Ausgewählte jüngere Rechtsprechung der Vergabekammern und Vergabesenate zu praxisrelevanten Fragen des Vergaberechts

Inhaltsverzeichnis

I. Fehler bei der Wahl der Verfahrensart (OLG Düsseldorf, 15. 10. 2003)
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Tenor

II. Das offene Verfahren
1. Tätigkeiten im Vorfeld der Ausschreibung
a) OLG Düsseldorf, 08.09.2004
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
b) OLG Düsseldorf, 04.03.2004
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
2. Veröffentlichung der Ausschreibung (OLG Nürnberg, 17.04.2002)
a) Sachverhalt
b) Entscheidung
c) Tenor
3. Versand der Ausschreibungsunterlagen (BayOblG, 16. 09. 2002)
a) Sachverhalt
b) Entscheidung
c) Tenor
4. Angebotsabgabe/ Eröffnungstermin
a) OLG Dresden, 01.07.2005
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
b) OLG Düsseldorf, 11.04.2003
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
5. Prüfung der Angebote
a) Prüfung von Ausschlussgründen nach § 25 Nr. 1 VOL/A
aa) OLG Brandenburg, 06.10.2005
aa1) Sachverhalt
aa2) Entscheidung
aa3) Tenor
bb) OLG Düsseldorf, 14.09.2004
bb1) Sachverhalt
bb2) Entscheidung
bb3) Tenor
b) Ausschluss von Bewerbern nach § 7 Nr. 5, 6 VOL/A (OLG Saarbrücken,
29.12.2003)
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
c) Prüfung zugelassener Nebenangebote (OLG Koblenz, 05.09.2002)
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
d) Aufklärungsgespräche i. S. v. § 24 VOL/A (BGH 06.02.2002)
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
6. Wertung der Angebote / Wirtschaftlichkeitsprüfung
a) KG Berlin, 18.07.2002
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
b) OLG München, 15.07.2005
aa) Sachverhalt
bb) Entscheidung
cc) Tenor
7. Vorabinformation (OLG Naumburg, 26.04.2004)
a) Sachverhalt
b) Entscheidung
c) Tenor
8. Zuschlagserteilung (BGH, 03.06.2004)
a) Sachverhalt
b) Entscheidung
c) Tenor

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Fehler bei der Wahl der Verfahrensart

Dem öffentlichen AG ist es nicht möglich, uneingeschränkt zwischen den einzelnen Verfahrensarten zu wählen. Diese stehen vielmehr in einer bestimmten Rangfolge zueinander.

Demnach ist die öffentliche Ausschreibung/ offenes Verfahren nach § 3a Nr. 1 I VOL/A^[1] grds. vorrangig.

In Ausnahmefällen ist es dem AG gestattet, auf die beschränkte Ausschreibung/ nicht offenes Verfahren zurückzugreifen, § 3a Nr. 1 I i. V. m. § 3 Nr. 3 VOL/A.

Nur in seltenen Ausnahmefällen darf sich der AG der freihändigen Vergabe/ Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 1 I i. V. m. § 3a Nr. 1 IV bzw. § 3a Nr. 2 VOL/A bedienen.

Weiterhin ist auch der wettbewerbliche Dialog als Verfahrensart zu nennen. Dieser siedelt sich zwischen dem förmlichen Verfahren und der freihändigen Vergabe an. Der Wettbewerb stellt sich als eine auf die Planungsleistungen reduzierte öffentliche Ausschreibung auf Basis einer funktionalen Leistungsbeschreibung dar.^[2]

Jene Rangfolge erlangt jedoch für AG aus privaten Sektoren keine Geltung, da solchen nach § 98 Nr. 4 GWB^[3] eine freie Wahl zwischen den einzelnen Vergabearten eingeräumt wird.

Die Wahl der falschen Verfahrensart führt dazu, dass die Vergabe fehlerhaft und rechtswidrig, also angreifbar ist, §§ 97 VII i. V. m. 101 GWB.^[4]

Das OLG Düsseldorf beschäftigte sich im unten erläuterten Beschluss mit der Frage, ob ein bereits vergebener Auftrag für Müllentsorgung ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft darstelle. Gem. gefestigter Rechtsprechung handelt es sich um ein solches vergabefreies Eigengeschäft (sog. Inhouse- Geschäft), wenn der öff. AG zum einen eine GmbH mit Dienstleistungen betraut, die er kontrolliert, als wäre es eine eigene Dienststelle und an welcher er alle Anteile hält. Zweite Voraussetzung ist, dass die beauftragte GmbH ihre Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öff. AG verrichtet.^[5]

OLG Düsseldorf, 15.10.2003; „Rekommunalisierung“ –

AZ: Verg 50/03 ^[6]

1. Sachverhalt

Eine Kommune beauftragt seit Jahren das Privatunternehmen A mit Entsorgungsleistungen. Nun beabsichtigt sie, die Müllabfuhr zu rekommunalisieren. Die Abfuhrleistungen sollen vorerst an die Stadtwerke vergeben werden, welche sich im alleinigen Anteilsbesitz der Kommune befinden. Vorgesehen ist jedoch, ein Tochterunternehmen der Stadtwerke in Form einer GmbH zu gründen, das neben anderen kommunalen Aufgaben auch die den Abfuhrarbeiten übernehmen soll. Der Entsorgungsvertrag soll nach Gründung des Tochterunternehmens durch Vertragsübernahme auf dieses übergehen. Die von A angerufene Vergabekammer entscheidet, dass die Abfuhrleistungen im Wege eines formellen Vergabeverfahrens zu vergeben sind. Die Kommune legt daraufhin sofortige Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein.

2. Entscheidung

Der Vergabesenat hob den Beschluss mit folgender Begründung auf: Die Vergabe der Entsorgungsleistungen stellt auch in der vorliegenden Konstellation ein vergabefreies Eigengeschäft des öffentlichen AG dar. Dieses liegt vor, wenn der öffentliche AG ein Unternehmen mit Dienstleistungen betraut, das sich in seinem alleinigen Anteilsbesitz befindet, und über das er die Kontrolle wie über seine eigene Dienststelle ausübt. Des Weiteren muss der Beauftragte seine Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen AG verrichten. Nach Ansicht des Senats erfüllt der Vertrag zwischen der Kommune und dem zu gründenden Tochterunternehmen die vorgenannten Kriterien. Problematisch sei hier lediglich die Frage, ob die Kommune in umfassender Weise Einfluss auf das zu gründende Tochterunternehmen ausüben kann. Das sei im Ergebnis zu bejahen, obgleich die zu gründende GmbH nur mittelbar von der Kommune beherrscht werde, da die geplante Satzung nämlich vorsieht, dass die Kommune die Gesellschafterversammlung und den Aufsichtsrat des Tochterunternehmens besetzt und weiterhin über die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer des Tochterunternehmens bestellt und abberuft. Ein Entziehen dieser Einflussmöglichkeit durch die Stadtwerke ist überdies nicht möglich, da die Kommune deren alleinige Anteilseignerin ist. Liegen die Voraussetzungen für ein Eigengeschäft jedoch einmal vor, so ist es vergaberechtlich ohne Belang, ob sich der öffentliche AG zur Auftragserfüllung lediglich eines Tochter- oder sogar eines Enkelunternehmens bedient. Gleichgültig ist außerdem, ob jenes in kommunaler Hand stehende Unternehmen direkt oder durch Vertragsübernahme mit der Leistungserbringung beauftragt wird.

3. Tenor

Die Rekommunalisierung der Müllabfuhr kann ein Eigengeschäft der Gemeinde (sog. „Inhouse-Geschäft“) darstellen, welches dem Vergaberecht nicht unterfällt.

Eine umfassende Einflussnahme- und Steuerungsmöglichkeit, als eine der Voraussetzungen eines solchen Eigengeschäfts, kann dabei auch vorliegen, wenn die Kontrolle wie über eine Dienststelle lediglich mittelbar ausgeübt wird.

II. Das offene Verfahren

1. Tätigkeiten im Vorfeld der Ausschreibung

Im Vorfeld der Ausschreibung müssen zunächst die Ausschreibungsfestlegungen bestimmt werden. Hierunter fällt u. a. die Beachtung des Vorrangs der sog. Losvergabe.

Die Losvergabe dient der Förderung des Mittelstandes ohne dass dies jedoch einen Anspruch auf Bevorzugung beinhaltet. Diese Bestimmung sieht lediglich das Recht auf eine angemessene Berücksichtigung mittelständischer Interessen vor und zwar hauptsächlich durch die Aufteilung in Lose. Die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts, eine an Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten angelehnte Beschaffung zu erreichen, gebietet dann eine Abweichung von der Losvergabe, wenn diese im konkreten Fall in einem hohen Maße unwirtschaftlich ist.^[7] Der AG hat daher bei der Prüfung, ob er eine Los- oder Gesamtvergabe ausschreibt, abzuwägen, ob der Fach- oder Teillosvergabe keine ernsthaften wirtschaftlichen oder technischen Belange entgegenstehen.^[8]

a) OLG Düsseldorf, 08.09.2004;

„Reinigungsdienstleistungen“ – AZ: VII Verg 38/04^[9]

aa) Sachverhalt

Die Vergabestelle schreibt in einem Nichtoffenen Verfahren Dienstleistungen des technischen und infrastrukturellen Gebäudemanagements aus. Ein an dem Auftrag interessiertes Unternehmen rügt den Loszuschnitt der Ausschreibung. Der AG hilft der Rüge nicht ab. Hierauf folgt die Einreichung eines Nachprüfungsantrages des Unternehmens bei der Vergabekammer. Die Vergabestelle vertritt die Auffassung, die Vorschriften über die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bedeuteten einen Verstoß gegen europäisches Recht.

bb) Entscheidung

Der Vergabesenat war nicht derselben Auffassung. In den nationalen Bestimmungen des § 97 III GWB und des § 5 Nr. 1 VOL/A liegt keine Verletzung des Europarechts. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 II Dienstleistungsrichtlinie 92/ 50/ EWG ist nicht erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, warum eine losweise Vergabe eine Diskriminierung großer Unternehmen mit sich bringen soll. Dies ist lediglich eine Erweiterung des Wettbewerbs, wobei alle Wettbewerber die gleichen Bedingungen vorfinden. Den großen Unternehmen bleibt der Vorteil, sich auf mehrere Lose bewerben zu können. Das Argument, der AG werde durch § 5 Nr. 1 VOL/A und § 97 III GWB gezwungen, ausschließlich auf die Interessen kleinerer und mittlerer Unternehmen Rücksicht zu nehmen, trifft nicht zu. Der öffentliche AG hat im Rahmen der nach § 97 III GWB gebotenen Abwägung die Interessen sämtlicher Bieter zu berücksichtigen. Im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit verstößt der nationale Gesetzgeber nicht gegen EU- Vergaberecht, wenn er eine mittelstands- und zugleich wettbewerbsfreundliche Regelung bzgl. der Losaufteilung trifft. Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen das Beihilfeverbot nach Art. 87 I EGV^[10] gegeben. Nach dieser Bestimmung sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar, wenn diese durch das Begünstigen bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen. Eine drohende Verfälschung des Wettbewerbs kann insoweit nicht festgestellt werden. Der Wettbewerb wird durch eine Losaufteilung nur erweitert, wobei alle Teilnehmer die gleichen Verhältnisse vorfinden. Auch hier gilt, dass den großen Unternehmen kein Auftrag schon deshalb verloren geht, weil sich kleinere Unternehmen am Wettbewerb beteiligen. Es ist möglich, sich um mehrere Lose zu bewerben. Die mittelstandsfördernde Wirkung ist weiterhin nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, wie es Art. 87 I EGV voraussetzt. Die Förderung der Gelegenheit für den Mittelstand, sich ansonsten unter gleichen Bedingungen wie Großunternehmen an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, stellt auch keine „Beihilfe“ dar.

cc) Tenor

In den nationalen Bestimmungen des § 97 III GWB und des § 5 Nr. 1 VOL/A liegt keine Verletzung des Europarechts.

b) OLG Düsseldorf, 04.03.2004; „Loszuschnitte“ – AZ: Verg 8/04

aa) Sachverhalt

Im VOL- Verfahren erhebt ein Bieter die Einwendung, der öffentliche AG habe die gebotene Teilung in Lose nicht vorgenommen^[11]. Eine Bildung von Bietergemeinschaften sei für den Mittelstand keine adäquate Alternative. Nachdem der Bieter in der ersten Instanz unterlag, legt er sofortige Beschwerde ein und beantragt eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des OLG.

bb) Entscheidung

Der Einwand hatte Erfolg. Der Senat stellt zunächst klar, dass auch Aus- und Fortbildungsstätten als Bieter zum Vergabewettbewerb zugelassen sind, wenn sich diese aus Beiträgen privater Mitglieder finanzieren. Der Schutzzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A wird nicht berührt, da keine Befürchtung einer Verdrängung privater Unternehmen im Vergabewettbewerb durch eine generelle institutionelle öffentliche Förderung besteht. Die Rüge ist rechtzeitig erfolgt. Der Bieter hatte zwar frühzeitig Kenntnis von allen den Vergabeverstoß begründenden Tatsachen und auch rechtliche Zweifel. Dies genügt jedoch nicht für eine Kenntnis im Sinne des § 107 III 1 GWB, wenn unbestimmte Rechtsbegriffe Unsicherheiten mit sich bringen. Bittet der Bieter aufgrund von Zweifeln seinen Dachverband um rechtliche Prüfung, kann von einer Kenntnis des Vergabeverstoßes zu diesem Zeitpunkt nicht ausgegangen werden. Die anschließend erfolgte Rüge ist rechtzeitig. Auch in der Sache hält das OLG die Rüge für begründet, da der AG keine ausreichende Abwägung mit den Interessen von kleineren und mittleren Unternehmen vorgenommen hat. Das Argument, kleinere und mittlere Unternehmen hätten die Möglichkeit sich zu Bietergemeinschaften zusammenzuschließen, wird dem Schutzzweck des § 97 III GWB nicht gerecht. Danach ist mittelständischen Unternehmen grds. die Möglichkeit zur eigenständigen Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben. Der AG verletzte im Übrigen seine Dokumentationspflichten, weil die im Nachprüfungsverfahren nachgereichte Begründung bereits im Vergabevermerk hätte niedergelegt werden müssen. Wegen der Transparenz und Nachprüfbarkeit ist es dem AG verwehrt, bedeutsame dokumentationspflichtige Nachbesserungen anzubringen, die er ohne Schwierigkeiten in der Vergabeakte hätte festhalten können. Dieser Fall unterscheidet sich von solchen Konstellationen, in welchen erst im Nachhinein entscheidungserhebliche Fakten zu Tage treten und dem AG demnach eine frühzeitigere Dokumentation nicht möglich war.

[...]

^[1] Verdingungsordnung für Leistungen Teil A, i. d. F. der Bekanntmachung vom 17.11.2002

^[2] K. H. Schonebeck/ H. C. Schwenker, Das Vergaberecht in der anwaltlichen und gerichtlichen Praxis, S. 41, Rdnr: 180

^[3] Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, i. d. F. der Bekanntmachung vom 01.09.2005, BGBl. I S. 2676

^[4] R. Noch, Vergaberecht kompakt, 3. Aufl. 2005, S. 61 ff.; D. B. Schütte/ M. Horstkotte, Vergaberecht bei öffentlichen Aufträgen 2001, S. 35 ff.

^[5] R. Weyand, Praxiskommentar: Vergaberecht, § 99 GWB, Rdnr. 610

^[6] OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, S. 63 ff.

^[7] R. Weyand, Praxiskommentar: Vergaberecht, § 97 GWB, Rdnr. 170

^[8] R. Weyand, Praxiskommentar: Vergaberecht, § 97 GWB, Rdnr. 171

^[9] OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, S. 107 ff.

^[10] Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. Nr. L 236 S. 33

^[11] OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, S. 511 ff.