Niederlassungsfreiheit? Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU und in Drittländer

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

A. Einleitung
I. Einführung in die Thematik
II. Ausgangslage und Ziel der Arbeit

B. Betriebswirtschaftliche Hintergründe der grenzüberschreitenden Sitzverlegung
I. Strategische Zielsetzung der Unternehmen
II. Standortfaktoren
III. Formen der grenzüberschreitenden Sitzverlegung und Alternativen

C. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Sitzverlegung
I. Territorialitätsprinzip und Völkergemeinschaft
III. Europäische Union, der Binnenmarkt und das Gemeinschaftsrecht
IV. Grenzüberschreitende Sitzverlegung
V. Problemstellungen aus dem Gesellschaftsrecht

D. Entscheidungen des EuGH
I. „Daily Mail“
II. „Cartesio bt.“
III. „Centros“
IV. „Überseering“
V. Zusammenstellung der Entscheidungen

E. Grenzüberschreitende Sitzverlegung
I. Grenzüberschreitende identitätswahrende Verlegung des Verwaltungssitzes
II. Grenzüberschreitende Wechsel des Satzungssitzes
1. Gestaltungsvariante „Formwechsel“
2. Gestaltungsvariante „Gründung einer (Tochter-)SE“
3. Gestaltungsvariante „Verschmelzung“

F. Zusammenfassung und Fazit

Literaturverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Entscheidungen des EuGH

A. Einleitung

I. Einführung in die Thematik

“Corporate mobility is the very essence of the internal market. We should do everything to promote it for the sake of entrepreneurial freedom as well as for the healthy effects of competition.” ¹

Dieses Zitat des deutschen Juristen Klaus Jürgen Hopt verdeutlicht, dass ein Binnenmarkt nur unter Wahrung der Unternehmensmobilität funktionieren kann. Insofern ist die Niederlassungsfreiheit ein wichtiges Gut, sowohl für natürliche Personen in Form der Wohnsitzverlegung, als auch für Unternehmen zum Beispiel in Form der Satzungs- oder Verwaltungssitzverlegung.²

Die Bedeutung der Unternehmensmobilität steigt in dem Maße, wie die Weltwirtschaft sich immer stärker internationalisiert und internationale Handelsströme entsprechend an Bedeutung gewinnen.³ Diese Entwicklung erzeugt für die Unternehmen einen stetig steigenden Wettbewerbsdruck, welchem Unternehmen nur standhalten können, wenn sie die Anforderungen der Märkte annehmen und sich diesen Anforderungen anpassen. Solche Anpassungen können beispielsweise durch Prozessoptimierungen erfolgen, aber auch durch eine grenzüberschreitende Verlagerung bestimmter Funktionseinheiten im Sinne der (Kosten-)Optimierung der Konzernstruktur. Bei solchen Funktionseinheiten kann es sich zum Beispiel um Produktionsstandorte oder auch Lagereinheiten handeln.⁴

In ihrem Bestreben, die Gewinne zu maximieren, überprüfen Unternehmen daher regelmäßig ihre strategischen Ziele auch hinsichtlich neuer Absatzmärkte, der Standortfaktoren und vor allem auch der Kosten. Eine solche Überprüfung findet unter grenzüberschreitenden Aspekten statt. Unternehmen müssen also nicht nur Absatz- und Investitionsentscheidungen prüfen und fällen, sondern zeitgleich auch steuerliche Aspekte des jeweiligen Ziel-Standortes zur Gewinnmaximierung einbeziehen.⁵ Hierneben sind es auch gesellschaftsrechtliche Aspekte, die Unternehmen veranlassen, eine Sitzverlegung des Unternehmens als möglichen Schritt der Optimierungsstrategie ins Auge zu fassen. Auch in der Europäischen Union sind solche Überlegungen zunehmend der Fall, obwohl die EU bemüht ist, eine Harmonisierung des Binnenmarktes zu erreichen. Dennoch gibt es zwischen den Einzelstaaten teils erhebliche gesellschaftsrechtliche Unterschiede, die eine Sitzverlegung sinnvoll erscheinen lassen.⁶

Ein prominentes Beispiel einer solchen Sitzverlegungsstrategie war die Fluggesellschaft Air Berlin. Diese verlagerte ihren Satzungssitz nach England und firmierte dort als „Public Limited Company“, führte ihre Geschäfte aber weiterhin von ihrem Verwaltungssitz in Berlin aus.⁷ Solche Sitzverlegungen sind aus fiskalischer Sicht für den Staat des Wegzuges bedenklich, da ein möglicher Gewinnrealisierungstatbestand aus der Zuständigkeit der Steuerbehörde entfällt und die dann erforderliche Besteuerung dem Zuzugsstaat zu Gute kommt.⁸

Solche Unternehmensvorgänge riefen in der Folge Behörden und Gesetzgeber auf den Plan, hier regulierend einzuschreiten. Beispielhaft sei ein Fall aus Dänemark aufgeführt. Ein dänisches Ehepaar gründete eine in den Gründungskosten günstige Limited namens „Centros“, um über eine Zweigstelle ausschließlich in Dänemark ihrem Geschäftszweck nachzugehen. Das Handelsregister verweigerte die Eintragung einer solchen Zweigniederlassung, da sie in diesem Vorgang eine Umgehung der in Dänemark normierten Kapitalaufbringungsvorschriften sah. Der EuGH allerdings formulierte in seiner Entscheidung, dass die Verweigerung der Niederlassungsfreiheit entgegenstehen würde. Es stelle außerdem keinen Betrug oder Missbrauch der Niederlassungsfreiheit dar, wenn auf diesem Weg die Mindestkapitalanforderungen umgangen werden.⁹

Die Entscheidung des EuGH hat unmittelbare Auswirkungen nicht nur fiskalischer Natur. Beispielhaft seien hier auch gesellschaftsrechtliche Wirkungen genannt. So bedeutet eine Sitzverlegung eines Unternehmens auch einen Statutenwechsel, damit kommt das Gesellschaftsrecht des Zielstaates zur Anwendung. Darüber hinaus bedeutet die Verlegung des Verwaltungssitzes auch eine Veränderung hinsichtlich des Insolvenzrechts. Hierdurch wird ein externer Effekt auf sämtliche Stakeholder eines Unternehmens hervorgerufen.¹⁰

An diesem Punkt setzt diese Arbeit an.

II. Ausgangslage und Ziel der Arbeit

Die eben als Beispiel aufgeführte Entscheidung des EuGH war nicht die einzige dieser Art hinsichtlich einer grenzüberschreitenden Maßnahme eines Unternehmens. Der EuGH hatte bereits davor und hat auch noch danach einschlägige Entscheidungen getroffen. Dennoch ist bisher eine Harmonisierung des EU-Binnenmarktes mit einer Ausnahme (Verschmelzung von Kapitalgesellschaften)¹¹ nicht gelungen. Insofern oblag es dem EuGH, aufgrund der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen der Mitgliedsstaaten in seinen Entscheidungen festzustellen, ob das Gemeinschaftsrecht und damit vor allem die Niederlassungsfreiheit gewahrt wurden und ob Unternehmen bei einem Zuzug anzuerkennen beziehungsweise ein Wegzug zu ermöglichen sei.¹²

Im April 2018 gelang es der Europäischen Kommission erstmalig, einen Richtlinienentwurf vorzulegen, die nicht nur die derzeit gültige, eben angeführte RL zur Verschmelzung beibehält, sondern auch um Bestimmungen zur Sitzverlegung und Spaltung ergänzt.¹³

Eine grenzüberschreitende Maßnahme, sei es zum Beispiel Sitzverlegung, Verschmelzung oder Formwechsel, bleibt ein komplexes Verfahren. Ziel dieser Arbeit ist es, diese Unternehmensmobilität von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU oder mit einem Drittland genauer zu untersuchen. Hierzu werden zunächst die betriebswirtschaftlichen Hintergründe beleuchtet, um dann auf die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen einzugehen. Hiernach werden die Entscheidungen des EuGH zu diesem Themenkomplex komprimiert vorgestellt. Die grenzüberschreitende Sitzverlegung wird anschließend erörtert, wobei auf die Verlegung des Verwaltungssitzes und des Satzungssitzes eingegangen wird. Zu der Betrachtung der Verwaltungssitzverlegung gehört beispielsweise auch eine schrittweise Darstellung der Vorgehensweise unter Berücksichtigung aller formellen Vorgaben, beispielsweise also bei Verlegung einer SE ins Ausland die Berücksichtigung der Schutzinteressen der Gesellschafter und Gläubiger gemäß §§ 12-13 SEAG oder auch der Anmeldung des Verlegungsbeschlusses beim Handelsregister des Registergerichtes. Ziel dieser Arbeit ist es insbesondere, die hiermit verbundenen Problemstellungen bei einer grenzüberschreitenden Verlegung zu beleuchten. Abschließend werden die Entwicklung der Sitzverlegung in der EU und Handlungsfelder bis hin zum Richtlinienentwurf skizziert.

B. Betriebswirtschaftliche Hintergründe der grenzüberschreitenden Sitzverlegung

I. Strategische Zielsetzung der Unternehmen

Unternehmerisches Handeln ist aus betriebswirtschaftlicher Sicht einer traditionellen Kapitalgesellschaft keine Liebhaberei. Vielmehr ist die Unternehmensstrategie auf das unternehmerische Oberziel ausgerichtet, die Gewinne der Gesellschaft – idealerweise langfristig – zu maximieren.¹⁴ Grundsätzlich haben Unternehmen zwei Möglichkeiten, eine solche Maximierung zu erreichen: durch Umsatzwachstum und durch Kostenoptimierung. Ein Umsatzwachstum kann beispielsweise erreicht werden, indem sich die Unternehmen auf Kerngeschäfte konzentrieren, neue oder attraktive Märkte besetzt werden, die Produkte oder Dienstleistungen durch eine hohe Qualität bestechen oder aber das Kosten-Nutzen-Verhältnis der Kunden besonders attraktiv ist. Eine Kostenoptimierung ist zum Beispiel zu erreichen, falls sich das Unternehmen nur auf Geschäftsfunktionen konzentriert, die eine überlegene Kostenperformance zeigen, indem das gesamte Geschäftssystem grundlegend optimiert wird, oder durch den Zukauf bestimmter Leistungen, anstatt diese selbst zu erbringen (sogenannte „Make-or-Buy“-Entscheidung).¹⁵

Unternehmen werden beide Optionen, also Umsatzwachstum und Kostenoptimierung, in ihre strategischen Überlegungen einbeziehen. Hierbei müssen die Unternehmen vor allem ihre Stakeholder, zum Beispiel Kunden, Mitarbeiter oder Shareholder, in ihre Überlegungen integrieren, da deren Bedürfnisse zu berücksichtigen sind. Insofern wird die operative Unternehmensführung das Geschäftsmodell des Unternehmens vor allem in seinen Kernelementen, dies sind der Marktauftritt, die Geschäftsfunktionen, die Systeme und Strukturen, kritisch überprüfen und deren Nutzung entsprechend optimieren. Hier offenbart sich allerdings der Unterschied zwischen operativer und strategischer Führung. Während für die operative Führung die Kernelemente unveränderlich sind, sieht die strategische Führung hier Gestaltungsspielraum für die aktuell vorgegebenen Kernelemente. Insofern wird die strategische Führung hier aktiv gestalten wollen, wobei lediglich Grenzen durch die verfügbaren Ressourcen und mögliche Widerstände im Markt oder der Gesellschaft selbst gesetzt sind.¹⁶

Die Hintergründe, die Kernelemente zu hinterfragen und zu optimieren, sind vielfältig. Ein Unternehmen kann als stabil angesehen werden, wenn die Anforderungen und Bedürfnisse der Stakeholder durch die Leistungserstellung des Unternehmens erbracht werden. Nur sind diese Bedürfnisse nicht fest zementiert, sondern dynamisch. Werden die Bedürfnisse also nicht mehr hinreichend erfüllt, ist die Unternehmensstrategie zu überprüfen. Eine solche Dynamik wird beispielsweise durch den technologischen Fortschritt ausgelöst, der es ermöglicht, die Produktionsprozesse derart zu gestalten, dass entweder zu höherer Qualität oder zu niedrigeren Kosten produziert werden kann. Auch die Märkte selbst lösen eine erhebliche Dynamik aus. Beispielhaft sei hier der Wegfall von Handelsschranken in den zunehmend globalisierten Märkten zu sehen, die deutliche Auswirkungen auf die Beschaffungs- oder Produktionsseite beziehungsweise die Lieferanten- und Absatzmärkte haben. Neben veränderten Markteintritts- und Austrittsbarrieren, so zum Beispiel veränderte Ressourcenvoraussetzungen, sind auch die gesetzlichen Rahmenbedingungen, beispielsweise das Wettbewerbsrecht oder Rahmenforderungen, für eine große Dynamik verantwortlich.¹⁷

Im Sinne der Optimierung und Neugestaltung der Kernelemente sind viele Aspekte möglich. Hierzu zählen unter anderem die Prozesse und Verfahren und deren Wirkung auf die Leistungserstellung des Unternehmens, aber auch die Standortwahl. Diese Standortwahl ist nicht nur bei der Gründung des Unternehmens ein elementarer Faktor, sondern kann auch bei strategischen Veränderungsprozessen im Zuge einer Standortverlegung wichtig sein. Solche Standortveränderungen kommen nicht nur in Frage, wenn Wachstumsstrategien geplant sind, sondern auch, wenn die Strategie eine Schrumpfung vorsieht oder wenn durch die Standortveränderung eine Strukturveränderung erreicht werden kann. Strukturveränderung meint hier beispielsweise die Vereinigung von Standorten oder deren Aufteilung, wenn unter anderem Synergieeffekte, Arbeitskosten, Transportkosten oder andere Aspekte eine Rolle spielen.¹⁸ Solche Standortüberlegungen werden schließlich im Rahmen einer intensiven Standortanalyse, zum Beispiel einer Nutzwertanalyse, getroffen. Ein sehr wichtiger Aspekt hierbei sind die sogenannten „Standortfaktoren“.¹⁹ Diese werden im nachfolgenden Abschnitt beschrieben.

II. Standortfaktoren

Bei Standortfaktoren handelt es sich um bestimmte Eigenschaften eines geographischen Ortes unterschiedlicher Art. Diese Eigenschaften oder Kriterien sind entscheidungsrelevant für die Eignung als Betriebsstandort.²⁰

Die zunehmende Bedeutung der Standortfaktoren lässt sich an der Entwicklung im Rahmen der Globalisierung erkennen. Die Globalisierung bedeutete für Unternehmen aus westlichen Industrieländern zunächst, in neuen und aufstrebenden Märkten Fuß zu fassen und zudem die Produktionsvorteile, zum Beispiel in Form günstiger Kosten, in diesen Ländern für sich zu nutzen. In den letzten zwei Jahrzehnten wandelten sich die Globalisierungstendenzen deutlich. Die Unternehmen der Schwellenländer selbst drängten auf die westlichen Märkte und konkurrierten mit den dort ansässigen Unternehmen. Dies hatte strukturelle Veränderungen der alteingesessenen Unternehmen zur Folge. Aus Gründen der Kostenersparnis wurden zunehmend Funktionsbereiche, beispielsweise Produktion oder Forschung und Entwicklung, ins deutlich günstigere Ausland verlagert. Dies diente nicht nur der Festigung der Position in den dort ansässigen und anderen Märkten, sondern auch der Erhöhung der Konkurrenzfähigkeit in ihren Stammländern. Standortfaktoren gewannen daher im Sinne der Kostenersparnis erhebliches Gewicht. Eine Standortentscheidung ist daher angesichts der vielen möglichen Faktoren keine leichte. In intensiven Analysen müssen die wichtigsten und entscheidenden Faktoren für das Unternehmen und seine Produkte/Dienstleistungen gefunden werden.²¹

Diese vielfältigen Faktoren lassen sich grundsätzlich in vier Bereiche einteilen. Es gibt qualitative und quantitative Standortfaktoren für:²²

- Beschaffung (zum Beispiel Grundstücke inklusive Beschaffenheit und Kosten; Roh- Hilfs- und Betriebsstoffe und ihre Preise auch für den Transport; Arbeitskräfte und Arbeitskräftepotenzial inklusive Lohnniveau und Qualifikation; Verfügbarkeit und Kosten der Energie; Verkehrsinfrastruktur inklusive Transportkosten und Transportdauer)
- Produktion und Fertigung (zum Beispiel Beschaffenheit von Boden und Klima; geographische Nähe zu Zulieferern oder Kooperationspartnern)
- Absatz (zum Beispiel Absatzpotenzial in Form von Kaufkraft und Konkurrenz; Image von Regionen der Produktion; Verkehrsanbindung und Transportkosten; Absatzhilfen wie Makler oder Messen und Kontakte hierzu)
- Staatliche Rahmenbedingungen (zum Beispiel anfallende Steuern, Zölle und Außenhandelsgesetze; Wirtschaftsordnung in Form von Wettbewerbsgesetzen, Mitbestimmung oder politischer Stabilität; Genehmigungs- und Zulassungsverfahren; Auflagen im Sinne des Umweltschutzes und entsprechende Bürgerinitiativen; Förderprogramme für Investitionen oder auch Forschung und Entwicklung)

Gerade die Steuerquoten sind für die Unternehmen ein wichtiges Indiz für die Rentabilität eines Standortes. Staaten erzeugen bewusst ein internationales Steuergefälle durch Gestaltung der Steuerquoten, um für Unternehmen sehr attraktiv als Standort zu sein.²³ Die Bedeutung attraktiver Steuerquoten ist für Unternehmen gerade im grenzüberschreitenden Handeln wichtig. Beispielhaft sei hier der Begriff der „Steuervermeidung“ aufgeführt, also die legale und aggressive Steuergestaltung der multinationalen Unternehmen, welche sich in grenzüberschreitenden Gewinnverlagerungen oder Gewinnverkürzungen äußert - ein Umstand, der dauerhaft seitens der Politik beklagt wird, da er zu massiven Steuerausfällen führt. Selbst die OECD hat im Jahr 2013 diese Problematik intensiv untersucht und entsprechende Handlungsweisen vorgeschlagen.²⁴ Diese legale Steuervermeidung ist aber von der „Steuerumgehung“ abzugrenzen. Wird mit der Steuervermeidung der ökonomische Vorgang der legalen Steuerminderungsstrategien bezeichnet, so wird mit der Steuerumgehung eine unzulässige Handlung, zum Beispiel gemäß § 42 AO in Deutschland oder § 22 BAO in Österreich, beschrieben. Bei der Steuerumgehung liegt eine missbräuchliche steuerliche Gestaltung vor.²⁵

Standortfaktoren haben somit eine neue, grenzüberschreitende Bedeutung erlangt. Betrafen diese früher neben der Standortfrage bei Neugründungen insbesondere neue Märkte im Rahmen der Globalisierung, so sind heute weitreichendere Aspekte relevant. Ein grenzüberschreitendes Engagement hat heute nicht nur aus steuerlicher Sicht eine erhebliche Bedeutung, es kann maßgeblich für ein nachhaltig erfolgreiches Geschäftsmodell der Unternehmen sein.²⁶

III. Formen der grenzüberschreitenden Sitzverlegung und Alternativen

Gegenstand dieses Abschnittes ist die betriebswirtschaftliche Beschreibung grenzüberschreitender Aktivitäten. Die rechtliche Einordnung erfolgt im weiteren Verlauf dieser Arbeit.

Ein Strategiewandel, wie er in den vorangegangenen Abschnitten angesprochen wurde, kann in unterschiedlichsten Arten erfolgen. Möglich sind hier beispielsweise neue Portfoliostrategien. Denkbar ist so eine vertikale Integration von vor- oder nachgelagerten Geschäftsfeldern der Wertschöpfungskette. Denkbar ist aber auch eine horizontale Integration, bei der eine Akquisition von Geschäften auf der eigenen Wertschöpfungsstufe erfolgt. Eine solche Akquisition von Anbietern kann lokal beziehungsweise regional erfolgen, darüber hinaus aber auch grenzüberschreitend. Eine weitere denkbare Strategie ist die Diversifikation durch Akquisition entsprechender Anbieter, die lokal/regional oder im Ausland tätig sind.²⁷

Gegenstand dieser Arbeit sind grenzüberschreitende Aktivitäten, die lokalen und regionalen Portfoliostrategien werden daher nicht weiter betrachtet. Die im Zuge der Internationalisierung durchgeführten grenzüberschreitenden Portfoliostrategien werden häufig im Zuge von Unternehmenszusammenschlüssen durchgeführt, die als sogenannte „Mergers & Acquisitions“, also Fusionen und Akquisitionen, erfolgen. Möglich sind auch Partnerschaften oder Kooperationen, um die neuen Zielsetzungen im Portfolio, so beispielsweise Diversifikationen oder auch Erschließung neuer Märkte, zu erreichen. Hierneben werden unter anderem auch Kostenersparnisse, Skaleneffekte oder Verbundeffekte angestrebt. Während bei Kooperationen die beteiligten Unternehmen aber rechtlich eigenständig bleiben, entsteht im Rahmen der Mergers & Acquisitions eine neue Wirtschaftseinheit. Unternehmenszusammenschlüsse erfolgen entsprechend ihrer Wirtschafts- und Wertschöpfungsstufen entweder horizontal, vertikal oder auch diagonal bei Zusammenschlüssen von Unternehmen unterschiedlicher Branchen.²⁸

Im Falle der Kooperationen sind zwei Möglichkeiten zu unterscheiden. Bei „Joint Ventures“ kooperieren mehrere Unternehmen und erwerben oder gründen ein neues Unternehmen, an dessen Leitung die beteiligten Unternehmen partizipieren. Alternativ sind strategische Allianzen mehrerer Unternehmen denkbar, bei denen eine Ressourcenbündelung zur Wettbewerbsstärkung im Vordergrund steht. Neugründungen in Form von Joint Ventures haben gegenüber Akquisitionen oder Fusionen den Nachteil, dass sich der Markteintritt in einen neuen Markt schwieriger gestaltet als mit einem dort etablierten Unternehmen, das zudem auch noch eine entsprechende Leistungserstellung vor Ort vorweisen kann. Im Rahmen der Internationalisierung steht den Unternehmen natürlich auch noch die „Do it yourself“-Lösung zur Verfügung, also die Gründung einer Betriebsstätte im Ausland in Eigenregie und unter vollem Risiko für das Unternehmen. Hierbei kann es sich um eine völlig selbständige Gesellschaften handeln oder aber auch um unselbstständige Niederlassungen jeweils nach Maßgabe des dort herrschenden Rechts.²⁹

Diese hier beschriebenen Möglichkeiten stellen die global üblichen Vorgehensweisen im Zuge der Internationalisierung der Unternehmen dar. Vor allem innerhalb der Europäischen Union spielt in der Praxis aber noch eine andere Vorgehensweise eine wichtige Rolle in den Überlegungen der Unternehmen: die Sitzverlegung. Dies hat zwei Gründe. Trotz aller Bemühung der EU, den Binnenmarkt zu harmonisieren und die Wettbewerbsfähigkeit aller Standorte zu gewährleisten, sind innerhalb der EU keine einheitlichen Standortfaktoren gegeben. Die Überlegung, solche günstigen Standortfaktoren für das Unternehmen zu nutzen, wird dadurch gestützt, dass die EU den Unternehmen gemäß Art. 49 und 54 AEUV eine Niederlassungsfreiheit garantiert.³⁰

Solche unterschiedlichen Standortfaktoren führen unweigerlich zu Preisgefällen bei vergleichbaren Gütern innerhalb der Europäischen Union. Einfuhrzölle als Korrektiv solcher Gefälle sind innerhalb des Binnenmarktes aber nicht vorhanden. Eine Lösung kann daher für Unternehmen die grenzüberschreitende Sitzverlegung sein, um diese Standortfaktoren zu nutzen und dem Preisgefälle entgegen zu wirken.³¹

Bei einer solchen Sitzverlegung ist zu unterscheiden, ob der sogenannte „Verwaltungssitz“ (Ort der tatsächlichen Tätigkeit) oder der sogenannte „Satzungssitz“ (Ort der Registereintragung) verlegt wird. Ebenso unterschieden werden muss, ob zur Verlegung des Sitzes ein Wechsel der nationalen Rechtsform erforderlich ist. Eine SE kann beispielsweise gemäß Art. 8 Abs. 1 SE-VO ihren Satzungssitz ohne Rechtsformwechsel verlegen. Eine solche Sitzverlegung ist damit identitätswahrend.³²

Unternehmen haben eine Vielzahl von Möglichkeiten, in Abhängigkeit der international bestehenden Standortfaktoren und mit Blick auf die Charakteristika der entsprechenden Märkte ihre Organisation, ihre Struktur oder auch die Rahmenbedingungen, die für die Produktivität erforderlich sind, zu verändern. Hierdurch haben sie die erforderliche Flexibilität, um sich den dynamisch verändernden Marktbedingungen anzupassen und ihre Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. Gegenstand der nachfolgenden Kapitel ist Möglichkeit der grenzüberschreitenden Sitzverlegung von Kapitelgesellschaften.

C. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Sitzverlegung

I. Territorialitätsprinzip und Völkergemeinschaft

Ein wichtiges Element der Europäischen Union ist die Freizügigkeit von Personen. Diese sichert den Menschen die Freiheit zu, sich in Europa frei zu bewegen und auch in einem anderen Mitgliedstaat einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.³³ Nun handelt es sich bei Gesellschaften nicht um Personen. Sie sind vielmehr ein Rechtsprodukt, das durch das jeweilige nationale Recht anerkannt sein muss. Oder anders: Der Herkunftsstaat muss akzeptieren, dass das Rechtsprodukt den Staat verlässt, der Zuzugsstaat die Zuwanderung eines solchen Rechtsproduktes zulassen.³⁴

Historisch ist hier eine Entwicklung festzustellen. Im 16. Jahrhundert definierte der französische Staatstheoretiker Jean Bodin die Souveränität als eine zeitlich unbegrenzte und absolute Gewalt eines Staates.³⁵ Darüber hinaus beschrieb er verschiedene Merkmale, die die Souveränität auszeichnen. Hierzu gehört als eines der wichtigsten Merkmale die allgemeine Gesetzgebungskompetenz, also die Kompetenz, anderen ein Gesetz vorschreiben zu können, wodurch die Hoheitsrechte eines Staates klar formuliert sind.³⁶ Diese Definition hatte gerade hinsichtlich der Bildung der Nationalstaaten bis in das 18. Jahrhundert hinein eine wichtige Bedeutung, da es das Territorialitätsprinzip, also die räumliche Bestimmtheit der durch den souveränen Staat erlassenen Gesetze, festlegte.³⁷ Dies bedeutet, dass ausländisches Recht an der Staatsgrenze seine Gültigkeit verliert und in den souveränen Staat Zugezogene fortan als eigene Untertanen zu betrachten sind. Die Sitztheorie – auf diese wird nachfolgend noch eingegangen – ist diesem Territorialitätsprinzip angelehnt und verfügt über einen Abblockmechanismus von ausländischen Rechtsformen, so dass Gesellschaften, die in den Staat zuziehen, dem nationalen Recht unterworfen werden. Zudem ist eine Durchmischung der ausländischen und inländischen Rechtsformen nicht möglich.³⁸

[...]

¹ Hopt, in: Geens/Hopt (Hrsg.), The European Company Law Action Plan Revisited, 2010, 18.

² Lutter/Bayer/Schmidt, EuropUR, 2017, § 6 Rn. 1.

³ Becker/Sandlos, DStR 2013, 154.

⁴ Jenzen, Internationale Wirtschaftsbriefe 2007, 9419

⁵ Campos Nave, Die ertragsteuerneutrale und identitätswahrende Sitzverlegung der GmbH in Mitgliedstaaten der Europäischen Union, 2009, 13.

⁶ Ringe, Die Sitzverlegung der Europäischen Aktiengesellschaft, 2006, 1f.

⁷ Weller, in: Jung/Lamprecht/Blasek (Hrsg.), Einheit und Vielheit im Unternehmensrecht. FS für Uwe Blaurock, 2013, 499.

⁸ Campos Nave, Sitzverlegung der GmbH, 2009, 14.

⁹ EuGH, Urt. v. 09. 03. 1999, Rs. C-212/97 Centros, IPRax 1999, 360 = NJW 1999, 2027 = ZIP 1999, 438 = DB 1999, 625.

¹⁰ Lutter/Bayer/Schmidt, EuropUR, 2017, § 6 Rn. 58ff.

¹¹ Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. L 310/1. Aufgehoben durch die Richtlinie 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl. L. 169/46.

¹² Weller, in: Jung/Lamprecht/Blasek (Hrsg.), 2013, 524ff.

¹³ Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, COM(2018) 241 final.

¹⁴ Thommen/Achleitner/Gilbert/Hachmeister/Kaiser, Allgemeine Betriebswirtschaftslehre: Umfassende Einführung aus managementorientierter Sicht, 2017, 22; traditionelle Unternehmen meint hier Profit-Unternehmen, also nicht beispielsweise Wohltätigkeitsunternehmen oder vergleichbare Non-Profit-Organisationen.

¹⁵ Wicharz, Strategie: Ausrichtung von Unternehmen auf die Erfolgslogik ihrer Industrie, Unternehmensstrategie – Geschäftsfeldstrategie – Konzernstrategie, 2015, 33.

¹⁶ Wicharz, Strategie, 2015, 35ff.

¹⁷ Wicharz, Strategie, 2015, 49ff.

¹⁸ Opresnik/Rennhak, Allgemeine Betriebswirtschaftslehre – Grundlagen unternehmerischer Funktionen, 2015, 32f.

¹⁹ Thommen/Achleitner/Gilbert/Hachmeister/Kaiser, Betriebswirtschaftslehre aus managementorientierter Sicht, 2017, 39.

²⁰ Opresnik/Rennhak, Betriebswirtschaftslehre – Grundlagen, 2015, 33.

²¹ Campos Nave, Sitzverlegung der GmbH, 2009, 15f.

²² Opresnik/Rennhak, Betriebswirtschaftslehre – Grundlagen, 2015, 33f.

²³ Campos Nave, Sitzverlegung der GmbH, 2009, 16f.

²⁴ Stocker, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). Abriss und mögliche Auswirkungen auf die schweizerische Steuerrechtspraxis, IFF Forum für Steuerrecht 2013, 302f.

²⁵ Nowotny/Zagler, Der öffentliche Sektor. Einführung in die Finanzwissenschaft, 2009, 208 f.

²⁶ Campos Nave, Sitzverlegung der GmbH, 2009, 20ff.

²⁷ Wicharz, Strategie, 2015, 272f.

²⁸ Opresnik/Rennhak, Betriebswirtschaftslehre – Grundlagen, 2015, 56ff.

²⁹ Popp, in: Schmeisser/Becker/Beckmann/Brem/Eckstein/Hartmann (Hrsg.), Neue Betriebswirtschaft, 2018, 456.

³⁰ Huhn, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften im Lichte der Nieder-lassungsfreiheit, 2014, 1.

³¹ Campos Nave, Sitzverlegung der GmbH, 2009, 2.

³² Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, 2018, Rn. 172.

³³ Behrens, RabelsZ, 52(3/4), 1988, 498.

³⁴ Huhn, Grenzüberschreitende Sitzverlegung, 2014, 2.

³⁵ Loick, Kritik der Souveränität, 2012, 35.

³⁶ Loick, Souveränität, 2012, 39.

³⁷ Kropholler, Internationales Privatrecht, § 22, 151ff.

³⁸ Weller, in: Jung/Lamprecht/Blasek (Hrsg.), 2013, 501.