Der Dept-Equity-Swap. Ein mögliches Sanierungsinstrument im Insolvenzplanverfahren

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Formelverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einführung

2 Unternehmenskrise – Der Weg in die Insolvenz

3 Die Insolvenz
3.1 Insolvenzfähigkeit
3.2 Insolvenztatbestände
3.2.1 Zahlungsunfähigkeit §17 InsO
3.2.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit §18 InsO
3.2.3 Überschuldung §19 InsO
3.3 Das Regelinsolvenzverfahren
3.4 Das Insolvenzplanverfahren

4 Der Dept-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren
4.1 Einführende Erläuterung des Dept-Equity-Swaps
4.2 Rechtliche Rahmenbedingungen
4.2.1 Insolvenzrechtliche Aspekte im Insolvenzplanverfahren
4.2.2 Gesellschaftsrechtliche Aspekte
4.2.2.1 Ziel einer vereinfachten Kapitalherabsetzung
4.2.2.1.1 Kapitalherabsetzung nach GmbHG
4.2.2.1.2 Kapitalherabsetzung nach AktG
4.2.2.1.3 Bewertung der Anteile der Altgesellschafter
4.2.2.2 Sachkapitalerhöhung
4.2.2.2.1 Forderungseinbringung GmbHG
4.2.2.2.2 Forderungseinbringung AktG
4.2.2.2.3 Forderungsbewertung im Zuge der Sacheinlage
4.2.3 Steuerliche Aspekte
4.2.3.1 Einkommensteuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen
4.2.3.1.1 Rechtsprechung zum Sanierungserlass
4.2.3.1.2 Gesetzliche Regelung §3a EstG
4.2.3.2 Weitere relevante steuerliche Regelungen
4.2.3.2.1 Verlustvortrag §8c KStG

5 Fazit

Literatur- und Quellenverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Verlauf der Krisenstadien gemäß IDW S 6

Abbildung 2: Insolvenzen von Unternehmen und Übrigen Schuldnern

Abbildung 3: Beispiel Ausgangsbilanz GmbH - Folgebilanz

Abbildung 5: Möglichkeiten der Ermittlung der Schuldendeckungsfähigkeit

Formelverzeichnis

Formel 1: Weighted Average Cost of Capital

Formel 2: Eigenkapitalkosten CAPM-Modell

Abkürzungsverzeichnis

Abs. - Absatz

AEUV - Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

a.F - alte Fassung

AG - Aktiengesellschaft

AG & Co. KGaA - Aktiengesellschaft und Compagnie Kommanditgesellschaft auf Aktien

AktG - Aktiengesetz

AO - Abgabenordnung

Art. - Artikel

BGB - Bürgerliches Gesetzbuch

BGH - Bundes Gerichtshof

DCF - Discounted Cash Flow

eG - Eingetragene Genossenschaft

EGInsO - Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung

EstG - Einkommensteuergesetz

ESUG - Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen

EuGH - Europäischer Gerichtshof

eV - Eingetragener Verein

ff - fortfolgend

GbR - Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GG - Grundgesetz

GmbH - Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbH & Co. KG - Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Compagnie Kommanditgesellschaft

GmbHG - Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz

GuV - Gewinn- und Verlustrechnung

HGB - Handelsgesetzbuch

H - Haben

IDW - Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.

InsO - Insolvenzordnung

i.V.m - in Verbindung mit

KG - Kommanditgesellschaft

KGaA - Kommanditgesellschaft auf Aktien

KStG - Körperschaftssteuergesetz

Nr. - Nummer

OHG - Offene Handelsgesellschaft

PartG - Partnerschaftsgesellschaftsgesetz

PLC - Public limited company

S - Soll

SE - Societas Europaea

StGB - Strafgesetzbuch

ZInsO - Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

ZIP - Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

1 Einführung

In Deutschland haben wir in den vergangenen Jahren einen ständigen Wandel der Insolvenzverordnung erlebt. Es kam in Folge der Wirtschaftskrise 2008 zur neuen Definition des Überschuldungsbegriffs. Um zahlreiche Unternehmensinsolvenzen zu vermeiden, entschied sich der deutsche Gesetzgeber dazu, die Prüfung des Insolvenztatbestandes der Überschuldung zu erleichtern. So musste man nunmehr nur noch eine positive Fortbestehens-Prognose erreichen, um der verpflichtenden Insolvenzbeantragung zu entgehen.¹

Zudem wurden Gesetze zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) eingeführt, mit der Unternehmensinsolvenzen mit Folge der Liquidation vermieden werden sollten. In diesem Zusammenhang wurde die Möglichkeit der Durchführung eines Dept-Equity-Swaps das erste Mal gesetzlich definiert. Ziel war es, bei praktischer Anwendung eines Dept-Equity-Swaps im Insolvenzplanverfahren, eine möglichst abgesicherte Alternative zu schaffen, um ein Unternehmen vor der Liquidation zu retten. So sollte die Insolvenzverordnung im Wettbewerb mit ausländischen Insolvenzgesetzen gestärkt werden.²

Nun gewann der Dept-Equity-Swap in Deutschland steigende Bedeutung, sowohl als Sanierungsmaßnahme, als auch für Finanzanlagen und als Übernahme-Instrument. Ein noch immer bestehendes Problem, welches bisher auch vom Gesetzgeber nicht eindeutig gelöst und definiert wurde, ist die Bewertung der einzubringenden Forderung als Sacheinlage in das Stammkapital.³

In der vorliegenden Masterarbeit soll der Frage nachgegangen werden, wie eine plausible Bewertung der Forderung bei Einbringung erfolgen könnte. Zwar wurde durch die Einführung des ESUG´s die Differenzhaftung in §254 Abs. 4 InsO ausgeschlossen, doch darf es nach dem AktG, als auch nach dem GmbHG, zu keiner unter-pari Emission von Gesellschaftsanteilen kommen. Aus diesem Grund herrscht in der Praxis eine große Unsicherheit in der Bewertung von einzubringenden Forderungen die, bei Erfüllung eines Insolvenztatbestandes im Insolvenzplanverfahren, Bewertungsabschlägen unterliegen sollten.

Neben der Bewertung der Forderung soll auch untersucht werden, in wieweit Altgesellschaftern Entschädigungen zustehen, weil man sie vor der Forderungseinbringung durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung aus dem Unternehmen herausdrängt. Aufklärend kann hier die Bewertung der Anteile der Altgesellschafter sein.

Neben der Klärung der beiden Bewertungssachverhalte soll in dieser Arbeit zusätzlich noch beurteilt werden, in wieweit ein Dept-Equity-Swap für die Sanierung von Unternehmen überhaupt zielführend ist.

Zu Beginn der Arbeit gehe ich zunächst auf die verschiedenen Stadien einer Krise im Unternehmen ein. Dadurch soll der Weg aufgezeigt werden, der letztendlich bis zur Insolvenzantragspflicht führt. Im Anschluss fahre ich mit den Definitionen der Insolvenz- Grundbegriffe fort: Von den Insolvenzantragsgründen über die zwei Insolvenzverfahrensarten, dem Regelinsolvenzverfahren sowie dem Insolvenzplanverfahren. Nachdem die Grundlagen der Insolvenz erläutert wurden, wird im Hauptteil dieser Arbeit die Funktionsweise des Dept-Equity-Swaps beschrieben. Hier findet eine Unterteilung in insolvenzrechtliche Aspekte, gesellschaftsrechtliche Aspekte und steuerrechtliche Aspekte statt. Auf die Bewertungsfragen wird im Zuge der gesellschaftsrechtlichen Aspekte eingegangen. Im abschließenden Fazit werden dann die zuvor gestellten Fragen und Untersuchungsgegenstände zusammenfassend geprüft und geklärt.

2 Unternehmenskrise – Der Weg in die Insolvenz

Bevor im folgenden Kapitel genauer auf die Insolvenz eines Unternehmens eingegangen wird, soll zunächst die theoretische Grundlage einer Unternehmenskrise aufgezeigt werden, da sich schon dort eine drohende Unternehmensinsolvenz abzeichnen kann.

Optimal ist es, wenn eine Krise schon vor einer anzeigepflichtigen Insolvenz erkannt, und mit geeigneten Maßnahmen gegengesteuert, wird. Schon seit Jahrzehnten setzt man sich mit diesen Sachverhalten auseinander, um effektive Frühwarn- und Erkennungssysteme zu implementieren. Auch der Gesetzgeber hat Maßnahmen erlassen, um zum Beispiel Jahresabschlüsse in dieser Hinsicht aussagekräftiger zu gestalten. Gemäß §91 Abs. 2 AktG muss der Vorstand einer AG geeignete Überwachungssysteme einrichten, um gefährdende Entwicklungen für den Fortbestand der Gesellschaft frühzeitig erkennen zu können. Hierfür ist die Interne Revision ein mögliches Beispiel.⁴

Im Zusammenhang mit Insolvenz beschreibt das Wort „Krise“ den Zustand eines überschuldeten oder zahlungsunfähigen Unternehmens. Dieser Zustand ist so akut, dass die selbstständige Überlebensfähigkeit des Unternehmens in Gefahr ist. Allerdings sollten schon im Vorhinein Unternehmenszustände ausgegrenzt werden, bei denen entweder die Möglichkeit einer Unternehmenssanierung aussichtslos ist oder es heute schon deutlich wird, dass das Unternehmen auch ohne weitreichende Eingriffe in eine gesunde Verfassung gebracht werden kann. In diesen extremen Situationen wird nicht von einer Krise gesprochen. Bei der Bewertung, ob sich ein Unternehmen in einer Krise befindet, muss die wirtschaftliche Gesamtsituation herangezogen werden.⁵

In der Literatur kann der Begriff einer Unternehmenskrise sowohl betriebswirtschaftlich, insolvenzrechtlich, als auch strafrechtlich abgegrenzt werden. Die betriebswirtschaftliche Definition einer Krise spricht von nicht gewollten Unternehmensprozessen, die das Reinvermögen, als auch die Liquidität, negativ beeinflussen und somit die Existenz des Unternehmens gefährden.⁶

Dem gegenüber sprechen insolvenz- als auch strafrechtliche Definitionen gem. §283 (1) StGB erst bei positiver Erfüllung von Insolvenztatbeständen von einer Krise. Zeitlich sind diese der betriebswirtschaftlichen Krise nachgelagert.⁷

Um eine Unternehmenskrise zu identifizieren, sind zwei Merkmale zu beachten:

Der Krisenherd und die Krisenart - auch Krisenstadium genannt.

Der Krisenherd, oder auch Krisenursache genannt, beschreibt den Entstehungskeim der Unternehmenskrise. Es wird unterschieden zwischen exogenen und endogenen Krisenherden. Als endogene Ursachen werden Krisenherde definiert, die innerhalb des Unternehmens liegen. Das sind zum Beispiel eine fehlerhafte Kalkulation, ein fehlgeschlagenes oder auch unzureichendes Marketing, Organisationsmängel und Qualitätsmängel. Exogene Faktoren hingegen sind Einflüsse, die sich von außen als Krisenherd auf ein Unternehmen niederschlagen. Beispiele hierfür sind Konjunktureinflüsse, Marktveränderungen oder auch Unterbrechungen der Rohstoffversorgung.⁸

Nachdem ein Krisenherd ausgemacht wurde, muss festgestellt werden, in welchem Stadium der Krise sich das Unternehmen befindet. Gemäß dem IDW S 6 „Standard zu Anforderungen an Sanierungskonzepte“ lassen sich sechs Stadien der Unternehmenskrise unterscheiden:

Die Stakeholder-Krise, die strategische Krise, die Produkt- und Absatzkrise, die Erfolgskrise, die Liquiditätskrise und die Insolvenzreife.⁹

In der Praxis werden Krisenstadien bis zur Liquiditätskrise meistens übersehen, beziehungsweise wird ihnen nicht genügend Aufmerksamkeit geschenkt. So handelt es sich bei der strategischen Krise oft um Neu- oder Weiterentwicklungen von Produkten, die vom Unternehmen nicht erkannt werden. Ein Beispiel hierfür ist die verpasste Entwicklung vom Handy zum Smartphone der Firmen Siemens oder Nokia. Weiterer Anhaltspunkt einer strategischen Krise ist eine falsche Investitionspolitik oder auch die Konzentration auf eine bestimmte Kundengruppe.¹⁰

Nach der strategischen Krise, sowie der Produkt- und Absatzkrise, folgt die Erfolgskrise - sofern keine rechtzeitigen Maßnahmen gegen die vorgelagerten Krisen unternommen wurden.

Anzeichen für eine Erfolgskrise lassen sich an Unternehmenszahlen ablesen. Ergebnisrückgang, ein bilanziell nicht vom Eigenkapitel gedeckter Fehlbetrag sowie nicht verdiente Eigenkapitalkosten sind deutliche Merkmale.

Meist wird die angespannte Situation erst mit Eintritt der Liquiditätskrise erkannt. Durch rückgängigen Cash-Flow besteht die akute Gefahr der Zahlungsunfähigkeit. An diesem Punkt kann ein weiteres Abrutschen in die Insolvenzreife nur noch durch schnell realisierbare Maßnahmen zur Liquiditätsbeschaffung abgewendet werden.¹¹

Eines der wohl aktuellsten Beispiele für die Erfüllung der Insolvenzreife auf Grund der Überschuldung findet man bei dem britischen Reiseveranstalter Thomas Cook Group PLC, London und seiner 100 prozentigen Tochter, die Thomas Cook Touristik GmbH, Oberursel. Am 05.11.2019 berichtete die Stuttgarter Zeitung über den Insolvenzverwalter Ottmar Hermann, der der Thomas Cook Touristik GmbH mitteilen musste, dass zum aktuellen Zeitpunkt kein belastbares Angebot eines Investors für eine übertragene Sanierung vorläge.¹²

Ein Großteil der Verbindlichkeiten stammt aus dem Jahr 2012. Schon damals mussten mehrere Banken frisches Geld für den angeschlagenen Konzern aufbringen. Zu der Zeit hatte der Konzern aufgrund von immensen außerordentlichen Abschreibungen mit hohen Verlusten zu kämpfen. Diese Rettungsaktion der Banken bewirkte, dass das Unternehmen noch heute auf hohen Schuldenbergen sitzt, die hohe Zinszahlungen nach sich ziehen.¹³

Eine Zerschlagung erscheint unumgänglich.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Verlauf der Krisenstadien gemäß IDW S 6

Im folgenden Kapitel soll nun dargestellt werden, wie nach unwirksamen, oder nicht ergriffenen, Maßnahmen der klassische Ablauf eines Insolvenzverfahrens erfolgt und zu welchem Zeitpunkt eine Insolvenzantragspflicht positiv zu bewerten ist. ¹⁴

3 Die Insolvenz

Um nachfolgend den Dept-Equity-Swap einordnen zu können, wird zunächst kurz darstellt, wer insolvenzfähig ist, ab wann eine Insolvenzantragspflicht besteht und wie ein klassisches Insolvenzverfahren im Groben abläuft.

3.1 Insolvenzfähigkeit

Die Tatsache, dass eine finanzielle Schieflage eines Unternehmens nicht erkannt wird und somit eine Krise, wie im voran gegangenen Kapitel beschrieben, eintritt, kann jedes Unternehmen, aber auch jede natürliche Person treffen. Im Jahr 2018 wurden insgesamt 109.584 Insolvenzanträge gestellt. Hiervon fallen 19.302 auf Unternehmen, einschließlich Kleingewerbe, und 90.282 auf restliche Schuldner. Hier machen die Verbraucherinsolvenzen mit 67.597 den größten Teil aus.^{15 16}

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Insolvenzen von Unternehmen und Übrigen Schuldnern

Wer letztendlich berechtigt ist, einen Insolvenzantrag zu stellen, ist gesetzlich in §11 + 12 InsO geregelt. Gemäß §11 Abs. 1 InsO kann ein Insolvenzverfahren über jede natürliche und juristische Person eröffnet werden. Natürliche Person gemäß §11 Abs. 1 InsO i.V.m §1 BGB ist jeder Mensch ab Geburt. Beispiel ist der Mensch als Arbeitnehmer, Student, Rentner, Schüler als auch als Arbeitsloser.¹⁷

Anders als bei natürlichen Personen, besteht für Gewerbetreibende die Option, eine juristische Person des Privatrechts (Kapitalgesellschaft) zu gründen. Im Falle einer Insolvenz beschränkt sich so die Haftungsmasse ausschließlich auf das Gesellschaftsvermögen. Zu diesen juristischen Personen gehören die AG, die GmbH, die KGaA, die eG, der eV, die SE sowie Mischformen wie die GmbH & Co. KG als auch die AG & Co. KGaA.¹⁸

Des Weiteren kann gemäß §11 Abs. 2 InsO ein Insolvenzverfahren über das Vermögen von Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (Personengesellschaft) eröffnet werden. Hiermit sind die OHG, die KG, die Partnerschaftsgesellschaft als auch die GbR gemeint. Genauso wie die juristischen Personen, sind die OHG, als auch die KG und die Partnerschaftsgesellschaft, gemäß §124 Abs. 1 HGB i.V.m §7 Abs. 2 PartG rechtsfähig und können somit eigenständig Schuldner, als auch Träger, der Insolvenzmasse in einem Insolvenzverfahren sein. Jedoch stehen auch hier, wie bei den natürlichen Personen, die vollhaftenden Gesellschafter gemäß §105 Abs. 1 HGB (OHG) sowie gemäß § 161 Abs. 2 HGB (OHG) i.V.m §105 Abs.1 HGB (KG) mit ihrem Privatvermögen in der Haftung.¹⁹

Anders dagegen sind laut §12 Nr. 1+2 InsO juristische Personen des öffentlichen Rechts, wie der Staat, Gemeinden, öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als auch anerkannte Kirchen, nicht insolvenzantragsfähig.²⁰

3.2 Insolvenztatbestände

3.2.1 Zahlungsunfähigkeit §17 InsO

Die Legaldefinition der Zahlungsunfähigkeit lässt sich in §17 InsO finden.

Demnach ist die Zahlungsunfähigkeit ein allgemeiner Eröffnungsgrund, heißt, dass jede insolvenzfähige-, natürliche- oder auch juristische Person hiervon betroffen ist und auch Gläubiger gemäß §14 InsO einen Insolvenzantrag für den Schuldner bewirken können.²¹

Ein Schuldner ist dann zahlungsunfähig, wenn er nicht mehr in der Lage ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nach zu kommen. Laut §17 Abs.2 S. 2 InsO ist in der Regel von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.²²

Von einer Zahlungseinstellung wird dann gesprochen, wenn der Schuldner, aufgrund von Mangel an Zahlungsmitteln, keine seiner fälligen Verbindlichkeiten mehr begleichen kann und dieser Umstand den Beteiligten auch so bekannt ist. Hinweise auf eine Zahlungseinstellung können aus einzelnen Sachverhalten oder auch aus einer Gesamtbeurteilung herrühren. Beispiele hierfür sind keine, oder schleppende, Zahlungen des Schuldners, keine Reaktion auf Zahlungsaufforderungen, Nichteinhaltung von Zahlungsvereinbarungen oder letztendlich durch eine Offenbarung des Schuldners, zum Beispiel in Verbindung mit einer Stundungsbitte.²³

Kann keine offenbare Zahlungseinstellung festgestellt werden, muss die Zahlungsunfähigkeit gesondert geprüft werden. Dazu müssen die maßgeblichen BGH-Entscheidungen ZIP 2005, 1426 = ZInsO 2005, 810 und ZinsO 2006, 1210,1212; ZIP 2007, 1666 = ZInsO 2007, 939 und ZIP 2008, 420 = ZInsO 2008, 273 herangezogen werden. Zusätzlich ist der IDW S 11 zu beachten.²⁴

Hierbei muss zwischen der Zahlungsunfähigkeit und der Zahlungsstockung unterschieden werden. Eine Zahlungsstockung liegt vor, wenn nur vorrübergehend fällige Zahlungen nicht beglichen werden können. Bei der Zahlungsunfähigkeit besteht eine überwiegende Erwartung, dass die Liquiditätslücke nicht geschlossen werden kann.²⁵

Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist zu prüfen, ob die vorhandene Liquidität zu einem Stichtag die zu begleichenden Verbindlichkeiten zu demselben Stichtag übersteigen werden oder nicht (Finanzstatus). Für die Ermittlung der Liquidität werden unter anderem Barmittel, sicher einzulösende Schecks, bisher nicht benötigte Kreditlinien, kurzfristig erzielbare Verwertungserlöse sowie ausstehende Forderungen, welche kurzfristig eingefordert werden können, herangezogen.²⁶

Die Legaldefinition lässt drei Tatbestandsmerkmale erkennen, die von den zu berücksichtigen Verbindlichkeiten erfüllt sein müssen. Erstens muss eine Zahlungsverpflichtung bestehen. Das ist immer dann der Fall, wenn der Schuldner Ansprüchen des Gläubigers aus §194 BGB nachkommen muss. Diese müssen begründet und durchsetzbar, und dürfen nicht rechtswirksam erloschen sein. Zweitens muss die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung gegeben sein. Das hat sich nach §271 Abs. 1+2 BGB zu richten. Das dritte Tatbestandsmerkmal beschreibt die Unmöglichkeit der Erfüllung durch den Schuldner- hinweisend durch den Gesetzeswortlaut „nicht in der Lage ist“.²⁷

Beispiele für relevante Verbindlichkeiten sind Lieferantenschulden, Zins/Tilgungen für Kontokorrentkredite oder auch Zahlungsverpflichtungen aus Dauerschuldverhältnissen. Allgemein sind Masseforderungen und Verbindlichkeiten, die während eines Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können, zu berücksichtigen. Außer Ansatz bleiben Schulden gegenüber den Gesellschaftern sowie Schulden aus §39 InsO (Nachrangige Insolvenzgläubiger).²⁸

Wenn sich nun bei der Gegenüberstellung der Liquidität zu den Verbindlichkeiten, eine Liquiditätslücke, die sich größer als 10% der berücksichtigten Verbindlichkeiten zeigt und nicht innerhalb von 3 Wochen geschlossen werden kann (Finanzplan), ist zum Stichtag von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Dann besteht sofortige Pflicht zum Insolvenzantrag. Hiervon kann abgesehen werden, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit sicher ist, dass innerhalb von 6 Monaten, nach der 3-Wochenfrist, die Lücke fast vollständig geschlossen, und die verzögerte Zahlung den Gläubigern zugemutet, werden kann. Wenn die Liquiditätslücke kleiner als 10% ist, besteht keine Insolvenzantragspflicht.²⁹

3.2.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit §18 InsO

Neben der Antragspflicht, bei Erfüllung des Insolvenztatbestandes der Zahlungsunfähigkeit, hat der Gesetzgeber in § 18 InsO zudem die drohende Zahlungsunfähigkeit aufgenommen. Anders als in §17 InsO handelt es sich bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht um einen allgemeinen Insolvenzantragsgrund. Sie ist explizit nur qualifiziert für einen Schuldnerantrag (§18 Abs. 1 InsO) und ist ein Antragswahlrecht.

Der Gesetzgeber hat sich hier für eine „Interne Lösung“ entschieden. Verhindert werden soll, dass Gläubiger schon vor Erfüllung einer Antragspflicht den Schuldner unter Druck setzen können.³⁰

Nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 2 InsO droht Zahlungsunfähigkeit, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungsverpflichtungen zum Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen.³¹

Die Definition des IDW S 11 beschreibt eine drohende Zahlungsunfähigkeit, auch wenn zum Beurteilungsstichtag noch keine Liquiditätslücke besteht, wenn aus dem Finanzplan ersichtlich wird, dass in Zukunft nicht genügend Zahlungsmittel vorhanden sein werden, um die bestehenden Verbindlichkeiten zu bedienen.³²

Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass der Schuldner die Option hat, sich rechtzeitig unter den Schutz des Insolvenzrechts zu begeben, um so unter anderem Gebrauch von §88 InsO zu machen und Einzelvollstreckungen von Gläubigern zu verhindern. Dieses Vorhaben wurde vor allem durch die Einführung des ESUG mit den §§270a + 270b InsO und der möglichen Eigenverwaltung gestärkt. Hierauf wird im Zuge der Analyse des Dept-Equity-Swaps genauer Bezug genommen.³³

Um eine Aussage über eine drohende Zahlungsunfähigkeit treffen zu können, ist zunächst eine Fortbestehens-Prognose über das aktuelle und das folgende Geschäftsjahr zu erstellen. Diese beurteilt die Lebensfähigkeit des Unternehmens im Ganzen. Dieses Urteil wird auf Grundlage des aktuellen Unternehmenskonzepts und der bestehenden Unternehmensplanung gefällt. Es soll die grundlegende Frage beantwortet werden, ob generell in vorhersehbarer Zukunft ein Bestehen des Unternehmens wahrscheinlich ist.³⁴

Darauffolgend ist, wie in §17 InsO, ein Finanzplan zu erstellen. Es müssen hier jedoch auch diejenigen Verbindlichkeiten den zukünftigen Einnahmen gegenübergestellt werden, die zwar schon bestehen, aber noch nicht fällig geworden sind. Der relevante Zeitraum für einen solchen Finanzplan lässt sich nicht aus dem Gesetz ableiten. Aus der Literatur zur Entwurfsbegründung des §18 InsO kann man den Zeitraum der Fälligkeit der Gesamtverbindlichkeiten entnehmen.

Denkt man allerdings an langjährige Darlehns- oder Mietverhältnisse, würde ein solcher Finanzplan wohl sehr weit in die Zukunft reichen und deshalb immer ungenauer werden. Angemessen scheint eher ein Prognosezeitraum von 12 bis 24 Monaten.³⁵

3.2.3 Überschuldung §19 InsO

Auch bei der Überschuldung handelt es sich um einen speziell qualifizierten Insolvenztatbestand. Ausschließlich juristische Personen können gemäß §19 Abs. 1 InsO antragspflichtig werden.³⁶

Der Überschuldungsbegriff in der Rechtsprechung hat im Laufe der Jahre unterschiedliche Entwicklungen gemacht. So war bis zum 31.12.1998 keine gesetzliche Definition des Begriffs vorhanden. Der BGH hat diesen als zweistufigen Überschuldungbegriff definiert, heißt, dass ein Unternehmen als überschuldet galt, wenn das zu Liquidationswerten bewertete Vermögen nicht die Verbindlichkeiten decken konnte und die Fortbestehens-Prognose, wie bei drohender Zahlungsunfähigkeit, negativ ausgefallen war.³⁷

Mit der Einführung der InsO zum 1.1.1999 wurde der Überschuldungsbegriff verschärft. Demnach lag eine Überschuldung schon dann vor, wenn die zu Fortführungswerten bewerteten Vermögensgegenstände nicht mehr die Verbindlichkeiten deckten. Ziel war es sicherzustellen, dass möglichst frühzeitig ein Insolvenzantrag gestellt wird, solange das Unternehmen noch eine positive Fortführungsprognose aufweisen konnte, um so Sanierungen baldigst einleiten zu können.

Als dann im Jahre 2008 die Finanzmarktkrise über viele Unternehmen hereinbrach, hätte der sehr strenge Überschuldungsbegriff aus dem Jahre 1999, aufgrund der Überschuldung zu zahlreichen Insolvenzen geführt. Um das zu verhindern, wurde wieder die zweistufige Überschuldungsprüfung, wie vor dem Jahre 1999, eingeführt. Diese Änderung war zunächst befristet, wurde dann aber dauerhaft übernommen.³⁸

Heute lässt sich aus dem §19 Abs. 2 InsO lesen, dass dann eine Überschuldung vorliegt, wenn das Vermögen die Schulden nicht mehr deckt, es sein denn, die Fortführung des Unternehmens ist überwiegend wahrscheinlich. So erfolgt heute die Prüfung der Überschuldung erneut auf zwei Stufen. Solange auf erster Stufe die Fortführungsprognose positiv ausfällt, liegt keine Überschuldung vor.³⁹

Wie ein Überschuldungsstatus nach negativer Fortbestehens-Prognose aufzustellen ist, lässt sich dem IDW S 11 entnehmen.

Zur Aufstellung des Überschuldungsstatus kann die Handelsbilanz als Grundlage dienen. Wenn jedoch die vorausgegangene Fortführungs-Prognose negativ ausgefallen ist, muss auf Liquidationswerte umgestellt werden. Durch die Anpassung auf Liquidationswerte werden sowohl stille Reserven auf der Aktivseite, als auch stille Lasten auf der Passivseite, aufgedeckt. Handelsrechtliche Aktivierungsverbote bleiben außer Acht. Beispiele für zu aktivierende Vermögenswerte sind zum einen noch nicht eingebrachte Einlagen von Gesellschaftern. Diese sind mit dem werthaltigen Teil anzusetzen. Auch noch nicht erbrachte Anteile für Kapitalerhöhungen sind zu berücksichtigen. Immaterielle Vermögensgegenstände wie Konzessionen, selbst erstellte immaterielle Vermögengegenstände, sind dann anzusetzen, wenn eine Veräußerung möglich ist. Das Aktivierungsverbot nach §248 Abs. 2 S. 2 HBG hat keine Wirkung. Derivative Firmenwerte können nur in die Liquidationsbilanz aufgenommen werden, wenn hinreichend bewiesen ist, dass bestimmte Betriebsteile veräußert werden können. Aktive Rechnungsabgrenzungsposten können nur angesetzt werden, wenn der zugrunde liegende Vertrag vorzeitig aufgelöst werden kann und die Möglichkeit auf Rückzahlungen bestehen würde. Auf der Passivseite sind Verbindlichkeiten mit ihrem Erfüllungsbetrag zu berücksichtigen. Gesellschafterdarlehn mit einem Nachrang dürfen gemäß §39 InsO nicht in die Bilanz aufgenommen werden. Weitere Beispiele sind Rückstellungen, die mit vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zu bewerten sind, jedoch nur, wenn mit deren Beanspruchung gerechnet werden kann. Eine Besonderheit hierbei ist, dass nach dem HGB an Stelle des vorsichtigen Schätzwertes der erwartete Wert rückt. Eine weitere Besonderheit ist das Eigenkapital. Hier ist nicht das handelsrechtliche Eigenkapital ausschlaggebend. Im Überschuldungsstatus dient es vielmehr als Residualgröße zwischen Vermögen und Schulden.⁴⁰

Eine Option der Gesellschafter einer Überschuldung zu entkommen, wäre es, wenn für das Gesellschafterdarlehn im Nachhinein ein Nachrang eingetragen wird, um auf diese Weise die zu erfüllenden Verbindlichkeiten zu verringern.

3.3 Das Regelinsolvenzverfahren

Nun soll, nachdem die Insolvenztatbestände beschrieben wurden, kurz umrissen werden, wie ein Insolvenzverfahren im groben Ablauf aussieht.

Ziel eines Insolvenzverfahrens ist es, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös unter den Gläubigern aufgeteilt wird. So wird es in §1 InsO erläutert.

Zunächst muss zwischen einem Regel- sowie einem Verbraucherinsolvenzverfahren unterschieden werden. Das Regelverfahren ist der Standartfall und gilt ausschließlich für juristische Personen, Selbstständige sowie ehemalige Selbstständige, die noch mindestens durch 20 Gläubiger, oder offene Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis belastet sind. Das Verbraucherinsolvenzverfahren (§304 InsO) ist hingegen nur für die Gruppe der Verbraucher zulässig sowie für Selbstständige, deren Vermögensverhältnisse überschaubar sind, was bedeutet, dass zum Zeitpunkt des Antrags zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens weniger als 20 Gläubiger vorhanden sind und keine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis bestehen.⁴¹ Das Verbraucherinsolvenzverfahren ist nicht Gegenstand dieser Arbeit.

Um ein Regelinsolvenzverfahren in die Wege zu leiten, bedarf es gemäß §13 Abs. 1 InsO eines schriftlichen Antrags des Gläubigers oder Schuldners beim zuständigen Insolvenzgericht. Wenn der Gläubiger einen Antrag stellen möchte, muss es sich um eine Zahlungsunfähigkeit gemäß §17 InsO handeln. Zudem ist §14 InsO zu beachten, nach dem der Gläubiger zum einen ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben, und zum anderen seine Forderung glaubhaft machen, muss.⁴²

Sobald ein Eröffnungsantrag beim zuständigen Insolvenzgericht eingegangen ist, beginnt das Eröffnungsverfahren.

Dieses 3-monatige Verfahren vor dem eigentlichen Insolvenzverfahren dient dazu, dass das Insolvenzgericht prüfen kann, ob ein Insolvenztatbestand erfüllt, und in wieweit genügend Masse im Unternehmen vorhanden ist, um zumindest die Kosten des Verfahrens gemäß §54 InsO zu decken. Sollte das nicht der Fall sein, wird das Gericht den Insolvenzantrag mangels Masse gemäß §26 InsO abweisen.

Damit sich während des vorläufigen Insolvenzverfahrens die Situation des Unternehmens nicht noch weiter verschlechtert, unternimmt das Gericht in der Regel Sicherungsmaßnahmen gemäß §21 InsO. Hierzu gehört auch die Ernennung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach §21 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Das Gesetz unterscheidet hier zwischen dem schwachen und dem starken vorläufigen Insolvenzverwalter. Der Unterschied liegt darin, dass nur der starke vorläufige Insolvenzverwalter der Geschäftsleitung ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen kann. Das bedeutet dann, dass die Geschäftsleitung nicht mehr handlungsfähig wäre und der Insolvenzverwalter in alle bestehenden Verträge der Gesellschaft eintreten würde.

Ohne Unterstützung der Firmenleitung und mit evtl. fehlendem speziellen Unternehmungs-Know-how kann diese Aufgabe riskant sein. Deshalb ist der schwache vorläufige Insolvenzverwalter in der Regel die erste Wahl. Hier muss sich die Geschäftsleitung lediglich die Zustimmung für ihr Handeln einholen.⁴³

Sobald das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, verliert die Gesellschaft die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis über die Insolvenzmasse. In welcher Form der jeweilige Gläubiger aus der Insolvenzmasse befriedigt wird, hängt davon ab, zu welcher Gläubigergruppe er gehört. Der klassische Insolvenzgläubiger (§38 InsO) wird mit der Insolvenzquote bedient. Hiervon zu unterscheiden sind Massegläubiger (§53 InsO). Während Insolvenzgläubiger ihre Forderung schon vor der Einreichung des Insolvenzantrages begründet haben, machen Massegläubiger das erst nach dem Insolvenzantrag. Solch eine Forderung wurde dann entweder vom starken Insolvenzverwalter, oder durch Zustimmung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters, begründet. Diese Forderungen werden vor der Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu 100% aus der Insolvenzmasse beglichen. Demgegenüber werden die nachrangigen Gläubiger erst nach der 100%igen Bedienung der Insolvenzgläubiger berücksichtigt. Da zu diesem Zeitpunkt meistens keine Insolvenzmasse mehr übrig ist, gehen diese Gläubiger gemeinhin leer aus.

Aussonderungsberechtigte Gläubiger nach §47 InsO erhalten vom Schuldnerunternehmen ein dingliches oder persönliches Recht an einer Sache. Klassisches Beispiel wäre ein Eigentumsvorbehalt. Der Insolvenzverwalter muss diese Sache ohne Verwertung an die Gläubiger aushändigen. Absonderungsberechtigte Gläubiger hingegen (§§ 49+50+51 InsO) haben kein Recht auf Herausgabe der Sache.

Beispiele hierfür wären der verlängerte sowie der erweiterte Eigentumsvorbehalt. Der Insolvenzverwalter hat das Recht, die Sache zu verwerten und unter Abschlägen den Erlös an die absonderungsberechtigten Gläubiger vor Befriedigung der Insolvenzgläubiger auszuschütten.⁴⁴

Ein Regelinsolvenzverfahren kann entweder in der Zerschlagung (Veräußerung der einzelnen Vermögensgegenstände) oder in der Liquidation (Veräußerung des Unternehmens als Ganzes) erfolgen.⁴⁵

3.4 Das Insolvenzplanverfahren

Das Insolvenzplanverfahren ist neben dem Regelinsolvenzverfahren eine weitere Option, die eine juristische Person in einer Krisenlage wahrnehmen kann.

Insolvenzplanverfahren finden im Rahmen der Eigenverwaltung gemäß §270 ff InsO statt. Schuldnern, wie auch Gläubigern, repräsentiert durch den Gläubigerausschuss, wird die Möglichkeit geschaffen, abweichend von den gesetzlichen Regelungen des Regelinsolvenzverfahrens, welches zur Liquidation oder Zerschlagung führt, eine Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger, wie auch der Insolvenzgläubiger, herbeizuführen. Leitgedanke ist hier die Sanierung des Unternehmens. Gläubiger sollen dabei aus den Erlösen des laufenden Geschäfts bedient werden. Nicht destotrotz ist es auch in einem Insolvenzplan möglich, die Liquidierung abweichend von den gesetzlichen Regelungen zu vereinbaren.⁴⁶

Das Insolvenzplanverfahren wird, genau wie das Regelinsolvenzverfahren, mit dem Insolvenzantrag eröffnet. Vor Einführung des Gesetzes, zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) am 01.03.2012, war eine durch die Eigenverwaltung mögliche Sanierung mit Hilfe des Insolvenzplans mit vielen Hürden verbunden.⁴⁷

Das Unternehmen musste vor dem ESUG, fremdbestimmt durch einen starken oder schwachen Insolvenzverwalter, innerhalb von drei Monaten einen Insolvenzplan gemäß §§217 ff InsO erstellen.

Das Insolvenzgericht hatte dann über diesen Insolvenzplan zu entscheiden und gegebenenfalls wurde, bei positiver Bewertung durch das Gericht, die Eigenverwaltung anstatt das Insolvenzverfahren eröffnet. Durch die Einführung des ESUG wurden die §§270a + 270b InsO aufgenommen, die es nun möglich machten, schon mit Insolvenzantragsstellung die vorläufige Eigenverwaltung mittels Schutzschirmverfahren einzuleiten. Das hat den Vorteil, dass dem Schuldner kein vorläufiger Insolvenzverwalter, sondern ein Sachverwalter zur Seite gestellt wird. Dieser wirkt bei der Erstellung eines Insolvenzplans nur beratend.⁴⁸

Die Gliederung eines Insolvenzplans lässt sich aus dem Gesetz herauslesen. Nach §219 InsO ist zwischen dem darstellenden Teil und dem gestaltenden Teil zu unterscheiden. Der darstellende Teil soll gemäß §220 Abs.1 InsO beschreiben, was schon unternommen wurde, bzw. was in Zukunft noch geplant ist, um die Grundlage für die Maßnahmen aus dem gestaltenden Teil zu schaffen.

Auch sollen nach §220 Abs.2 InsO alle sonstigen Angaben vorhanden sein, die als relevant für die Entscheidungsfindung aller Beteiligten bei der Abstimmung (§§235 ff InsO) zu werten sind.⁴⁹

Der schon erwähnte gestaltende Teil (§221 InsO) legt fest, wie die Rechtsstellung der Beteiligten durch den Insolvenzplan geändert werden soll. Damit ist die aktuelle schuld- oder sachrechtliche Position eines Beteiligten gemeint. Hierzu zählt auch der Fall, dass ein Gläubiger in Folge des Insolvenzplans mit einem Dept-Equity-Swap zu einem Gesellschafter wurde. Diese Maßnahmen haben über §254a InsO rechtsgestaltende Wirkung, heißt, dass Beschlüsse und Willenserklärungen als abgegeben gelten.⁵⁰

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¹ Vgl. Bork/Hölzle (2014), S. 58

² Vgl. Bundesministerium der Justiz (04.05.2011), S. 1

³ Vgl. Bauer/Düsterlho (2016), S. 166

⁴ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 49

⁵ Vgl. Jung/Brinkmann (2016), Rn. 6-7

⁶ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 4

⁷ Vgl. Bauer (2016), S. 3

⁸ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 56

⁹ Vgl. IDW S 6, Rn. 31

¹⁰ Vgl. Gleußner (2015), S. 33

¹¹ Vgl. Niemann (2014), S. 1461 ff.

¹² Vgl. Deutsche Presse-Agentur (05.11.2019)

¹³ Vgl. Finanzen100 (24.09.2019)

¹⁴ Vgl. IDW S 6, Rn. 32

¹⁵ Vgl. Statistisches Bundesamt (2018) „Insolvenzen von Unternehmen und Übrigen Schuldnern“

¹⁶ Vgl. Statistisches Bundesamt (2018) „Insolvenzen von Unternehmen und Übrigen Schuldnern“

¹⁷ Vgl. Bork (2017), Rn. 36

¹⁸ Vgl. Gleußner (2015), Rn. 12

¹⁹ Vgl. Bork (2017), Rn. 39

²⁰ Vgl. Zimmermann (2015), Rn. 41

²¹ Vgl. Gleußner (2015), Rn. 90

²² Vgl. Hess/Hess (2013), S. 672

²³ Vgl. IDW S 11 (2018), Rn. 19 ff

²⁴ Vgl. Bauer (2016), Rn. 138

²⁵ Vgl. IDW S 11 (2018), Rn. 14

²⁶ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 627

²⁷ Vgl. Bork/Hölzle (2014), S. 29 ff

²⁸ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 672

²⁹ Vgl. IDW S 11 (2018), Rn. 15 ff

³⁰ Vgl. Bork (2017), Rn. 106

³¹ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 705

³² Vgl. IDW S 11 (2018), Rn. 93

³³ Vgl. Bauer (2016), Rn. 159

³⁴ Vgl. IDW S 11 (2018), Rn. 58 ff

³⁵ Vgl. Bork/Hölzle (2014), S. 53

³⁶ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 688

³⁷ Vgl. Bauer (2016), Rn. 87

³⁸ Vgl. Bork/Hölzle (2014), S. 58

³⁹ Vgl. Hess/Hess (2013), S. 684

⁴⁰ Vgl. IDW S 11 (2018), Rn. 74 ff

⁴¹ Vgl. Gleußner (2015), Rn. 19

⁴² Vgl. Hess/Hess (2013), S. 655

⁴³ Vgl. Roth (2016), S. 390 ff

⁴⁴ Vgl. Gleußner (2015), S. 11 ff

⁴⁵ Vgl. Beck/Dellit/Harmann/Hirschberger/Kahlert/Krings (2016), §34 Rn. 17

⁴⁶ Vgl. Bichlmeier/Wroblewski (2016), S. 357

⁴⁷ Vgl. Simon/Merkelbach (2012), S. 1

⁴⁸ Vgl. Lau (2016), S. 38

⁴⁹ Vgl. §220 InsO

⁵⁰ Vgl. Nerlich/Römermann (2014), §221 Rn. 6, 7