Rechnungslegung, Abschlussprüfung und Besteuerung der Societas Europaea in Österreich

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

1. Einleitung
1.1. Problemstellung
1.2. Historische Entwicklung der Societas Europaea

2. Rechtsgrundlagen der Societas Europaea
2.1. Verordnung und Richtlinie der Europäischen Union
2.2. Umsetzung der Verordnung und der Richtlinie in Österreich
2.3. Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft versus Gesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft
2.4. Implementierung der Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union
2.4.1. Deutschland
2.4.2. Ungarn

3. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Societas europaeA in Österreich
3.1. Gründungsvarianten
3.1.1. Überblick
3.1.2. Gründung einer Societas Europaea durch Verschmelzung
3.1.3. Gründung einer Societas Europaea durch Errichtung einer Holdinggesellschaft
3.1.4. Gründung einer Societas Europaea in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft
3.1.5. Gründung einer Societas Europaea durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft nationalen Rechts
3.1.6. Gründung einer Societas Europaea in Form einer Tochtergesellschaft durch eine bereits bestehende Societas Europaea
3.2. Firma und Sitz
3.3. Leitungsstruktur
3.4. Organe im dualistischen System
3.4.1. Aufsichtsrat
3.4.2. Vorstand
3.4.3. Hauptversammlung
3.5. Organe im monistischen System
3.5.1. Verwaltungsrat
3.5.2. Geschäftsführende Direktoren
3.5.3. Hauptversammlung
3.6. Der Weg aus der Societas Europaea

4. Arbeitnehmermitbestimmung bei DER soc-ietas europaea in österreich

5. Rechnungslegung, AbschlussPrüfung und Offenlegung der societas europaea in österreich
5.1. Rechnungslegungsvorschriften für die Societas Europaea
5.2. Kompetenzverteilung bei Wahl des dualistischen Systems
5.2.1. Generelle Aufgabenverteilung
5.2.2. Aufstellung des Jahresabschlusses
5.2.3. Unterzeichnung des Jahresabschlusses
5.2.4. Feststellung des Jahresabschlusses
5.2.5. Gewinnverteilung
5.2.6. Berichterstattung
5.2.7. Organhaftung
5.3. Kompetenzverteilung bei Wahl des monistischen Systems
5.3.1. Generelle Aufgabenverteilung
5.3.2. Aufstellung des Jahresabschlusses
5.3.3. Unterzeichnung des Jahresabschlusses
5.3.4. Feststellung des Jahresabschlusses
5.3.5. Gewinnverteilung
5.3.6. Berichterstattung
5.3.7. Organhaftung
5.4. Abschlussprüfung
5.4.1. Pflicht zur Abschlussprüfung
5.4.2. Umfang und Gegenstand der Abschlussprüfung
5.4.3. Qualifikation und Bestellung des Abschlussprüfers
5.5. Offenlegung
5.5.1. Begriff der Offenlegung
5.5.2. Offenlegungspflicht und Offenlegungsumfang

6. Besteuerung der societas europaea in österreich
6.1. Überblick
6.2. Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea durch Verschmelzung
6.2.1. Anwendbarkeit der Fusionsrichtlinie
6.2.2. Verschmelzung auf eine ausländische Societas Europaea (Exportverschmelzung)
6.2.3. Verschmelzung auf eine inländische Societas Europaea (Importverschmelzung)
6.3. Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea durch Errichtung einer Holdinggesellschaft
6.4. Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft
6.5. Besteuerung der Gründung einer Societas Europaea durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft nationalen Rechts
6.6. Laufende Besteuerung der Societas Europaea
6.6.1. Unbeschränkte und beschränkte Steuerpflicht
6.6.2. Nationales Schachtelprivileg
6.6.3. Internationales Schachtelprivileg
6.6.4. Gruppenbesteuerung
6.7. Steuerliche Folgen der Sitzverlegung der Societas Europaea
6.7.1. Wegzug – Auswirkungen auf Gesellschaftsebene
6.7.2. Wegzug – Auswirkungen auf Gesellschafterebene
6.7.3. Zuzug – Auswirkungen auf Gesellschaftsebene
6.7.4. Zuzug – Auswirkungen auf Gesellschafterebene

7. Praxisbeispiele
7.1. Gründungen von Societates Europaeae in Österreich
7.1.1. Strabag SE
7.1.2. Brenner Basistunnel BBT SE
7.1.3. Trade Com Finanzinvest SE
7.2. Gründungen von Societates Europaeae in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union
7.3. Geplante Gründungen von Societates Europaeae
7.3.1. Allianz AG
7.3.2. Mensch und Mensch Software AG
7.4. Fehlgeschlagene Gründung der Zoll Pool Hafen Hamburg AG

8. Zusammenfassung

Anhang
1. Deutsches Ausführungsgesetz zur Europä-ischen Gesellschaft
1. Auszug aus dem ungarischen Ausführungs-gesetz zur Europäischen Gesellschaft

Quellenverzeichnis
1. Literatur
2. Rechtsquellen
3. Internetquellen

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Rechtsquellenpyramide

Abbildung 2: Gründung durch Verschmelzung

Abbildung 3: Gründung durch Errichtung einer Holdinggesellschaft

Abbildung 4: Gründung in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft

Abbildung 5: Gründung durch Umwandlung einer AG nationalen Rechts

Abbildung 6: Bereits bestehende SE gründet Tochter-SE

Abbildung 7: Exportverschmelzung

Abbildung 8: Importverschmelzung

Abbildung 9: Tausch von Anteilen an inländischer Holding-SE (Inbound-Fall)

Abbildung 10: Tausch von Anteilen an ausländischer Holding-SE

Abbildung 11: Kombinierte Bar- und Sachgründung einer österreichischen SE

Abbildung 12: Kombinierte Bar- und Sachgründung einer deutschen SE

Abbildung 13: Konzernstruktur der Strabag SE

Abbildung 14: Konzernstruktur Trade Com SE

Abbildung 15: Erfolgte SE-Gründungen

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Wahlmöglichkeiten und Regelungsaufträge der SE-VO und deren Umsetzung

1. Einleitung

1.1. Problemstellung

Die Rechtsform der Europäischen Gesellschaft wurde durch die EG im Rahmen einer Verordnung mit der Nr. 2157/2001 vom 08.10.2001 über das Statut der

Europäischen Gesellschaft (SE-VO) eingeführt. In Österreich wurde ergänzend zur SE-VO das Gesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SEG)

erlassen, welches gleichzeitig mit der SE-VO am 08.10.2004 in Österreich in Kraft trat. Somit ist die Gründung einer SE auch in Österreich möglich. Mit der SE-VO wurde die mehr als 30 Jahre dauernde Entwicklung zur Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft abgeschlossen und eine transnationale Rechtsform innerhalb der EU geschaffen.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nur die Europäische Aktiengesellschaft, die dazugehörige SE-VO und das SEG in dieser Arbeit behandelt werden. Das ebenfalls relativ neue Gesetz zur Europäischen Genossenschaft wird nicht behandelt.

Die Societas Europaea (SE) soll zur einfacheren europaweiten Reorganisation der Produktionsfaktoren beitragen und auch Transaktionskosten sollen erheblich

gesenkt werden. Die EU-Kommission beziffert das Einsparungspotential an Verwaltungskosten für fusionierte Unternehmen, Holding- oder Tochtergesellschaften auf 30 Milliarden Euro im Jahr. Sie beruft sich hierbei auf eine im Jahr 1995 abgeschlossene Studie, die im Ciampi-Bericht näher erläutert wird.^[1]

Trotz der bereits in vielen Bereichen gelungenen Harmonisierung des Gesellschaftsrechts innerhalb der EU, mussten sich Unternehmen bislang für eine nationale Gesellschaftsform entscheiden. Die SE soll europaweit tätigen Unternehmen eine einheitliche Leitungsstruktur auf Grund eines einheitlichen Rechtsrahmens verschaffen. Grenzüberschreitende Unternehmenszusammenschlüsse, Konzernierungsvorgänge und Unternehmenskooperationen sollen erleichtert werden.

Problematisch und hinderlich für den Erfolg der SE könnten die häufigen Verweise der Verordnung und des Ausführungsgesetzes auf nationale Bestimmungen sein, denn dies führt dazu, dass viele Regelungen für die SE von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich sind.^[2]Dadurch ist die SE zwar eine europäische Gesellschaftsform, ihre einzelnen Ausgestaltungen divergieren jedoch von Land zu Land. Experten befürchten, dass es wohl nicht nur die eine, europaweit vereinheitlichte SE geben wird, sondern bis zu achtundzwanzig verschieden ausgestaltete Typen einer SE.^[3]Diese Behauptung wird analysiert, indem die wichtigsten Vorschriften aus den SE-Ausführungsgesetzen aus Deutschland und Ungarn mit dem SEG verglichen werden. Deutschland und Österreich haben im Gesellschaftsrecht viele ähnliche Regelungen, aus diesem Grund ist es interessant, ob und wenn ja, wie sehr sich die beiden Ausführungsgesetze im Hinblick auf die SE

unterscheiden. Ungarn wird zum Vergleich herangezogen, da es sich dabei

erstens um einen neuen Mitgliedsstaat der EU handelt und zweitens da ich ein persönliches Interesse an Ungarn habe. In beiden Fällen wird untersucht, ob es zu einer vereinheitlichten Rechtsform durch die Schaffung der Europäischen Aktiengesellschaften gekommen ist und ob es trotzdem noch erhebliche Unterschiede gibt.

Wird die SE als europäische Gesellschaftsform in den kommenden Jahren von den Unternehmen innerhalb der EU angenommen und gründen europaweit und international tätige Unternehmen vermehrt Europäische Aktiengesellschaften, dann könnte die SE neben der Einheitswährung Euro eines der wesentlichen „Kennzeichen“ der europäischen Wirtschaft im globalen Wettbewerb darstellen.^[4]Die vereinfachte grenzüberschreitende Sitzverlegung ermöglicht eine steuerlich attraktive Standortwahl. Nachfolgend werden kurz die historische Entwicklung, die Rechtsgrundlagen, die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen sowie die Arbeitnehmerbestimmungen einer SE in Österreich erläutert.

Schwerpunkte werden die Bestimmungen der SE-VO und des SEG zur Rechnungslegung, Abschlussprüfung und Publizität einer SE in Österreich sein.

Dadurch sollen eventuell vorhandene Regelungslücken aufgezeigt werden. Es wird die Problematik der Verweistechnik und der oft auslegungsbedürftigen

Normen beleuchtet. Die Vorschriften speziell in dem Bereich der Rechnungslegung, Abschlussprüfung und Besteuerung der SE-VO und des SEG werden

dahingehend analysiert, ob es tatsächlich zu einer europaweiten Vereinheitlichung eines Gesellschaftsrechtstypen gekommen ist oder ob es sich lediglich um Mindestvorschriften mit vielen Auslegungs- und Wahlmöglichkeiten handelt. Hinsichtlich der steuerlichen Aspekte, wird die Problematik der Besteuerung der Gründung einer SE in Österreich an Hand der unterschiedlichen Gründungsvarianten

gezeigt. Auch die laufende Besteuerung einer SE und die dazugehörigen Bestimmungen des österreichischen Ausführungsgesetzes werden besprochen.

Es werden einige Unternehmen angeführt, welche den Plan verfolgen, eine SE zu gründen oder die bereits eine SE gegründet haben. Dabei soll gezeigt werden, ob in den von Experten prognostizierten, an einer SE interessierten Branchen, bereits SE-Gründungen erfolgt sind. Für folgende Branchen könnte die SE eine interessante Alternative im Vergleich zu den bisherigen nationalen Aktiengesellschaften darstellen: Banken und Versicherungen (für diese Branchen sieht die Verordnung sogar spezielle Regelungen in Art. 62 SE-VO vor), Ölindustrie, Luftfahrt (Airbus), chemische Industrie, Energie, Transport und Telekom (Eurotunnel), Bauindustrie, Waffenindustrie, Zucker- und Bierindustrie, Wasserbehandlungsgesellschaften, IT, Fotoindustrie, Reifenindustrie, Automobileindustrie.^[5]In einigen genannten Branchen sind bereits SE-Gründungen erfolgt, worauf später noch näher eingegangen wird.

1.2. Historische Entwicklung der Societas Europaea

Die Väter der Europäischen Aktiengesellschaft sind der französische Notar

Thibièrge und der Hochschullehrer Sanders aus Rotterdam. Thibièrge hatte

bereits 1959 die Idee einer Aktiengesellschaft europäischen Typs.^[6]Sanders arbeitete aufgrund eines Auftrages der Europäischen Kommission ein vollständiges Statut aus. Doch bei der Art und Weise der Umsetzung agierte die Europäische Kommission zögerlich. Es gab zwar viele Ideen, dennoch konnte man sich innerhalb der Europäischen Kommission für keine richtig begeistern. Der erste Entwurf von Sanders wurde 1970 in einem Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission umgesetzt. Nach unzähligen Stellungnahmen wurde dem Ministerrat der EU 1975 ein komplett überarbeiteter Verordnungsvorschlag vorgelegt. Die Vorschläge aus den Jahren 1970 und 1975 enthielten noch über 400 Artikel. Da es aber massive Unterschiede in den nationalen Rechtsgrundlagen gab, war keine Lösung zu erwarten und folglich wurden viele Bereiche ausgeklammert und

blieben daher ungeregelt oder es wurde auf die jeweiligen Rechtsvorschriften für nationale Aktiengesellschaften verwiesen. Gründe für das damalige Scheitern

waren vor allem die großen Unterschiede in den Arbeitnehmerbestimmungen und die befürchtete starke Konkurrenz der SE zu den nationalen Aktiengesellschaften. Erst 1989 legte die Europäische Kommission einen neuen, sehr viel kürzeren Vorschlag vor, welcher die Problematik der Arbeitnehmerbestimmungen und genaue Vorschriften zum Konzernrecht, zur Rechnungslegung und zum Steuerrecht ausklammerte. Die Arbeitnehmermitbestimmung wurde nun in einem separaten Richtlinienvorschlag geregelt.^[7]

Dennoch wurde am 20.12.2000 beim Rat von Nizza einen Kompromiss gefunden. Hier wurde die Europäische Aktiengesellschaft in zwei Rechtsakte – eine Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft und eine Richtlinie über die Beteiligung der Arbeitnehmer – formell verabschiedet.^[8]

In Österreich wurde das SEG als Teil des GesRÄG 2004 am 24.06.2004 und die Novelle des ArbVG, die die Richtlinie zur Arbeitnehmermitbestimmung umsetzt, am 15.07.2004 kundgemacht.^[9]

Am 08.10.2004 trat die SE-VO in Kraft. Ergänzend zur Verordnung trat zum

selben Zeitpunkt die Richtlinie über die Beteiligung der Arbeitnehmer zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft in Kraft. Damit endete auch die Frist zur Umsetzung der erforderlichen nationalen Begleitmaßnahmen.

2. Rechtsgrundlagen der Societas Europaea

2.1. Verordnung und Richtlinie der Europäischen Union

Die rechtlichen Grundlagen der Societas Europaea basieren auf zwei Bestimmungen:

- Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft;
- Richtlinie des Rates zur Ergänzung des Statutes der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer.

Die beiden Rechtsakte bilden eine untrennbare Einheit und sind nur parallel anwendbar.

Die Bereiche, die die SE-VO regelt, werden nun überblicksmäßig genannt und in den folgenden Kapiteln wird auf die für diese Arbeit relevanten Teile der SE-VO eingegangen.^[10]

- Titel I: Allgemeine Vorschriften (Art. 1 – 14)
- Titel II: Gründung (Art. 15 – 37)
- Titel III: Aufbau der SE (Art. 38 – 60)
- Titel IV: Jahresabschluss und konsolidierter Abschluss (Art. 61 – 62)
- Titel V: Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsein- stellung (Art. 63 – 66)
- Titel VI, VII: Schlussbestimmungen (Art. 67 – 70)

Nicht oder nur sehr kurz in der SE-VO geregelt und somit nicht europaweit vereinheitlicht, sind große Teile des Gesellschaftsrechts, wie z.B. Rechte und Pflichten der Aktionäre, genaue Befugnisse der Hauptversammlung etc. Aber es fehlen auch genaue einheitliche Normen im Bereich des Steuerrechts und des Wettbewerbsrechts.^[11]

Alle Mitgliedstaaten mussten ein Ausführungsgesetz zur SE-VO erlassen und die Richtlinie bis Oktober 2004 in nationales Recht umsetzen.

Art. 9 Abs. 1 SE-VO enthält einen Generalverweis, der die Normhierarchie festlegt. Nach Theisen und Wenz ergibt sich aus diesem Generalverweis folgende Rechtsquellenpyramide:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: Rechtsquellenpyramide^[12]

2.2. Umsetzung der Verordnung und der Richtlinie in Österreich

Österreich setzte die SE-VO mit dem SEG, als Teil des GesRÄG 2004, sowie mit Änderungen im AktG und im FBG um. Die Richtlinie zur Arbeitnehmer-mitbestimmung wurde durch eine Novelle zum ArbVG in nationales Recht umgesetzt.^[13]Das SEG^[14]bedient sich verschiedener Regelungstechniken, es gibt eigens für eine SE eingeführte Spezialnormen, mit entweder gänzlich neuen Bestimmungen oder Normen die bisher für Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit

beschränkter Haftung galten und die nun sinngemäß auch auf eine SE anzuwenden sind. Weiters findet man im SEG auch zahlreiche Verweise auf das AktG. Eine andere Regelungsvariante des SEG ist der Rückverweis auf die SE-VO.^[15]

2.3. Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft versus Gesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft

Die folgende Gegenüberstellung der SE-VO und des SEG soll Auskunft darüber geben, durch welche nationalen Ausführungsbestimmungen die jeweiligen Artikel der SE-VO konkretisiert bzw. ergänzt werden. Da viele Bestimmungen der SE-VO unmittelbar anwendbar sind und nicht alle eine konkretisierende bzw. ausführende „Schwester-Bestimmung“ im SEG haben oder brauchen, werden sie in dieser

Tabelle nicht aufgelistet.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 1: Wahlmöglichkeiten und Regelungsaufträge der SE-VO und deren Umsetzung^[16]

2.4. Implementierung der Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union

2.4.1. Deutschland

Am 29.10.2004 wurde das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (dSEEG) vom deutschen Bundestag erlassen und trat am 29.12.2004 in Kraft. Der Grund für die späte Verabschiedung des Gesetzes war die Uneinigkeit über

einzelne Fragen der Arbeitnehmermitbestimmung.^[17]Ausgehend von der SE-VO, die den Mitgliedstaaten der EU Wahlmöglichkeiten für die nationalen Ausführungsgesetze lässt, werden nachfolgend die größten Unterschiede zwischen dem öSEG und dem deutschen SE-Ausführungsgesetz (dSEAG) erläutert.

Gem. Art. 7 SE-VO können die einzelnen Mitgliedsstaaten festlegen, dass der Sitz und die Hauptverwaltung einer SE an ein und demselben Ort liegen müssen. Der österreichische Gesetzgeber macht von dieser Ermächtigung Gebrauch. Er

normiert in § 5 Abs. 1 öSEG, ähnliches gilt auch für die AG i.S.d. § 5 öAktG,^[18]dass als Sitz einer österreichischen SE jener Ort im Inland zu bestimmen ist, wo die Gesellschaft einen Betrieb hat oder wo sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung geführt wird. Auch der deutsche Gesetzgeber verlangt in § 2 dSEAG, dass der Sitz einer deutschen SE dort ist, wo sich die Hauptverwaltung befindet.

Die Firma einer Europäischen Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland richtet sich nach Art. 11 SE-VO und nach dem dAktG, welches keine grundsätzliche Einschränkung auf Sachfirmen kennt. Im Unterschied dazu muss in Österreich die Firma einer GmbH und einer Aktiengesellschaft dem Gegenstand des Unternehmens entnommen werden, bei einer GmbH müssen sogar die Namen aller Gesellschafter oder wenigstens eines Gesellschafters in der Firma enthalten sein oder die Firma der GmbH muss den Gegenstand des Unternehmens enthalten.^[19]Die deutsche SE ist gem. § 3 dSEAG im deutschen Handelsregister einzutragen. Bei einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung legt das dSEAG, genauso wie das öSEG, seinen Schwerpunkt auf die Austrittsrechte widersprechender Aktionäre, die ein Barabfindungsangebot gegen Hingabe ihrer Aktien bekommen.^[20]

Bezüglich der Gründung einer SE folgt das dSEAG der SE-VO und unterscheidet sich daher kaum vom öSEG. Es dürfen sich keine Gesellschaften an der Gründung einer SE beteiligen, deren Hauptverwaltung außerhalb der EU liegt, damit hat Deutschland vom Wahlrecht des Art. 2 Abs. 5 SE-VO keinen Gebrauch

gemacht. Die Minderheitenrechte bei der Gründung einer SE werden in der

SE-VO nicht sehr ausführlich geregelt. Der nationale Gesetzgeber wird dazu

ermächtigt, für die seinem Recht unterliegenden Gesellschaften, Regelungen zum Schutz von Minderheitsgesellschaftern festzulegen.^[21]So ist die Kontrolle des

Umtauschverhältnisses bei nationalen Verschmelzungen in § 15 dUmwG geregelt. Diese Bestimmung kommt auch bei einer Verschmelzung zur SE zur Anwendung. Bei Feststellung eines unangemessenen Umtauschverhältnisses führt dies zu

einer Zuzahlung an die Aktionäre.^[22]

Auch bei der Gründung einer Holding-SE ist es in Deutschland möglich, dass die der Gründung widersprechenden Aktionäre aus der Gesellschaft austreten

können, in Österreich gibt es keine derartige Vorschrift. Die §§ 9 und 11 dSEAG

regeln das Umtauschverhältnis und das Barabfindungsangebot. Jedoch können das Austrittsrecht gegen Barabfindung nur Gesellschafter einer Aktiengesellschaft in Anspruch nehmen, Gesellschafter einer GmbH dürfen ein derartiges Angebot nicht annehmen. Um von dem Austrittsrecht Gebrauch machen zu können, muss die Holding-SE ihren zukünftigen Sitz im Ausland haben oder sie muss ein abhängiges Unternehmen i.S.d. § 17 dAktG sein.

Zur Gründung einer Tochter-SE enthält weder das öSEG noch das dSEAG

besondere Normen, daher sind die jeweils nationalen Bestimmungen heranzuziehen.^[23]

Das deutsche Aktiengesetz kennt sowohl eine Aktiengesellschaft, als auch eine Kommanditgesellschaft auf Aktien. Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien darf nicht in eine SE umgewandelt werden. Im dSEAG gibt es keine speziellen

Bestimmungen zur Umwandlung einer nationalen AG in eine SE, es kommen

daher gem. Art. 15 Abs. 1 SE-VO die nationalen Bestimmungen zum Formwechsel zur Anwendung.

Die Wahlmöglichkeit bezüglich der Organisationsverfassung einer SE ergibt sich unmittelbar aus Art. 38 SE-VO. Das dualistische System in Deutschland wie auch in Österreich war vor der Einführung der SE als neue Gesellschaftsform die einzig mögliche Organisationsform für Kapitalgesellschaften. Speziell auf diesem Gebiet herrscht grundsätzlich eine Übereinstimmung zwischen dem dSEAG und dem dAktG. Sonderbestimmungen zum dualistischen System und damit Abweichungen zum dAktG, gibt es nur aufgrund der durch die SE-VO möglichen Wahlrechte bei der Ausgestaltung des Ausführungsgesetzes. So normiert § 15 dSEAG, dass der Zeitraum für die Wahrnehmung der Geschäftsführungsfunktion höchstens ein Jahr beträgt, dies entspricht § 105 Abs. 2 dAktG. Der deutsche Gesetzgeber macht damit vom Wahlrecht des Art. 39 Abs. 3 Satz 4 SE-VO Gebrauch, welcher besagt, dass eine zeitliche Begrenzung für die Funktionsdauer des Leitungsorgans von den Mitgliedstaaten festgelegt werden kann. Im öSEG wurde dieses Wahlrecht nicht ausgenutzt, weshalb nach der Generalnorm des Art. 9 Abs. 1 lit. c ii SE-VO das öAktG greift. Auch vom Wahlrecht des Art. 39 Abs. 4 SE-VO, wonach die Mitgliedstaaten eine Mindest- bzw. Höchstzahl für Mitglieder des Vorstands vorsehen können, wurde in Deutschland Gebrauch gemacht. § 16 dSEAG bestimmt, dass bei einer SE mit einem Grundkapital von mehr als drei Million Euro der Vorstand aus mind. zwei Personen bestehen muss, es sei denn, dass die Satzung

bestimmt, dass er aus einer Person zu bestehen hat. Eine entsprechende Regelung lässt sich auch im § 76 Abs. 2 dAktG finden. § 17 dSEAG regelt die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, diese Bestimmung entspricht § 95 dAktG, wonach mind. drei und max. einundzwanzig Mitglieder im Aufsichtsrat vorgesehen sind. § 35 Abs. 1 öSEG verweist auf § 86 Abs. 1 öAktG, wonach der Aufsichtsrat einer österreichischen SE aus mind. drei Mitgliedern zu bestehen hat. Jedoch kann durch die Satzung eine höhere Zahl, höchstens jedoch zwanzig, festgelegt

werden.

Gem. § 19 dSEAG kann der Aufsichtsrat bestimmte Arten von Geschäften

von seiner Zustimmung abhängig machen. In Österreich gibt es in

§ 95 Abs. 5 Z 1 – 12 öAktG einen Zustimmungskatalog, den darin genannten

Geschäften muss der Aufsichtsrat zustimmen. Gem. § 37 Satz 1 öSEG muss

dieser Zustimmungskatalog in die Satzung der SE aufgenommen werden. Einen

derartigen Katalog, der die zustimmungspflichtigen Geschäfte enthält, gibt es

jedoch in Deutschland nicht.^[24]

Zum monistischen System findet man im dSEAG detaillierte Regelungen. Der deutsche Gesetzgeber hat, wie in Österreich, eine Aufteilung der Aufgaben auf zwei Gremien vorgenommen. Das Verwaltungsorgan hat die Oberleitung der

Gesellschaft und die geschäftsführenden Direktoren sind für die laufenden

Geschäfte zuständig. Gem. Art. 43 Abs. 2 SE-VO können Mitgliedstaaten Mindest- bzw. Höchstzahlen für die Mitglieder des Verwaltungsrats festlegen. § 23 dSEAG sieht eine Mindestzahl von drei Mitgliedern vor, jedoch kann die Satzung etwas anderes vorsehen, sodass es auch zu einer Einpersonenverwaltung kommen kann.^[25]Dies hat der österreichische Gesetzgeber ausgeschlossen. Die Höchstzahl der Mitglieder des Verwaltungsrats in Deutschland ergibt sich aus der Höhe des

Grundkapitals. Sie beträgt bei einem Grundkapital bis 1,5 Mio. Euro neun, über 1,5 Mio. Euro fünfzehn und bei einem Grundkapital von mehr als zehn Mio. Euro einundzwanzig Mitglieder. Diese Regelung entspricht der deutschen

Zahlenregelung über die Mitglieder des Aufsichtsrats in einer deutschen Aktiengesellschaft.^[26]§ 39 dSEAG regelt die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder und verweist auf die entsprechenden Bestimmungen für Vorstandsmitglieder in § 93 dAktG. In Österreich verweist § 55 öSEG auf die

Bestimmungen des § 84 (Vorstand) und § 99 (Aufsichtsrat) öAktG, um zum Ausdruck zu bringen, dass der Verwaltungsrat im monistischen System sowohl die Aufgaben des Aufsichtsrats und des Vorstands im dualistischen System zu

erfüllen hat. Die SE-VO ermöglicht die Bestellung geschäftsführender Direktoren,

jedoch ist deren Bestellung nicht zwingend. Gem. § 40 Abs. 1 dSEAG ist der Verwaltungsrat verpflichtet mind. einen geschäftsführenden Direktor zu bestellen.

Unterliegt eine SE jedoch der gesetzlichen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, so müssen gem. § 38 Abs. 2 dSEBG mind. zwei geschäftsführende Direktoren

bestellt werden, von denen einer die Funktion eines Arbeitsdirektors und einer den Sozialenbereich übernimmt. Es können auch Verwaltungsratsmitglieder zu

geschäftsführenden Direktoren bestellt werden, sofern die Mehrheit der

Verwaltungsratsmitglieder aus nicht geschäftsführenden Direktoren besteht.^[27]Gem. § 50 Abs. 2 öSEG darf der Verwaltungsratsvorsitzende bzw. sein erster Stellvertreter nicht zugleich zum geschäftsführenden Direktor bestellt werden.

Diese Unvereinbarkeit der beiden Tätigkeiten kennt das dSEAG nicht, dadurch erhält eine Person in einer deutschen monistisch geführten SE viel mehr Macht als in Österreich. In § 59 Abs. 2 öSEG wird verlangt, dass bei einer börsennotierten SE die geschäftsführenden Direktoren dem Verwaltungsrat nicht angehören

dürfen. Eine derartige Bestimmung findet sich im dSEAG nicht. Im öSEG dauert eine Funktionsperiode der geschäftsführenden Direktoren höchstens fünf Jahre. Das dSEAG ermöglicht es die Dauer der Bestellung in der Satzung festzulegen.^[28]

Die Berichtspflicht der geschäftsführenden Direktoren im monistischen System und des Vorstands im dualistischen System überlässt die SE-VO dem nationalen Gesetzgeber. § 40 Abs. 6 dSEAG verweist auf § 90 dAktG. Dieser wiederum

normiert die Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat. Diese Bestimmungen decken sich im Wesentlichen mit der österreichischen Rechtslage (mind. vierteljährlicher Bericht über den Gang der Geschäfte und die Lage des Unternehmens sowie unverzüglicher bzw. rechtzeitiger Bericht über

Umstände / Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein könnte). Die Vertretung einer SE erfolgt gem. § 41 dSEAG durch die geschäftsführenden Direktoren. Die Vertretungsbefugnis der geschäftsführenden Direktoren ist nicht beschränkbar.^[29]Ein Verwaltungsratsmitglied kann auch bei der Vertretung mitwirken, wenn es zu einem

geschäftsführenden Direktor bestellt wurde. Die Regelung des § 41 Abs. 1 dSEAG weicht deutlich von der österreichischen Bestimmung des § 43 Abs. 1 öSEG ab, welche den Verwaltungsrat und den geschäftsführenden Direktoren gemeinsam mit der Vertretung der Gesellschaft betraut.^[30]

§ 47 Abs. 1 dSEAG regelt die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses im dualistischen System. Da die Aufgabenverteilung für das dualistische System zu diesem Thema ausführlich im dAktG normiert ist, findet man dazu keine genaueren Bestimmungen im dSEAG. Die Aufgabenverteilung im monistischen System über die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses ist im dSEAG genau festgelegt. Da eine monistische Organisationsverfassung vor der Einführung der SE für eine nationale Kapitalgesellschaft in Deutschland nicht möglich war, konnte nicht auf bereits bestehende Bestimmungen verwiesen werden, so wie das bei den Regelungen für die dualistische Organisationsverfassung einer SE der Fall war. Hier wurden meist keine neuen Normen geschaffen, sondern das dSEAG verweist häufig auf das dAktG.

Genauso wie in Österreich sind der Jahresabschluss sowie der Lagebericht von den geschäftsführenden Direktoren aufzustellen und dem Verwaltungsrat

vorzulegen. Darüber hinaus haben die geschäftsführenden Direktoren der Hauptversammlung einen Vorschlag über die Gewinnverteilung vorzulegen. Die Feststellung erfolgt durch Beschluss des Verwaltungsrates, sofern dies nicht der Hauptversammlung überlassen wird.^[31]

Gem. § 50 dSEAG können ein oder mehrere Aktionäre, wenn sie einen Anteil von 5% am Grundkapital haben, die Einberufung der Hauptversammlung und die Aufstellung bzw. Ergänzung der Tagesordnung beantragen. Damit hat der deutsche Gesetzgeber von dem Wahlrecht des Art. 55 Abs. 1 sowie des Art. 56 SE-VO, die Einberufung der Hauptversammlung bzw. die Aufstellung / Ergänzung der Tagesordnung durch eine Minderheit von weniger als 10% zuzulassen, Gebrauch

gemacht.^[32]Auch Österreich nutzte in § 62 öSEG diese Wahlrechte in dem auf § 106 Abs. 2 – 5 öAktG verwiesen wird. In Österreich kann die Hauptversammlung von einer Aktionärsminderheit von 5% des Grundkapitals einberufen werden. Die Satzung kann das Recht zur Einberufung der Hauptversammlung an einen

geringeren Anteil am Grundkapital knüpfen.^[33]

2.4.2. Ungarn

Bei der Darstellung des ungarischen Ausführungsgesetzes zur SE sollen die

wichtigsten Unterschiede im Vergleich zum österreichischen Ausführungsgesetz gezeigt werden. Auch die zehn EU-Mitgliedstaaten, die im Jahr 2004 der EU beigetreten sind, mussten die SE-VO und die Richtlinie über die Arbeitnehmermitbestimmung mit Oktober 2004 in nationales Recht umsetzen.^[34]

Ungarn setzte die SE-VO und die SE-RL durch das Gesetz Nr. XLV von 2004 in nationales Recht um. Es wurde am 28.05.2004 veröffentlicht und trat am 08.10.2004 in Kraft.

Grundsätzlich ist zum ungarischen Gesellschaftsrecht zu sagen, dass es dem deutschen sehr ähnlich ist. Die Regierung hat sich bei der Umsetzung der SE-VO bemüht ein gutes Geschäftsklima durch möglichst einfache und klare

Bestimmungen für eine SE mit Sitz in Ungarn zu schaffen.^[35]

Der erste Teil des Gesetzes beschäftigt sich mit der Gründung, Organisation und Auflösung einer Europäischen Aktiengesellschaft in Ungarn. Art. 4 des Gesetzes XLV von 2004 regelt den Sitz der Europäischen Aktiengesellschaft. Die Ausführungen dazu sind viel ungenauer und kürzer als in Österreich. Das Gesetz sagt lediglich:„Der in der Satzung festgelegte Sitz der Europäischen Gesellschaft ist der Ort der zentralen Verwaltung.“^[36]In den Art. 5 und 6 des Gesetzes XLV von 2004 wird ausführlich die Gründung einer SE durch Verschmelzung erläutert. Auch in Österreich gibt es sehr detaillierte Bestimmungen zur Gründung einer SE durch Verschmelzung. In Art. 7 des Gesetzes XLV von 2004 folgen

Bestimmungen über die Gründung einer Holding-SE. Bei diesen beiden Gründungsformen wird sehr viel Wert auf den Minderheitenschutz und auf den Schutz der der SE-Gründung widersprechenden Aktionäre und Gläubiger gelegt. Dies findet man auch im öSEG, nur noch viel detaillierter.

Art. 8 des Gesetzes XLV von 2004 regelt die Einberufung der Hauptversammlung durch Minderheitsaktionäre. Vor der Einführung der SE konnte die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nur von Aktionären, die mind. 5% des

gezeichneten Kapitals vertraten, einberufen werden. Das Ausführungsgesetz zur SE ermöglicht nun auch eine Einberufung durch einen geringeren Anteil der am gezeichneten Kapital beteiligten Aktionäre, wenn dies in der Satzung einer SE festgelegt ist.^[37]

Ebenfalls völlig neu für das ungarische Gesellschaftsrecht ist das Wahlrecht

zwischen einer monistischen und einer dualistischen Organisationsverfassung. Zuerst geht das Gesetz auf das monistische System und die dazugehörige Aufgabenverteilung ein. Der Verwaltungsrat hat aus mind. fünf und höchstens elf Mitgliedern zu bestehen. Dabei muss es sich um natürliche Personen handeln, dies ist ein großer Unterschied zu Österreich, hier darf auch eine juristische Person Verwaltungsratsmitglied sein. Auch die Anzahl der Mitglieder des Verwaltungsrats unterscheidet sich von jener in Österreich. In Österreich sind es gem. § 45 Abs. 1 öSEG mind. drei Mitglieder und höchstens zehn. Der Verwaltungsrat einer ungarischen SE sollte mehrheitlich aus unabhängigen Mitgliedern bestehen. Es folgt eine Aufzählung, wann ein Verwaltungsratmitglied als nicht

unabhängig anzusehen ist. Die Möglichkeit zur Bildung von Ausschüssen kann in der Satzung festgelegt werden, jedoch ist die Schaffung eines Audit-Ausschusses zwingend vorgesehen.^[38]Im öSEG findet sich keine derartige Regelung. Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes XLV von 2004 besagt, dass für die interne

Rechnungslegungsordnung im monistischen System ein mind. dreiköpfiger

Audit-Ausschuss einzurichten ist, dessen Mitglieder der Verwaltungsrat unter den unabhängigen Mitgliedern zu wählen hat. Der Audit-Ausschuss hat den Jahresabschluss zu begutachten, einen Vorschlag zur Bestellung des Wirtschaftsprüfers zu machen, Vorbereitungen des mit dem Wirtschaftsprüfer abzuschließenden Vertrags zu treffen und weiters muss der Audit-ausschuss den Verwaltungsrat bei der Kontrolle des Finanzberichtssystems unterstützen. Die Satzung kann dem

Audit-Ausschuss noch andere weiterführende Kompetenzen zuweisen.^[39]Der

ungarische Gesetzgeber hat von der Möglichkeit geschäftsführende Direktoren zwingend einzusetzen keinen Gebrauch gemacht. Somit wurde kein verstecktes zweistufiges System, wie dies in Österreich der Fall ist, geschaffen.

Die Art. 11 und 12 des Gesetzes XLV von 2004 beschäftigen sich mit dem

dualistischen System. Es wird festgelegt, dass der Vorstand die Geschäftsführung inne hat und dass dieser aus mind. drei aber höchstens elf Mitgliedern besteht. Dem Aufsichtsrat gehören mind. drei Mitglieder an, ob diese wie in Österreich zwingend natürliche Personen sein müssen, geht aus den Art. 11 und 12 des

Gesetzes XLV von 200 nicht hervor. Es dürfen höchstens fünfzehn Mitglieder in den Aufsichtsrat bestellt werden. Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes XLV von 2004

ermöglicht, dass der Vorstand nicht vom Aufsichtsrat, sondern von der Hauptversammlung gewählt wird, dieses besondere Bestellungsverfahren muss allerdings in der Satzung festgelegt werden.

In Ungarn erfolgte die Umsetzung der SE-VO nur in Form von Minimalregelungen. Es wurden nur jene Regelungen der SE-VO umgesetzt, welche zwingend umzusetzen waren. Detaillierte Vorschriften z.B. zur Gründung einer SE findet man im Vergleich zum öSEG im ungarischen SE-Ausführungsgesetz nicht.

Der zweite und längste Teil des Gesetzes beschäftigt sich mit der Umsetzung der Richtlinie über die Arbeitnehmermitbestimmung in einer SE. Das Gesetz verdrängt mit diesen Bestimmungen, viele bisher für Aktiengesellschaften gültige Arbeitnehmerbestimmungen. Gleichzeitig bestimmt es, das zwingend ein besonderes Verhandlungsgremium zur Festlegung der Arbeitnehmerbeteiligung zu bilden ist. Ähnlich wie die Richtlinie zur Arbeitnehmermitbestimmung enthält Art. 18 des

Gesetzes XLV von 2004 einige Begriffsdefinitionen (Einbeziehung der Arbeitnehmervertreter, Arbeitnehmervertreter, besonderes Verhandlungsgremium usw.).

Die Arbeitnehmermitbestimmung betreffend, hat sich der ungarische Gesetzgeber genau an den Wortlaut der Richtlinie zum europäischen Betriebsrat gehalten.

3. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen der Societas europaeA in Österreich

3.1. Gründungsvarianten

3.1.1. Überblick

Grundsätzlich gibt es fünf verschiedene Möglichkeiten eine SE zu gründen. Es existieren vier primäre und eine sekundäre Gründungsvariante. Die primären

Varianten verlangen jeweils Mehrstaatlichkeit, wohingegen dies für die sekundäre Möglichkeit keine zwingende Vorraussetzung ist.

Die SE-VO sieht in Art. 2 und 3 vier primäre Gründungsmöglichkeiten einer

Societas Europaea vor:^[40]

- Gründung durch Verschmelzung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 – 31 und Anhang I SE-VO und §§ 17 – 24 SEG)
- Gründung durch Errichtung einer Holdinggesellschaft (Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 32 – 34 und Anhang II SE-VO und §§ 25 – 28 SEG)
- Gründung in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft (Joint Venture SE) (Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 f. SE-VO)
- Gründung durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft nationalen Rechts (Art. 2 Abs. 4 und Art. 37 SE-VO und §§ 29 – 32 SEG)

Art. 3 Abs. 2 SE-VO regelt die sekundäre Gründungsvariante. Eine bereits bestehende SE kann eine Societas Europaea in Form einer Tochtergesellschaft

gründen. Es ist allerdings nicht möglich eine SE durch Spaltung zu gründen, d.h. aus einer AG oder einer GmbH darf keine neue SE ab- oder aufgespalten werden. Nur bereits bestehende Gesellschaften oder juristische Personen sind berechtigt eine SE zu gründen. Natürliche Personen können keine SE gründen.^[41]

3.1.2. Gründung einer Societas Europaea durch Verschmelzung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 2: Gründung durch Verschmelzung^[42]

Die Variante der Verschmelzung um eine SE zu gründen, füllt eine bis dahin vorhandene Lücke des Umgründungsteuerrechts. Da die Fusionsrichtlinie nur Regelungen für Verschmelzungen auf nationaler Ebene enthält, gab es bis dato keine Regelungen für transnationalen Verschmelzungen.^[43]

Grundsätzlich spricht man entweder von einer Importverschmelzung, dann liegt der Sitz der SE im Inland oder von einer Exportverschmelzung, dann liegt der Sitz der SE im Ausland.

Wird eine SE mittels Verschmelzung gegründet, müssen nach

Art. 2 Abs. 1 SE-VO mind. zwei Aktiengesellschaften beteiligt sein. Diese müssen dem Handelsrecht unterschiedlicher Mitgliedstaaten unterliegen und ihren jeweiligen Sitz sowie ihre jeweilige Hauptverwaltung im Gemeinschaftsgebiet haben.^[44]Es ist z.B. nicht möglich zwei Aktiengesellschaften mit Sitz in Österreich zu einer SE zu verschmelzen. Weiters ist es auch unzulässig eine rechtsformübergreifende Verschmelzung zweier unterschiedlicher juristischer Personen durchzuführen.

Als Verschmelzungsformen kommen gem. Art. 17 Abs. 2 SE-VO die Verschmelzung durch Aufnahme oder die Verschmelzung zur Neugründung in Frage.

Wird eine SE mittels Verschmelzung gegründet, so haben alle an der

Verschmelzung beteiligten Gesellschaften gem. Art. 20 Abs 1 SE-VO einen Verschmelzungsplan aufzustellen. § 17 SEG verwendet den in Österreich gebräuchlicheren Terminus Verschmelzungsvertrag bzw. dessen Entwurf. Das Problem besteht darin, dass der Verschmelzungsplan keinen Vertragscharakter aufweist, da ein Plan keine wechselseitigen Rechte und Pflichten begründet. Durch die erläuternden Bemerkungen zu § 17 SEG wird klar, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht verfolgt, durch die Verwendung des Wortes Verschmelzungsvertrag über den Verschmelzungsplan hinausgehende Verpflichtungen zu normieren.^[45]

„In Österreich wird davon auszugehen sein, dass für eine Verschmelzung durch Aufnahme ein Verschmelzungsvertrag und für eine Verschmelzung zur Neugründung gleichlautende Verschmelzungspläne zu erstellen sind.“^[46]

Folgende Angaben sind im Verschmelzungsvertrag zu machen:^[47]

- Firma und Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, sowie die für die SE vorgesehene Firma und ihren zukünftigen Sitz;
- Umtauchverhältnis der Aktien und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichsleistungen;
- Einzelheiten zur Übertragung der Aktien der SE;
- Zeitpunkt, an dem die Aktien der SE das Recht auf Beteiligung am Gewinn gewähren, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf dieses Recht;
- Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der sich verschmelzenden Gesellschaften als für die Rechnung der SE vorgenommen gelten;
- Rechte, welche die SE den mit Sonderrechten ausgestatteten Aktionären der Gründungsgesellschaften („Golden Share“) und den Inhabern anderer Wertpapiere als Aktien gewährt, oder die für diese Personen vorgeschlagenen Maßnahmen;
- Jeder Vorteil, der den Sachverständigen, die den Verschmelzungsplan
prüfen, oder den Mitgliedern der Verwaltungs-, Leitungs-, Aufsichts- oder Kontrollorgane der sich verschmelzenden Gesellschaften gewährt wird;
- Satzung der SE;
- Angaben zu dem Verfahren, nach dem die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer gemäß der Richtlinie über die Arbeitnehmermitbestimmung geschlossen wird;
- Bedingungen der Barabfindung, wenn die österreichische AG auf eine SE mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat verschmolzen wird;
- Ggf. die Zustimmung der ausländischen Gründungsgesellschaften zur
Überprüfung des Umtauschverhältnisses der Aktien gem. den §§ 225c AktG.

Art. 24 Abs. 2 SE-VO ermächtigt die Mitgliedstaaten in Bezug auf die Gründungsgesellschaften, die ihrem Recht unterliegen, angemessene Schutzvorschriften für diejenigen Aktionäre zu erlassen, die sich gegen die Verschmelzung

ausgesprochen haben. Im SEG finden sich ein Austrittsrecht und ein Recht auf Barabfindung gegen Hingabe der Aktien, wenn es sich um eine Exportverschmelzung handelt.^[48]Gläubiger, Anleihengläubiger und Inhaber von mit Sonderrechten ausgestatteten Wertpapieren (ausgenommen Aktien) werden von den jeweils nationalen Vorschriften, unter Berücksichtigung des grenzüberschreitenden Charakters der Verschmelzung, geschützt.^[49]

3.1.3. Gründung einer Societas Europaea durch Errichtung einer Holdinggesellschaft

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 3: Gründung durch Errichtung einer Holdinggesellschaft^[50]

Diese Gründungsvariante ist in den Art. 2 Abs. 2 und 32 f. SE-VO und in den §§ 25 f. SEG geregelt. Die Gründung einer Holding-SE ist nur möglich, wenn das Kriterium der Mehrstaatlichkeit erfüllt ist, d.h. die an der Gründung beteiligten

Gesellschaften müssen dem Handelsrecht unterschiedlicher Mitgliedstaaten unterliegen und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung im Gemeinschaftsgebiet haben. Die Gründung einer Holding-SE ist eine von den beteiligten Gesellschaften

organisierte Sachgründung durch Einbringung mit verschmelzungsähnlichem Verlauf.^[51]Die an der Holdinggründung beteiligten Gesellschaften bleiben bestehen und deren Gesellschafter erhalten Anteile an der neu gegründeten SE. Eine Gründung einer Holding-SE ist durch Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit

beschränkter Haftung möglich, die ihren Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten

oder Tochtergesellschaften oder Niederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat haben. Auch eine SE kann als Gründungsgesellschaft tätig werden und eine neue SE in Form einer Holding gründen.^[52]Gem. Art. 2 SE-VO müssen mind. zwei

Aktiengesellschaften oder zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung an einer Gründung in Form einer Holding-SE beteiligt sein oder eine der beteiligten

Gründungsgesellschaften hat seit mind. zwei Jahren eine Tochtergesellschaft oder eine Zweigniederlassung, die dem Handelsrecht eines anderen Mitgliedstaats

unterliegt. Die Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane der Gründungsgesellschaften müssen einen Gründungsplan inklusive eines Gründungsberichts aufstellen.^[53]Dieser Gründungsplan ist von einem Sachverständigen zu prüfen. Weiters

müssen die Aufsichtsräte der an der Gründung beteiligten Gesellschaften gem. § 220c AktG i.V.m. § 26 Abs. 1 SEG den Gründungsplan, aufgrund des

Berichts eines Sachverständigen, prüfen. Der Gründungplan ist mindestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafterversammlung, die über die Zustimmung der Verschmelzung beschließen soll, beim zuständigen Firmenbuchgericht einzureichen. In den Bekanntmachungsblättern der beteiligten Gesellschaften ist

diese Einreichung anzuzeigen und die Aktionäre sind auf ihre Rechte gem. § 221a Abs. 2 und 4 AktG hinzuweisen.^[54]Danach erfolgt der Anteilstausch. Der österreichische Gesetzgeber hat kein Austrittsrecht für Minderheitsgesellschafter, welche der Holdinggründung nicht zustimmen, normiert, damit wurde kein Gebrauch von der Ermächtigung des Art. 34 SE-VO gemacht. Es ist in

diesem Fall nicht notwendig diese Gestaltungsmöglichkeit der SE-VO zu nutzen, denn die überstimmten Minderheitsgesellschafter können durch den Gründungsbeschluss nicht zum Anteilstausch gezwungen werden.^[55]

3.1.4. Gründung einer Societas Europaea in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 4: Gründung in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft^[56]

Auch bei dieser Gründungsvariante muss wieder Mehrstaatlichkeit gegeben sein, d.h. die an der Gründung beteiligten Gesellschaften müssen dem Handelsrecht unterschiedlicher Mitgliedstaaten unterliegen und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung im Gemeinschaftsgebiet haben. Geregelt ist die Gründung einer SE in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft in Art. 2 Abs. 3 SE-VO. Das SEG enthält keine Bestimmungen zu dieser Gründungsmöglichkeit.

Eine SE in Form einer gemeinsamen Tochtergesellschaft kann von Aktiengesellschaften oder juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts

gegründet werden. Auf eine werdende SE kommt subsidiär zu den Vorschriften des Art. 15 Abs. 1 SE-VO, das für Aktiengesellschaften des Sitzstaates der SE

geltende Aktiengesetz, zur Anwendung. Daraus ergibt sich, dass eine Tochter-SE, die ihren Sitz in Österreich hat, dem österreichischen AktG unterliegt. Es gibt

sowohl die Möglichkeit eine gemeinsame Tochter-SE durch eine Bar- als auch durch eine Sachgründung zu gründen. Von den Gründungsgesellschaften werden häufig Betriebe oder Beteiligungen eingebracht, daher wird die gemeinsame Tochter-SE auch als Joint Venture SE bezeichnet.^[57]

Von dieser primären Gründungsvariante der gemeinsamen Tochter-SE, an der immer mind. zwei Gründungsgesellschaften beteiligt sein müssen, ist die

sekundäre Gründungsmöglichkeit, die Gründung einer Tochter-SE durch eine

bereits bestehende SE zu unterscheiden. Auf die sekundäre Gründungsvariante wird im Folgenden noch eingegangen.

3.1.5. Gründung einer Societas Europaea durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft nationalen Rechts

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 5: Gründung durch Umwandlung einer AG nationalen Rechts^[58]

Eine AG nationalen Rechts, die ihren Sitz und ihre Hauptverwaltung in einem Mitgliedstaat hat, kann gem. der §§ 29 f. SEG i.V.m. Art. 37 SE-VO in eine SE

umgewandelt werden, sofern die AG seit mind. zwei Jahren eine Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat hat.^[59]Die übertragende AG bleibt trotz des Rechtsformwechsels bestehen. Die Identität des bisherigen Rechtsträgers bleibt erhalten, jedoch nimmt die Gesellschaft ein neues Rechtskleid an. Es findet keine Vermögensübertragung statt und die Beteiligungsverhältnisse ändern sich nicht. Durch die Erhaltung der Identität der juristischen Person entspricht die Umwandlung einer nationalen AG in eine SE einer formwechselnden Umwandlung i.S.d. §§ 239 f. AktG.^[60]

Bei dieser Art der SE-Gründung ist folgender Ablauf zu beachten:^[61]

- Das Leitungsorgan erstellt einen Umwandlungsplan und einen Umwandlungsbericht. Im Umwandlungsbericht sind die rechtlichen und
wirtschaftlichen Aspekte der Umwandlung zu erörtern (§ 29 SEG).
- Es muss geprüft werden, ob die Gesellschaft über ein Nettovermögen in Höhe des Kapitals zuzüglich nichtausschüttungsfähiger Rücklagen verfügt (§ 30 Abs. 1 SEG).
- Der Umwandlungsplan ist beim zuständigen Firmenbuchgericht mind. einen Monat vor der Beschlussfassung durch die Gesellschaftersammlung einzureichen und dadurch den Aktionären offenzulegen (§ 31 SEG).
- Die Hauptversammlung muss mit einer ¾ Mehrheit der Umwandlung
zustimmen.
- Die Umwandlung muss beim zuständigen Firmenbuchgericht angemeldet werden (§ 32 SEG).

3.1.6. Gründung einer Societas Europaea in Form einer Tochtergesellschaft durch eine bereits bestehende Societas Europaea

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 6: Bereits bestehende SE gründet Tochter-SE^[62]

Bei dieser Gründungsvariante handelt sie sich um die so genannte sekundäre Gründungsvariante. Der größte Unterschied zu den primären Gründungsvarianten ist, dass Mehrstaatlichkeit nicht gegeben sein muss, um eine Tochter-SE durch eine bereits bestehende SE zu gründen. Diese Gründungsvariante ist der AG, der GmbH und allen juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts der Mitgliedstaaten und den Gesellschaften nach Art. 48 Abs. 2 EG-Vertrag

zugänglich.^[63]Die Gründung einer Tochter-SE mit Sitz in Österreich, durch eine bereits bestehende SE, erfolgt wie bei einer Einpersonengründung einer

österreichischen AG, daher ist § 35 AktG sinngemäß anzuwenden.

Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass sich auch Gesellschaften, deren Hauptverwaltung nicht im Gemeinschaftsgebiet liegt an der Gründung beteiligen, wenn sie nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet wurden, ihren Sitz in diesem Mitgliedstaat haben und mit der Wirtschaft eines Mitgliedstaates in

tatsächlicher und dauerhafter Verbindung stehen. Jedoch hat Österreich von

dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Demnach können sich keine

Gesellschaften außerhalb der EU an einer derartigen Gründung beteiligen.^[64]

3.2. Firma und Sitz

Die Firma der Societas Europaea ist in Art. 11 SE-VO geregelt. Der Zusatz SE muss der Firma einer Societas Europaea entweder vor- oder nachgestellt sein. Das Recht den Zusatz SE zu verwenden, steht nur Gesellschaften in der Rechtsform einer SE zu. § 2 SEG verweist, die Firma einer SE und deren Eintragung ins Firmenbuch betreffend, auf das AktG. Art. 11 SE-VO ist enger gefasst als § 4 AktG, welcher anordnet, dass die Firma den Rechtsformhinweis zwar

enthalten muss, aber die genaue Stellung im Wortlaut ist nicht festlegt.

Der Sitz einer SE muss im Gemeinschaftsgebiet liegen. Art. 7 SE-VO verlangt, dass der Sitz und die Hauptverwaltung einer SE im gleichen Mitgliedstaat liegen müssen. Jedoch enthält Art. 7 Satz 2 SE-VO eine Regelungsermächtigung, die

erlaubt, dass ein Mitgliedstaat, einer in diesem Mitgliedstaat eingetragenen SE, vorschreiben kann, dass sie ihren Sitz und ihre Hauptverwaltung am selben Ort

haben muss. Österreich hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. § 5 Abs. 1 SEG normiert, dass der Sitz einer SE sich an dem Ort befindet, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat oder an dem sich die Geschäftsleitung befinden muss oder an dem die Verwaltung geführt wird.^[65]

Die Verlegung des Sitzes einer SE ist grenzüberschreitend möglich, ohne dass dies zur Auflösung der Gesellschaft führt oder dass es zur Gründung einer neuen juristischen Person kommt. Der Sitz muss sich auch nach der Sitzverlegung im Gemeinschaftsgebiet befinden, sonst muss wie bei der Sitzverlegung einer nationalen AG vorgegangen werden, d.h. es kommt zur Auflösung der SE und zur Neugründung einer SE in einem anderen EU-Mitgliedstaat. Diese Art der grenzüberschreitenden Sitzverlegung ist eine Erneuerung gegenüber den bisherigen Möglichkeiten, die eine Aktiengesellschaft hatte, um ihren Sitz zu verlegen.^[66]

Um den Sitz verlegen zu können, muss vom Verwaltungsorgan ein Verlegungsplan aufgestellt werden.^[67]Der Verlegungsplan hat den bisherigen Sitz und die

bisherige Registrierungsnummer der SE, sowie den neuen Sitz, eventuell die neue Firma, die etwaigen Folgen der Sitzverlegung für die Arbeitnehmerbeteiligung, den vorgesehenen Zeitplan der Sitzverlegung sowie Bestimmungen zum Schutz der Aktionäre und der Gläubiger, zu enthalten.^[68]§ 7 SEG regelt die Prüfung der

Angemessenheit der Barabfindung, der der Sitzverlegung widersprechenden

Aktionäre. Gem. § 8 SEG hat das Aufsichtsorgan die Sitzverlegung aufgrund eines Berichts des Verwaltungsorgans zu prüfen.

3.3. Leitungsstruktur

Die SE-VO verpflichtet den Gesetzgeber zur Bereitstellung einer zweistufigen

(dualistischen) und einer einstufigen (monistischen) Organisationsverfassung. In Österreich ist das dualistische System in den §§ 35 – 37 SEG und in den

§§ 70 – 124 AktG geregelt. Regelungen für das monistische System finden sich in den §§ 38 – 60 SEG. Das monistische System findet man vor allem in zahlreichen angloamerikanischen Ländern. Aber auch in Frankreich kann bei der Gründung einer nationalen Aktiengesellschaft zwischen dem monistischen und dem

dualistischen System gewählt werden.^[69]

Durch das Wahlrecht im SEG vergrößert sich der Gestaltungsspielraum für die Leitungsstruktur einer Gesellschaft in Österreich. Jene Unternehmen, die der Mitbestimmung der Arbeitnehmer unterliegen, werden weiterhin das dualistische

System bevorzugen. Jedoch werden eventuell neue, noch nicht in Österreich

ansässige, Unternehmen angezogen. Denn diese haben nun die Möglichkeit, das ihnen bekannte monistische Leitungssystem auch in Österreich zu wählen.^[70]

Entscheiden sich die Gründer einer SE für das monistische System

(Board-System), so verfügt die SE nur über ein Verwaltungsorgan. Dieses Verwaltungsorgan führt die Geschäfte der SE, darüber hinaus sind die Mitglieder des Verwaltungsorgans befugt, die SE gegenüber Dritten zu vertreten und zu verpflichten.^[71]In Österreich nennt man das Verwaltungsorgan Verwaltungsrat. Das österreichische SEG sieht eine Trennung der Aufgaben in Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan vor. Es werden geschäftsführende Direktoren, die die Tagesgeschäfte führen und ein Verwaltungsrat eingesetzt. Dies nennt man auch ein strukturiertes monistisches System, denn die geschäftsführenden Direktoren können auch gleichzeitig Mitglieder des Verwaltungsrats sein.^[72]

Wird das dualistische System gewählt, so führt ein Leitungsorgan die Geschäfte der SE und ein Aufsichtsorgan ist für die Kontrolle des Leitungsorgans

verantwortlich. Die Mitglieder des Leitungsorgans sind befugt, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu verpflichten und sie gerichtlich zu vertreten. Die Mitglieder des Leitungsorgans werden vom Aufsichtsorgan bestellt und können von diesem auch wieder abberufen werden. Mitglieder des Leitungsorgans dürfen nicht gleichzeitig Mitglieder des Aufsichtsorgans sein und umgekehrt.^[73]In Österreich

bezeichnet man das Leitungsorgan als Vorstand und das Aufsichtsorgan als Aufsichtsrat. Da das dualistische System bis zur Einführung des SEG das einzige, in Österreich erlaubte, Leitungssystem war, ist dieses bereits in den

§§ 70 – 124 AktG geregelt. Es kommen lediglich geringfügige Ergänzungen bzw. spezielle Regelungen für eine SE in den §§ 35 – 37 SEG hinzu. Dabei handelt es sich um Regelungen zur Anzahl der Mitglieder im Aufsichtsrat, zum Recht auf

Informationen einzelner Mitglieder des Aufsichtsrats und um Bestimmungen zur Festlegung zustimmungspflichtiger Geschäfte.

In beiden Leitungssystemen dient die Hauptversammlung als Versammlung der Aktionäre. Die Aktionäre können ihre Rechte^[74]nur in der Hauptversammlung ausüben.

[...]

---

^[1]Vgl. http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/europeancompany/sehistory.html, Zugriff am

06.05.2006.

^[2]Vgl. http://www.kpmg.de/library, Zugriff am 13.11.2005.

^[3]Vgl. http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/europeancompany/sehistory.html, Zugriff am

06.05.2006.

^[4]Vgl. Straube / Ratka / Rauter(2006), S. 3.

^[5]Vgl. Riener(2005), S. 314.

^[6]Vgl. Straube / Ratka / Rauter(2006), S. 20.

^[7]Vgl. http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/europeancompany/sehistory.html,

Zugriff am 03.03.2006.

^[8]Vgl. Schnelle / Bartosch(2004), S. 98;Riener(2005), S. 314.

^[9]Vgl. Straube / Ratka / Rauter(2006), S. 24.

^[10]Vgl. Riener(2005), S. 314;Straube / Ratka / Rauter(2006), S. 28.

^[11]Vgl. Riener(2005), S. 315.

^[12]Vgl. Theisen / Wenz(2002), S. 47 f.

^[13]Vgl. Riener(2005), S. 315.

^[14]Alle Angaben zum SEG/öSEG beziehen sich auf das SEG i.d.F. des GesRÄG 2005, sollte eine andere

Fassung verwendet werden, wird dies im Text angegeben.

^[15]Vgl. Barnertet al. (2005), S. 3.

^[16]Vgl. Kalss / Hügel(2004), S. 106 – 108, Rz. 3;Riener(2005), S. 323 – 328.

^[17]Vgl. Rauter(2006), S. 345 f.

^[18]Im § 5 öAktG wird nicht extra daraufhin gewiesen, dass sich der Sitz einer nationalen AG sich im

Inland zu befinden hat. Für die SE musste dies jedoch festgelegt werden, daher wird im

§ 5 Abs. 1 öSEG ausdrücklich erwähnt, dass der Sitz der SE an einem Ort im Inland liegen muss.

^[19]Vgl. § 5 Abs. 1 GmbHG; § 4 Abs. 1 AktG.

^[20]Vgl. § 12 Abs. 1 öSEG; § 12 Abs. 1 dSEAG.

^[21]Vgl. Rauter(2006), S. 253.

^[22]Vgl. § 6 Abs. 2 dSEAG.

^[23]Vgl. Rauter(2006), S. 358 – 360.

^[24]Vgl. Rauter(2006), S. 360 – 365.

^[25]Vgl. Bartone / Klapdor(2005), S. 67.

^[26]Vgl. Rauter(2006), S. 366 f.

^[27]Vgl. § 40 Abs. 1 dSEAG;Bartone / Klapdor(2005), S. 70;Rauter(2006), S. 375 f.;

§ 38 dSEBG: Rechtstellung; Innere Ordnung: (1) Die Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder

Verwaltungsorgan der SE haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die Mitglieder, die die

Anteilseigner vertreten.

(2) Die Zahl der Mitglieder des Leitungsorgans (§ 16 des SE-Ausführungsgesetzes) oder der

geschäftsführenden Direktoren (§ 40 des SE-Ausführungsgesetzes) beträgt mindestens zwei.

Einer von ihnen ist für den Bereich Arbeit und Soziales zuständig.

(3) Besteht in einer der beteiligten Gesellschaften das Aufsichtsorgan aus derselben Zahl von

Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern sowie einem weiteren Mitglied, so ist auch im

Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE ein weiteres Mitglied auf gemeinsamen Vorschlag der

Anteilseigner- und der Arbeitnehmervertreter zu wählen.

^[28]Vgl. § 59 Abs. 3 öSEG; § 40 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 5 dSEAG.

^[29]Vgl. Bartone / Klapdor(2005), S. 70 f.

^[30]Vgl. Rauter(2006), S. 380 f.

^[31]Vgl. § 47 Abs. 5 dSEAG; § 41 Abs. 4 und 5 öSEG.

^[32]Vgl. Bartone / Klapdor(2005), S. 74 f.;Rauter(2006), S. 383 f.

^[33]Vgl. § 106 Abs. 2 – 5 öAktG.

^[34]Vgl. http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/-europeancompany/faq.html, Zugriff am

06.05.2006.

^[35]Vgl.

http://www.seeuropenework.org/homepages/seeurope/file_uploads/hungarycountryreportseeurope3.pdf,

Zugriff am 16.04.2006.

^[36]Vgl. Art. 4 des Gesetzes XLV von 2004.

^[37]Vgl.

http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/file_uploads/hungarycountryreport-seeurope3.pdf,

Zugriff am 16.04.2006.

^[38]Vgl. Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes XLV von 2004.

^[39]Vgl. Art. 10 Abs. 3 und 4 des Gesetzes XLV von 2004.

^[40]Vgl. Kalss / Greda(2004a), S. 93.

^[41]Vgl. Kalss / Greda(2004a), S. 93.

^[42]Vgl. Riener(2005), S. 320.

^[43]Vgl. Ratka(2006), S. 66.

^[44]Vgl. Barnertet al. (2005), S. 9.

^[45]Vgl. Ratka(2006), S. 71.

^[46]Vgl. Barnertet al. (2005), S. 9.

^[47]Vgl. Art. 20 Abs. 1 lit a – i SE-VO.

^[48]Vgl. § 21 SEG;Barnertet al. (2005), S. 29.

^[49]Vgl. Art. 24 Abs. 1 SE-VO.

^[50]Vgl. Riener(2005), S. 321.

^[51]Vgl. Hügel(2006), S. 90 f.

^[52]Vgl. Hügel(2004), § 25 SEG, Rz. 2;Riener(2005), S. 321.

^[53]Vgl. § 220a AktG i.V.m. § 26 Abs. 1 SEG;Barnertet al. (2005), S. 41.

^[54]Vgl. Art. 32 Abs. 3 SE-VO; § 221a Abs. 1 AktG i.V.m. § 26 Abs. 1 SEG.

^[55]Vgl. Hügel(2006), S. 114.

^[56]Vgl. Riener(2005), S. 321.

^[57]Vgl. Barnertet al (2005), S. 57 – 59;Hügel(2006), S. 115 f.

^[58]Vgl. Riener(2005), S. 322.

^[59]Vgl. Riener(2005), S. 322.

^[60]Vgl. Barnertet al. (2005), S. 63 – 65;Wallner(2006), S. 121.

^[61]Vgl. Barnertet al (2005), S. 65 – 71;Riener(2005), S. 322.

^[62]Vgl. Riener(2005), S. 323.

^[63]Vgl. Riener(2005), S. 323.

^[64]Vgl. Wenger(2004), Folie 40.

^[65]Vgl. Ratka(2006), S. 158 f.

^[66]Vgl. Bartone / Klapdor(2005), S. 88.

^[67]Vgl. Kalss(2004), § 6 SEG, Rz. 1;Barnertet al. (2005), S. 137.

^[68]Vgl. Schindler(2002), S. 50 f.;Barnertet al. (2005), S. 137.

^[69]Vgl. Eiselsberg(2004), S. 305.

^[70]Vgl. Schindler(2002), S. 64.

^[71]Vgl. Barnertet al. (2005), S. 79 – 81.

^[72]Vgl. Nowotny(2004), S. 40.

^[73]Vgl. Riener(2005), S. 315 – 317.

^[74]Vgl. Mader(2006), S. 73.