Zur europarechtlichen Zulässigkeit von Versandhandelsverboten

I. Einführung

Ein Schwerpunkt unseres gemeinsamen Symposions ist dem E-Commerce gewidmet. Aus aktuellem Anlass möchte ich mich mit einem Teilbereich des sog. E-Health-Business, dem Internet-Handel mit Arzneimitteln, beschäftigen. In Deutschland hat sich der Streit um die Aktivitäten der niederländischen Internet-Apotheke „DocMorris“ vor den Gerichten zugespitzt und jetzt auch eine europarechtliche Dimension erreicht. Nachdem in fast allen Entscheidungen deutscher Gerichte der Arzneimittelversand der Online-Apotheke nach Deutschland untersagt wurde,^[1] setzte das LG Frankfurt nun das Verfahren in der Hauptsache aus und legte dem Europäischen Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung nach Art.234 EGV verschiedene Fragen zur Anwendbarkeit europäischen Rechts beim Internet-Handel vor.^[2]

Im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Medikamenten über das Internet stellt sich die Frage, inwieweit auf die nationalen Verbotsvorschriften die E-Commerce-Richtlinie der EG anwendbar ist. Ansonsten käme eine Rechtfertigung aus Gesundheitsschutzgründen nach Art.30 EGV in Betracht, wenn es sich bei den einzelstaatlichen Regelungen um Maßnahmen gleicher Wirkung wie Kontingente nach Art.28 EGV und nicht um bloße Absatzmodalitäten handelt. Zunächst sollen jedoch die nationalen Bestimmungen dargestellt werden, die durch den Online-Handel mit Arzneimitteln verletzt sein könnten. Dies soll beispielhaft an Hand des deutschen Rechts geschehen, wobei in zwölf von fünfzehn Mitgliedstaaten der EU der Versandhandel mit Medikamenten generell verboten ist

II. Einschlägige Verbotsvorschriften im deutschen Arzneimittelrecht

Der Handel mit Medikamenten fällt im deutschen Recht wegen der besonderen Art der Produkte unter das Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) und das Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (HWG).^[3] Arzneimittel bedürfen nach §21 Abs.1 AMG der Zulassung, um in Deutschland verkehrsfähig zu sein. Diese nationale Regelung basiert auf Art.3 der EG-Richtlinie65/65/EWG^[4] (jetzt Art.6 Abs.1 der Richtlinie2001/83/EG^[5] ). Auch für nach Deutschland importierte Medikamente ist eine solche Zulassung erforderlich. Mit der Verordnung (EWG) 2309/93^[6] wurde ein zentrales europäisches Zulassungsverfahren neben die einzelnen nationalen Verfahren gestellt, das allerdings nur auf bestimmte Präparate Anwendung findet

Nach §43 Abs.1 S.1 AMG dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbraucher nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Dieses Apothekenmonopol soll die Existenzgrundlage der Apotheken als Einrichtung des Gesundheitswesens sichern. Ferner dient die Apothekenpflicht der Kenntnis der einzelnen Arzneimittelhändler, um diese effektiv überwachen zu können. Auch bei einer Internet-Apotheke kann es sich um eine solche zugelassene öffentliche Apotheke handeln. Erforderlich ist aber nach §43 Abs.1 AMG, dass das In-Verkehr-Bringen apothekenpflichtiger Arzneimittel in der Apotheke und nicht im Wege des Versandes stattfindet. Angesichts der Betonung des verbotenen Versandes sind mit der ersten Alternative die Räumlichkeiten der Apotheke gemeint. Auf diese Weise soll eine sachverständige Information und Beratung des Kunden durch fachkundiges Personal gewährleistet werden. Das Versandverbot gilt ebenfalls für ausländische Apotheken, da es allein auf das In-Verkehr-Bringen der Ware im Geltungsbereich des AMG ankommt.^[7] Entscheidend ist nur der Ort der Medikamentenabgabe. Diese vollzieht sich beim Internet-Handel wie beim Handverkauf regelmäßig in Deutschland, da die Verfügungsgewalt auf den Käufer erst mit der Aushändigung an den Besteller übergeht. Ziel der Vorschrift ist gleichfalls die Sicherstellung der persönlichen Beratung des Patienten. Dabei spielt es eben keine Rolle von welchem Ort aus der Versand erfolgt

Zusätzlich kommt ein Verstoß gegen §43 Abs.1 S.2 AMG in Betracht, weil außerhalb von Apotheken kein Handel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln getrieben werden darf. Beim Internet-Handel wird jedoch ein Online-Kaufvertrag im Wege eines Fernabsatzvertrages geschlossen, bei dem beide Vertragsparteien nicht am gleichen Ort anwesend sind

Gemäß §73 Abs.1 AMG dürfen Medikamente, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, nur in den Geltungsbereich des AMG verbracht werden, wenn sie zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert oder von den Anforderungen freigestellt sind und der Empfänger im Falle der Verbringung aus einem Mitgliedstaat der EG oder des EWR pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler, Tierarzt ist oder eine Apotheke betreibt. Ziel dieser Vorschrift ist die Sicherstellung der Einhaltung der nationalen oder zentralen Zulassungspflicht. Allerdings könnte der Online-Vertrieb unter die Ausnahme des §73 Abs.2 Nr.6a AMG fallen. Diese Vorschrift setzt voraus, dass ein Endverbraucher Arzneimittel in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung aus anderen Mitgliedstaaten bezieht. Beim Internet-Handel mit Arzneimitteln ist jedoch das Internet-Angebot des Lieferanten, das erst die Beziehung zwischen Endverbraucher und E-Pharmacie herstellt, als gewerbliche Vermittlung zu verstehen.^[8]

Gemäß §8 Abs.1 HWG darf Werbung nicht darauf hinwirken, Medikamente, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist, im Wege des Versandes zu beziehen. Damit verstößt die Internet-Werbung für den Arzneimittelversand an die Endverbraucher offensichtlich gegen dieses Werbeverbot

Ferner ist nach §8 Abs.2 HWG die Werbung für den Bezug von Arzneimitteln durch Teleshopping oder von bestimmten Arzneimitteln in Form der Einzeleinfuhr nach §73 Abs.2 Nr.6a oder §73 Abs.3 AMG unzulässig. Die Online-Werbung für Arzneimittel ist damit zwar nicht wie das Teleshopping ausdrücklich verboten worden,^[9] nicht erlaubt ist allerdings die Werbung für die spezielle Vertriebsart. Mit Hilfe dieses Werbeverbots wird der Ausnahmestatus des Einzelbezugs flankiert

Nach §3a HWG ist die Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten, untersagt. Soweit die im Internet gehandelten Medikamente aus anderen Mitgliedstaaten stammen und in Deutschland nicht genehmigt sind, darf für sie im Internet also nicht in der Form geworben werden, dass die Angebote auf deutschsprachigen Seiten mit DM-Preisen unmittelbar auf den deutschen Markt abzielen.^[10] Mit Einführung des Euro ist die Internet-Präsentation anhand weiterer Merkmale dahingehend zu untersuchen, ob sie sich direkt an deutsche Abnehmer wendet

§10 Abs.1 HWG erlaubt die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apotheken sowie bei Personen, die mit diesen Medikamenten erlaubterweise Handel treiben. Soweit die Internet-Angebote der E-Pharmacie in Deutschland verschreibungspflichtige Medikamente enthalten und sich die Werbung an den Endverbraucher richtet, ist sie verboten.^[11]

Im Ergebnis verstößt der Internet-Handel mit Arzneimitteln gegen §§43 Abs.1, 73 Abs.1 AMG sowie §§ 8, 3a und 10 Abs.1 HWG

[...]

^[1] Z.B. die Urteile des LG Frankfurt/Main vom 9.November 2000 (2-03 O 365/00), in: ZIP2000, S.2080 ff., des OLG Frankfurt/Main vom 31.Mai 2001 (6 U 240/00), in: ZIP2001, S.1164ff. sowie des Kammergerichts Berlin vom 29.Mai 2001 (5 U 10150/00); a.A. LG Berlin vom 7.November 2000 (103 O 192/00), in: Kommunikation & Recht2001, 168ff. und LG Berlin vom 30.Oktober 2001 (103 O 109/01)

^[2] Beschluss des LG Frankfurt/Main vom 10.August 2001 (3/11 O 64/01)

^[3] Ausführlich Deutsch, Medizinrecht, 4.Aufl., Berlin/Heidelberg/NewYork 1999, S.459ff

^[4] ABl.EG1965, S.369

^[5] ABl.EG2001 Nr.L311, S.67. Diese Richtlinie fasst die bisherigen Rechtsakte im Arzneimittelbereich zusammen

^[6] ABl.EG1993 Nr.L214, S.1

^[7] Meyer, E-Commerce mit Arzneimitteln, Stuttgart 2000, S.12

^[8] Ausführlicher Sander, Der Vertrieb von Arzneimitteln über das Internet im Spannungsfeld von Freihandel und Gesundheitsschutz, Eschborn 2002

^[9] Koenig/Müller/Trafkowski, Internet-Handel mit Arzneimitteln und Wettbewerb im EG-Binnenmarkt, in: EWS2000, S.100

^[10] Meyer, E-Commerce mit Arzneimitteln, S.39

^[11] LG Frankfurt/Main (2-03 O 366/00), in: ZIP2000, S.2087f