theoretischen Ansätze auf aktuelle regulierungspolitische Maßnahmen, die im Rahmen der Digitalisierung des Finanzsektors stattfinden, zu übertragen und dessen Hintergründe zu analysieren.

Zunächst sei jedoch auf Geschichte von Regulierung zu verweisen, um die Idee der Notwendigkeit von staatlichen Eingriffen in den Markt überhaupt nachvollziehen zu können. Die Ansicht, dass Regulierungen notwendig sind, ist spätestens seit der Wirtschaftskrise ab 2007 allgegenwärtig, da unter anderem schwache Regulierungen des Bankensektors zum Auslöser der Krise wurden. Jedoch reichen die Anfänge staatlicher Eingriffe, um Marktverhältnisse zu regeln weiter zurück. Das Konzept der Regulierung lässt sich im Ursprung in den USA finden.¹ Dort wurden früh unabhängige Regulierungsbehörden gebildet, um verschiedene Wirtschaftssektoren zu lenken. Diese galten als „arms of congress“ und wurden unabhängig von der präsidentiellen Exekutive aufgestellt,² woraufhin sich dieses Konzept zum institutionellen Regelfall entwickelt hat.³ Die Idee war es ökonomische Missstände auszugleichen. Die „Trustbewegung“ in den USA führte im Rahmen des Eisenbahnverkehrs zu einer Machtkonzentration bestimmter Unternehmen, die die wichtigsten Schienennetze bedient haben.⁴ Mit dem schnellen Wachstum der Netze war es für die einzelnen Staaten kaum noch möglich die Unternehmen effektiv zu kontrollieren, da die Schienennetze mittlerweile interstaatlich aufgestellt waren.⁵ Es begann eine ruinöse Preisdiskriminierung hinsichtlich der Kosten für Transportgüter, was dazu führte, dass Unternehmen ihre Tätigkeit einstellen mussten und neue Wettbewerber keinen Anreiz sahen in diesen Markt einzutreten.⁶ Vor dem Hintergrund dieser Preisdiskriminierung hat sich eine starke Antitrustbewegung gebildet, die der Machtkonzentration entgegenwirken wollte.⁷ Diese erzielte daraufhin 1887 mit der Errichtung der „Interstate-Commerce- Commission“ ihren ersten Erfolg.⁸ Diese regulierte den zwischenstaatlichen Verkehr und sollte von den verschiedenen Formen der Diskriminierung befreien.⁹ Daraufhin folgte 1890 der „Sherman- Antitrust-Act“, der sich gegen vertragliche Handelsbeschränkungen und Monopolbildung richtete.¹⁰ Dank dieser Bewegung wurden ähnliche Maßnahmen auf weitere Wirtschaftssektoren ausgebreitet und jeweils unabhängige Kontrollbehörden für diese errichtet, um Marktversagen auszugleichen. Letztlich beschäftigte sich auch der Supreme Court mit der Frage, welche Branchen der öffentlichen Regulierung unterworfen werden dürfen. Solange ein „public-interest“ betroffen sei, sei der Weg für Regulierungen in nahezu jeder Branche eröffnet.¹¹ Der Begriff „public-interest“ wurde dahingehend konkretisiert, dass Regulierungsmaßnahmen zumindest das Gemeinwohl fördern müssen, um einen staatlichen Eingriff rechtfertigen zu können.¹² Der Gedanke, dass Regulierung dem öffentlichen Interesse und dem Allgemeinwohl dienen soll, zieht sich seitdem durch Literatur und Gesellschaft.

Das Leitbild unabhängiger Regulierungsbehörden wurde später auch in Deutschland und Europa zum angewandten Prinzip in der Regulierungsverwaltung.¹³ Allerdings bestimmt weiterhin die Gesetzgebung regulative Maßnahmen, sodass eine Letztentscheidungsbefugnis nicht bei den Behörden verbleibt.¹⁴ Dem Leitbild der unabhängigen Regulierungsbehörden wurde zwar auch in Europa gefolgt, jedoch zielen die Regulierungstheorien auf den US- amerikanischen Markt ab und lassen sich dementsprechend nur bedingt auf den europäischen Markt anwenden. Anhand von Beispielen europäischer Regulierungsmaßnahmen soll dennoch gezeigt werden, dass die Grundaussagen der Theorien auf den europäischen Markt Anwendung finden können.

B. Regulierungsbegriff

Zunächst bedarf es einer Klärung des Regulierungsbegriffs, da in Anbetracht der öffentlichen Diskussion zum Thema Regulierungen der Begriff stark vermengt wird. Es besteht eine allgemeine Forderung nach Regulierungen, falls Unstimmigkeiten im Markt auftreten. Gerade eine Begriffsdefinition erlaubt die Beurteilung der Charakteristika von Regulierungen, sodass Klarheit in die Diskussion rund um Regulierungen gebracht werden kann.¹⁵ Zusätzlich ergibt sich daraus eine Festlegung der am Regulierungsprozess Beteiligten, was für das Verständnis der Regulierungstheorien essentiell ist.

Regulierung wird als staatliches Eingreifen in das Marktgeschehen zu Gemeinwohlzwecken definiert.¹⁶ Diese allgemeine Definition birgt erhebliche Ungenauigkeiten, da offen bleibt, ob es sich bei Regulierung lediglich um Einfluss auf wirtschaftliche oder auch auf gesellschaftliche Bereiche handeln kann oder wie weit dieser Begriff zu verstehen ist. Außerdem beeinflusst der jeweilig zu betrachtende Markt den Regulierungsbegriff deutlich.

I. Enger und weiter Regulierungsbegriff

Zunächst wird in der Literatur zwischen einem engen und einem weiten Regulierungsbegriff unterschieden.

Dabei umfasst das weite Verständnis sämtliches Handeln des Gesetzgebers, welches sich regelnd auswirkt.¹⁷ Dabei soll jede Art wirtschaftspolitischer Lenkung oder Einschränkung des Marktes als Regulierung gelten.¹⁸ Dieses Verständnis lässt sich oft im Bereich der Sozialwissenschaft finden, welche staatliche Beeinflussung in sozialen Prozessen als Regulierung verstehen.¹⁹ Fehlgehend ist hier die uferlose Weite der Definition, sodass jegliches staatliches Handeln als Regulierung gelten würde und keine Charakteristika festgelegt werden können.

Vertreter eines engen Regulierungsbegriffs sehen nur solche Maßnahmen als Regulierung an, die einen Ausnahmebereich schaffen, weil freier Wettbewerb nicht möglich ist.²⁰ Darunter sollen also nur direkte Ge- oder Verbote fallen, die auf das wirtschaftliche Handeln des Einzelnen abzielen.²¹ Diese Begriffsdefinition setzt voraus, dass es sich um eine netzbezogene Maßnahme handelt, was grundsätzlich nur in Situationen eines natürlichen Monopols vorkommt.²² Eine solche Restriktion des Begriffes würde insbesondere den Finanzmarkt beeinflussende Maßnahmen nicht erfassen.²³ Letztendlich hilft ein solcher Definitionsansatz nicht weiter den Regulierungsbegriff adäquat zu bestimmen.

II. Entwicklung des amerikanischen Regulierungsbegriffs

Der amerikanische Begriff ist deshalb erwähnenswert, da die Regulierungstheorien zum größten Teil von US-amerikanischen Wirtschaftswissenschaftlern verfasst worden sind und dementsprechend von dem amerikanischen Regulierungsbegriff ausgehen. In den USA wird zunächst zwischen wirtschaftlicher Regulierung, welche auf Markteffizienz und Versorgung der Bürger abzielt und sozialer Regulierung, welche Nachhaltigkeit und Umweltschutz beabsichtigt, unterschieden.²⁴ Die Besonderheit im Rahmen der wirtschaftlichen Regulierung stellen die „Independent- Regulatory-Commissions“ dar, welche unabhängige Sonderbehörden zur Steuerung der Akteure bestimmter Wirtschaftssektoren sind.²⁵ Die vorherrschende Grundprämisse ist, dass der Markt unvollkommen ist und durch eine mit Fachwissen und Nähe zum Markt ausgestattete Stelle auszugleichen ist.²⁶ Diese „agencies“ haben eine weite Handlungsbefugnis, im Einzelfall kommen ihnen sogar legislative Funktionen zu, was den Behörden die Schaffung einer Art Fallrecht ermöglicht.²⁷ Es vereinen sich mehrere Staatsgewalten in den Behörden, sodass deshalb in den USA auch von einer Art vierten Gewalt gesprochen wird.²⁸ Dementsprechend können Maßnahmen der Regulierungsbehörde in verschiedenen Gestalten auftreten, sodass dort ein weites Verständnis des Regulierungsbegriffs vorherrscht. Charakterisierend wirkt allein der Umstand, dass eine der „agencies“ an einer Regulierungsmaßnahme beteiligt sein soll.

III. Entwicklung des Regulierungsbegriffs in Deutschland

Betrachtet man Literatur zum deutschen Verständnis des Regulierungsbegriffs wird deutlich, dass dieser wie der amerikanische Begriff von der Art der Eingliederung der Regulierungsbehörden in den Staatsapparat abhängt. Anders als in den USA sind in Deutschland solche Sonderbehörden mit derartig weiten Befugnissen, in Anbetracht der Gewaltenteilung gemäß Art.20 Abs.2 GG und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art.20 Abs.3 GG nicht möglich.²⁹ Die Regulierungsbehörden dürfen grundsätzlich nur aufgrund einer gesetzlichen Handlungsgrundlage agieren, was den Gesetzgeber zusätzlich zum Regulierer macht. Dementsprechend äußerte sich der Gesetzgeber im Jahre 1994, vor dem Hintergrund der Privatisierung von Telekommunikation und Post, zum Regulierungsbegriff.³⁰ Nach §2 Abs.1 PTRegG sollte Regulierung

„sicherstellen, daß in den Bereichen der Telekommunikation und des Postwesens flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen erbracht werden“.

Dieser Wortlaut wurde gleichzeitig, in Art.87f Abs.1 GG, auch im Grundgesetz verankert.³¹ Mit Verabschiedung des Telekommunikationsgesetzes 1996 wurde eine Legaldefinition in §3 Nr.13 TKG (1996) eingeführt, dabei sollte die Definition auch außerhalb des TKG gelten.³² Unter Regulierungsmaßnahmen sollen solche fallen,

„die zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele ergriffen werden und durch die das Verhalten von Telekommunikationsunternehmen beim Angebot von Telekommunikationdienstleistungen {...} geregelt wird, sowie Maßnahmen, die zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung {...} ergriffen werden“

Dabei lassen sich im ersten Halbsatz drei Elemente erkennen, die eine Regulierung ausmachen, ein finales, ein methodisches und ein personelles.³³ Eine Regulierung muss ein bestimmtes Ziel verfolgen (Finalität), welche mittels Verhaltensregeln das Ziel fördern soll (Methodik) und sich an einen bestimmten Adressatenkreis richtet (Personalität).³⁴ §3 Nr.13 2.Hs. TKG (1996) stellt nur noch auf die Finalität ab, was bedeutet, dass eine Regulierung lediglich Finalität aufweisen soll, um als solche eingeordnet werden zu können.³⁵ Das Begriffsverständnis der Regulierung sollte also dem Synonym Regeln entsprechen, um Rechtssicherheit garantieren zu können.³⁶ Mit der Novelle des TKG im Jahre 2004 wurde die Legaldefinition gestrichen,³⁷ was darauf zurückzuführen sein könnte, dass die Begriffsbestimmung zu weit geraten ist. Berringer versucht die Begriffsbestimmung aus dem TKG aufzugreifen und sieht Regulierung als eine notwendige Steuerung der Wirtschaftstätigkeiten (Methodik) der Marktteilnehmer (Personalität) zur Gemeinwohlförderung (Finalität).³⁸ In Deutschland herrscht weiterhin kein einheitlicher Regulierungsbegriff, jedoch zeigen Gesetzeshistorie und Literatur, welche Charakteristika eine Regulierung aufzuweisen hat.

IV. Differenzierter Regulierungsbegriff

Müller/Vogelsang greifen diese Entwicklungen auf und entwickelten einen Regulierungsbegriff, der sich aus drei Charakteristika zusammensetzt, wobei das Vorliegen eines dieser ausreichen soll, um eine staatliche Maßnahme als Regulierung einstufen zu können.³⁹

Zuerst ist die Zielrichtung der Maßnahme maßgeblich. Allgemeine den Wettbewerb regelnde Maßnahmen sollen nicht als Regulierung gelten, sondern erst sektorspezifische Maßnahmen sollen als Regulierung einzustufen sein.⁴⁰ Es soll eine bestimmte Branche, sowie ein bestimmter Adressatenkreis von einer Regulierung betroffen und somit ein institutioneller Rahmen für diese geschaffen werden.⁴¹ Zweitens werden staatliche Instrumente aufgezeigt, die im Rahmen von Regulierungen Anwendung finden. Hierunter zählen Preiskontrollen, Marktzutrittsbeschränkungen, Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit bezüglich Konditionen und Qualität, sowie Kontrahierungszwänge.⁴² Diese Instrumente beziehen sich auf die Zusammensetzung und die Funktionsweise des Marktes, sodass Marktzutritts- und Marktverhaltensbestimmungen den Regulierungsbegriff auf materielle Weise prägen.⁴³ Dabei ist zu beachten, dass diese Instrumente oft in Kombination auftreten, da Maßnahmen, die nur einzelne Instrumente in Bezug nehmen auch auf andere Bereiche Auswirkungen haben, die nur mit anderen Instrumenten ausgeglichen werden können und somit einander bedingen.⁴⁴ Drittens können Regulierungen durch die Existenz einer eigenständigen Regulierungsbehörde gekennzeichnet sein.⁴⁵ Diese soll die Einhaltung der Gesetze überwachen und bei Verstößen eingreifen.⁴⁶

Da diese Behörden in Deutschland in den Verwaltungsapparat integriert sind, bedingt dies auf der Grundlage der Wesentlichkeitstheorie zusätzlich ein formelles Gesetz als Voraussetzung, auch wenn den Behörden ein gewisser Handlungsspielraum zukommt.

Obwohl Müller/Vogelsang bereits ein Kriterium ausreichen lassen, um eine staatliche Maßnahme als Regulierung zu qualifizieren, fällt auf, dass wenn man nur die einzelnen Kriterien betrachtet man nicht unmittelbar von einem Markteingriff sprechen muss. Staatliche Maßnahmen können auch auf Wirtschaftssektoren abzielen, ohne dabei unmittelbar einzugreifen. Daraus lässt sich schließen, dass man die Kriterien in einem Kontext betrachten und eine gewisse Überschneidung dieser Kriterien verlangen muss, sodass Maßnahmen, die mehrere dieser Kriterien aufweisen dem Regulierungsbegriff besser gerecht werden und somit dessen Charakteristika deutlicher werden.⁴⁷ Somit wird es möglich Klarheit in die Diskussion um Regulierungen bringen.

Den Regulierungsbegriff könnte man demnach wie folgt zusammenfassen. Es handelt sich um eine staatliche, dauerhafte und zielgerichtete Maßnahme zur Beeinflussung von Unternehmen aus einem begrenzten Wirtschaftssektor, welche die Durchsetzung nicht nur allgemeiner Regeln zum Ziel hat und sich diese aus mehreren Kriterien zusammensetzen.⁴⁸ Namentlich die Sektorspezifik, regulierungstypische Instrumente, die Regulierungsbehörde und ein Regulierungsgesetz.⁴⁹

C. Beispiele wirtschaftlicher Regulierungstheorien

Anhand der genannten Ansätze zum Regulierungsbegriff lassen sich mehrere Zielrichtungen von Regulierungsmaßnahmen bestimmen. Theorien wirtschaftlicher Regulierung haben sich mit den Zielrichtungen dieser Definitionsansätze auseinandergesetzt und versucht empirisch nachzuweisen, welche Hintergründe hinter Regulierungsmaßnahmen stehen. Dabei kann man die theoretischen Ansätze in zwei Kategorien einteilen. Auf der einen Seite die normative Theorie, welche Anhaltspunkte entwickelt hat, wann und unter welchen Bedingungen eine staatliche Regulierungsmaßnahme notwendig wird.⁵⁰ Auf der anderen Seite versucht die positive Theorie das tatsächliche Regulierungsverhalten und die damit einhergehenden Interessen des Regulierers zu erläutern.⁵¹ Gleichzeitig werden tatsächliche Veränderungen und Abschaffungen regulativer Maßnahmen von der positiven Theorie beleuchtet.⁵² Beide Theorien müssen im Zusammenhang betrachtet werden, da Regulierungsmaßnahmen nicht ohne bestimmte Bedingungen notwendig werden und auch nicht ohne politische Durchsetzbarkeit möglich sind.⁵³

I. Die Normative Theorie

Die normative Theorie ist in ihrer Ausprägung auf die Arbeit von Pigou⁵⁴, einem englischen Ökonomen, zurückzuführen. Diese hat sich insbesondere im US-amerikanischen System etabliert.⁵⁵ Dabei ist die Grundprämisse, dass der Markt unvollkommen ist und irgendwann versagt, sodass der Staat wohlfahrtsfördernd eingreifen muss.⁵⁶ Man unterscheidet innerhalb dieser Theorie zwischen drei Teilgebieten. Erstens in Preis- und Marktzutrittsregulierung in monopolistischen Branchen, zweitens in Preis- und Marktzutrittsregulierung in Wettbewerbsbranchen und drittens in Verhaltensregulierung, worunter man Regulierungen im Bereich Umweltschutz, Gesundheitspolitik, sowie Produktqualität fasst.⁵⁷

1. Regulierung in Monopolmärkten

Als allgemein anerkannt gilt, dass Märkte, die keinen funktionsfähigen Wettbewerb zulassen, eines staatlichen Eingriffs bedürfen, man spricht hier von natürlichen Monopolen.⁵⁸ In den USA sind überwiegend private Unternehmen zu finden, welche durch staatliche Preisgestaltung beeinflusst werden, wohingegen in Europa öffentliche Unternehmen, wie beispielsweise staatliche Eisenbahnen, eine Monopolstellung einnehmen.⁵⁹ Hierzu werden innerhalb der normativen Theorie verschiedene Ansätze diskutiert, wie eine Situation dahingehend gelenkt werden kann, dass Wettbewerb entstehen kann oder Märkte, die der gesellschaftlichen Versorgung dienen geschützt werden können. In Deutschland wurden beispielsweise Wettbewerbsverbote eingeführt, um die staatliche Monopolstellung in Versorgungsbereichen aufrecht zu erhalten.⁶⁰ Dies geschah insbesondere deshalb, weil staatliche Monopole die Schaffung öffentlicher Güter zum Ziel hatten und somit die gesellschaftliche Versorgung garantieren sollten.⁶¹ Später hat sich, neben einer teilweisen Marktöffnung, insbesondere die „Price-Cap- Regulierung“ als dominante Form der Regulierung monopolistischer Branchen erwiesen.⁶² Hierbei handelt es sich um die Festlegung von Höchst- oder Mindestpreisen, um Wettbewerb zu ermöglichen oder der Stellung des Monopolisten Einhalt zu gebieten.⁶³ Ferner soll damit „cream-skimming“ verhindert werden, was beispielsweise im Postsektor entstehen kann, wenn man hier unregulierten Wettbewerb zulässt, da sich der Postverkehr dahingehend entwickeln könnte, dass nur noch lukrative Ballungszentren bedient werden.⁶⁴ Folglich gilt es in diesem Bereich einen fairen Wettbewerb zu schaffen, um die Gemeinwohlförderung in Versorgungsbereichen garantieren zu können.

2. Preis- und Marktzutrittsregulierung in Wettbewerbsbranchen

Regulierung soll zudem in Bereichen stattfinden, wo Wettbewerb grundsätzlich möglich ist. Üblicherweise werden Marktteilnehmern staatliche Beschränkungen auferlegt, wie die Notwendigkeit einer Ausbildung, Lizenzen oder Genehmigungen. Solche Maßnahmen sind als Marktzutrittsbeschränkungen zu qualifizieren. Eine Regulierungsnotwendigkeit ergibt sich aus dem Phänomen der „ruinösen Konkurrenz“.⁶⁵ Man geht davon aus, dass, falls man den Markt sich selbst überlässt, es zu Wettbewerbsformen kommt, die Marktteilnehmer aus dem Wettbewerb herausdrängen, welche sich nicht auf eine Leistungszusage zu ruinösen Marktpreisen einlassen.⁶⁶

Dies bedeutet, dass man Preise verlangt, die die eigenen Herstellungskosten nicht decken, allein um andere Anbieter aus dem Markt zu drängen.⁶⁷ Eine weitere Situation, in der es zu staatlicher Regulierung kommen soll, ist das Vorliegen von asymmetrischer Information.⁶⁸ Diese kommt insbesondere in Verbrauchermärkten vor, da Verbraucher oft weniger Informationen als ihre Vertragspartner zur Verfügung haben oder es aber in einem Kosten-Nutzen-Vergleich nicht effektiv ist, sich diese Informationen zu beschaffen.⁶⁹ Um eine Ausnutzung des Informationsgefälles zu vermeiden, soll der Staat regulierend eingreifen.⁷⁰ Dies wird am Beispiel der immer ausführlicher werdenden Anforderungen an allgemeine Geschäftsbedingungen oder beim Verbraucherwiderrufsrecht deutlich. Letztendlich soll hier ein fairer Wettbewerb aufrechterhalten werden, sodass eine gewisse Angebotsqualität fortbestehen kann.

3. Verhaltens- und Qualitätsregulierung

Im Rahmen der Verhaltensregulierung reguliert der Staat den Markt, wenn er eine gewisse Schutzwürdigkeit für Rechtsgüter sieht, die aufgrund externer Effekte beeinflusst werden können.⁷¹ Externe Effekte sind alle positiven und negativen Auswirkungen auf Dritte, die von dem Handeln bestimmter Marktteilnehmer ausgehen und somit nicht in einen Kosten-Nutzen-Vergleich mit einbezogen werden können.⁷² Dies ist deshalb nicht möglich, da diese Effekte außerhalb des Marktes liegen und somit für die Marktteilnehmer nicht kalkulierbar sind.⁷³ Dabei werden derartige Eingriffe immer häufiger, wie beispielsweise Umweltschutz- oder Arbeitnehmerschutzmaßnahmen.⁷⁴ Der Staat will dabei ineffizienten Ressourceneinsatz vermeiden und muss dementsprechend regulativ eingreifen, indem er Schutzvorschriften erlässt, um externen Effekten vorzubeugen.⁷⁵ Zu beachten ist bei dieser Regulierungsart, dass ein bestimmter Adressatenkreis von der staatlichen Maßnahme betroffen ist, um unter den Regulierungsbegriff zu fallen.⁷⁶ In einer solchen Situation will der Staat weiterreichende Konsequenzen vermeiden, die durch das Handeln Dritter entstehen und wofür es ansonsten keinen Ausgleich geben würde.

4. Kritik an der normativen Regulierungstheorie

Zunächst kann diese Theorie nicht als Legitimationsmaßstab aller Regulierungsmaßnahmen gelten, sondern man kann sie als eine Regel einordnen, nach der Bedingungen aufgezeigt werden, wann man idealerweise regulieren sollte.⁷⁷ Somit stellt die Theorie zwar keine vollständige Darstellung einer Rechtfertigung von Regulierungen dar, jedoch etabliert sie zumindest einen notwendigen Teil.⁷⁸ Ferner bedeute ein Marktversagen nicht automatisch, dass eine Regulierungsmaßnahme notwendig wird, vielmehr sei ein staatlicher Eingriff erst dann gerechtfertigt, wenn dieser zu besseren Ergebnissen führe, als dies ohne die Regulierungsmaßnahme der Fall wäre.⁷⁹ Die Maximierung des Gemeinwohls, welche die Grundprämisse der Theorie darstellt, wird zudem in der Realität eher selten erreicht.⁸⁰

Außerdem zeigt eine Analyse bisheriger Regulierungssituationen, dass es nur wenige Fälle gibt, in denen der Wettbewerb im Markt tatsächlich versagt.⁸¹ Vielmehr seien es staatliche Eingriffe, die ohne ökonomischen Handlungsbedarf eingeführt werden und allein auf aktuelle oder politisch relevante Themen reagieren, die ein Marktversagen herbeiführen.⁸² Mithin kann die normative Theorie keinen vollständigen Eindruck vermitteln, wann eine Regulierung notwendig wird und warum eine Gemeinwohlförderung nicht immer erreicht wird.

[...]

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¹ Ehlers/Ruffert, §21, Rn.5.

² Fehling/Lepsius, §1, Rn.64.

³ Siehe Fn.1.

⁴ Kaufer, 1981, S.4f.

⁵ Siehe Fn.4.

⁶ Siehe Fn.4.

⁷ Siehe Fn.4.

⁸ Kaufer, 1980, S.397.

⁹ Kaufer, 1981, S.5.

¹⁰ Viscusi, S.69.

¹¹ U.S. Supreme Court, Nebbia vs. New York, 291 U.S. 502(1934), S.537.

¹² Siehe Fn.11.

¹³ Ehlers/Ruffert, §21, Rn.5.

¹⁴ Gläßner, S.376.

¹⁵ Saß, S.53.

¹⁶ Fehling/Ruffert, §7, Rn.1.

¹⁷ Fehling/Ruffert, §7, Rn.4.

¹⁸ Weizsäcker, S.325f..

¹⁹ Baur/Ludwig, Kap.7, Rn.11.

²⁰ Ehlers/Ruffert, §21, Rn.4.

²¹ Saß, S.54.

²² Baur/Ludwig, Kap.7, Rn.13.

²³ Ruthig, Rn.24.

²⁴ Gläßner, S.94.

²⁵ Kay, S.92.

²⁶ Gläßner, S.94.

²⁷ Siehe Fn.26.

²⁸ Strauss, S.640

²⁹ Wollenschläger/Wollenschläger, §2, Rn.96f..

³⁰ Gläßner, S.97.

³¹ Gläßner, S.98.

³² Berringer, S.83.

³³ Gläßner, S.99.

³⁴ Siehe Fn.33.

³⁵ Gläßner, S.100.

³⁶ Vgl. BT-Drs. 13/3609, S.37, zu § 3.

³⁷ BGBl., Teil I, 2004, Nr.29, S.1190, S.55.

³⁸ Berringer, S.70ff..

³⁹ Müller, S.342.

⁴⁰ Siehe Fn.39.

⁴¹ Saß, S.55.

⁴² Siehe Fn.39.

⁴³ Schneider, S.37

⁴⁴ Kahn, S.13.

⁴⁵ Müller, S.342.

⁴⁶ Saß, S.60.

⁴⁷ Saß, S.61.

⁴⁸ Siehe, Fn.47.

⁴⁹ Siehe Fn.45.

⁵⁰ Züll, S.39.

⁵¹ Damrau, S.21.

⁵² Knieps, S.181.

⁵³ Fehling/Leschke, §6, Rn.7.

⁵⁴ Vgl. Pigou, Part II, Ch.12f..

⁵⁵ Weizsäcker, S.326.

⁵⁶ Budäus, S.49.

⁵⁷ Damrau, S.20.

⁵⁸ Weizsäcker, S.327.

⁵⁹ Siehe Fn.58.

⁶⁰ Weizsäcker, S.327.

⁶¹ Kaufer, 1980, S.400.

⁶² Franz, S.78.

⁶³ Franz, S.61.

⁶⁴ Damrau, S.18.

⁶⁵ Weizsäcker, S.330.

⁶⁶ Balzer, S.45.

⁶⁷ Müller, S.342.

⁶⁸ Damrau, S.19f..

⁶⁹ Siehe Fn.68.

⁷⁰ Müller, S. 43.

⁷¹ Budäus, S.55.

⁷² Fehling/Leschke, §6, Rn.25.

⁷³ Siehe Fn.72.

⁷⁴ Weizsäcker, S.332.

⁷⁵ Siehe Fn.71.

⁷⁶ Viscusi, S.377.

⁷⁷ Züll, S.39.

⁷⁸ Viscusi, S.378.

⁷⁹ Diekmann, S.13.

⁸⁰ Siehe Fn.78.

⁸¹ Behrends, S.85.

⁸² Siehe Fn.81.