Die Einführung des New Foreign Investment Law. Der Rechtsrahmen für ausländische Direktinvestitionen in China

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einführung
1.1 Problemstellung und Zielsetzung
1.2 Methodologie

2 Rechtsrahmen für auslandische Direktinvestitionen vor 2020

3 Rechtsrahmen für auslandische Direktinvestitionen seit 2020
3.1 Definitionen imFIL
3.2 Wesentliche Neuerungen im FIL
3.2.1 Gleichbehandlung inlandischer und auslandischer Investoren
3.2.2 Abbau von erzwungenen Technologietransfers
3.2.3 Kataloge der beschrankten Investitionsbereiche
3.2.4 Katalog der geförderten Investitionsbereiche

4 Kritik
4.1 Definitorische Unklarheiten
4.2 Sicherstellung der nationalen Sicherheit
4.3 Gewinnrückführung und Kapitalfluss

5 Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einführung

1.1 Problemstellung und Zielsetzung

Auslandische Direktinvestitionen stellen seit der volkswirtschaftlichen Öffnung im Jahre 1979 durch Deng Xiaoping eine wichtige Entwicklungsquelle für die Volksrepublik China dar. GemaB aktueller Daten der UNCTAD konnte China im Dezember 2019 einen Bestand auslandischer Direktinvestitionen i. H. v. 1,63 Bio. US$ vorweisen, einen der höchsten In- vestitionsbestande weltweit.¹ Die sinkenden BIP-Wachstumsraten der letzten Jahre signali- sieren jedoch, dass auch China auf veranderte Marktbedingungen reagieren und rechtliche Rahmenbedingungen anpassen sollte.²

In den vergangenen Jahren wurde China zunehmend dafür kritisiert, dass auslandische Un­ternehmen im Vergleich zu inlandischen Unternehmen einer ungleichen Behandlung unter­liegen, so z. B. hinsichtlich geltender Markteintrittsbedingungen, dem forcierten Know­how-Transfer, dem Schutz des geistigen Eigentums, der Auftragsvergabe in öffentlichen Ausschreibungsverfahren sowie dem Zugang zu Kapital.³ Der Volksrepublik China wurden in diesem Zusammenhang unlautere Wirtschaftspraktiken vorgeworfen.⁴

Im Jahr2018 hat sich diese Kritik insbesondere seitens derUSA verscharft. Erstmals wurden Strafzölle i. H. v. 100 Mrd. US$ (nunmehr 550 Mrd. US$) auf chinesische Exporte einge- führt, woraufhin die chinesische Regierung entsprechende Gegenzölle implementierte.⁵ Es war der Beginn eines bis dato andauernden Handelskrieges zwischen den wirtschaftlichen GroBmachten, welcher im Kern auf die Bekampfung der angeblich unlauteren Wirt­schaftspraktiken Chinas abziele. Wahrend die MaBnahmen der USA groBes öffentliches Aufsehen erregt haben, haben zeitgleich auch die Europaische Union und Japan ihre Be- schwerden gegenüber den Praktiken Chinas geauBert.⁶

Auf der Suche nach der Wiederherstellung des Vertrauens auslandischer Investoren verab- schiedete China im Marz 2019 ein neues Gesetz über auslandische Investitionen (nachste- hend auch „New Foreign Investment Law“ oder ,,FIL“), welches am 01. Januar 2020 in

Kraft getreten ist. Das Gesetz zielt darauf ab, gemeinsame Anliegen auslandisch investierter Unternehmen zu adressieren und einen optimierten Rechtsrahmen zu bieten.⁷

Im Zuge der vorliegenden Hausarbeit soil der nun geltende Rechtsrahmen für auslandische Direktinvestitionen auf Neuerungen und, sofern vorhanden, bestehende Lücken untersucht werden. Forschungsgegenstand ist, inwiefern das FIL eine ausreichende Reaktion auf die Kritiken auslandischer Investoren darstellt.

1.2 Methodologie

Zur Untersuchung des Forschungsgegenstands wird unter dem Kapitel 2 zunachst der zuvor geltende Rechtsrahmen für auslandische Direktinvestitionen beschrieben. Dies erlaubt einen kompakten Überblick über die Gesetzgebung vor 2020, insbesondere hinsichtlich des Ge- setzesrahmens für WFOEs, CJVs und EJVs. Auf diese Unternehmensformen wird an ent- sprechender Stelle eingegangen.

Daraufhin wird im Kapitel 3 das New Foreign Investment Law bzw. FIL vorgestellt. Wah- rend im Unterkapitel 3.1 einige Defmitionen der Gesetzgebung behandelt werden, zielt das Unterkapitel 3.2 auf die relevantenNeuheiten ab, so z. B. hinsichtlich der Gleichbehandlung inlandischer und auslandischer Investoren, dem Abbau von gezwungenen Technologietrans­fers sowie den aktualisierten Katalogen zu eingeschrankten bzw. geförderten Investitions- bereichen.

Das Kapitel 4 beschaftigt sich mit einer kritischen Betrachtung des FIL, hierunter alien voran der Frage, inwiefern die adressierten Problemstellungen auslandischer Investoren tatsachlich im neuen Rechtsrahmen gelost werden. Es soil ein Bliek darauf gelenkt werden, welche Un- klarheiten und Herausforderungen fortan bestehen.

Die Hausarbeit schlieBt mit einem Fazit ab.

Chinesische Rechtsquellen werden nachfolgendjeweils nur einmal in den FuBnoten verlinkt.

2 Rechtsrahmen für auslandische Direktinvestitionen vor 2020

Vor dem Inkrafttreten des FIL am 01. Januar 2020 galten die folgenden drei Gesetzgebungen für auslandische Investoren:⁸

(I) Gesetz der VR China über chinesisch-auslandische Joint-Ventures mit Eigenka- pitalbeteiligung (nachstehend ,,EJV-Gesetz“);
(II) Gesetz der VR China über chinesisch-auslandische kooperative Joint Ventures (nachstehend ,,CJV-Gesetz“); und
(III) Gesetz der VR China über vollstandig in auslandischem Besitz befindliche Un- ternehmen (nachstehend ,,WFOE-Gesetz“).

Die aus diesen Gesetzgebungen resultierenden Organisationsformen, aus denen auslandi­sche Investoren wahlen konnten, waren:⁹

(I) Equity Joint Venture (bzw. ,,EJV“): Gesellschaft mit beschrankter Haftung, bei der Gewinne und Verluste zwischen den Parteien im Verhaltnis zu ihremjewei- ligen Kapitalanteil verteilt werden;
(II) Cooperative Joint Venture (bzw. „CJV”): Gesellschaft mit beschrankter Haftung oder nicht-juristische Einheit operieren, bei der Gewinn, Risiko und Kontrolle nicht proportional zu den Kapitalanteilen, sondem gemab Vertragsvereinbarung aufgeteilt werden; und
(III) Wholly Foreign Owned Enterprise (bzw. ,,WFOE“): Gesellschaft mit beschrank­ter Haftung in auslandischem Besitz, bei der die Beteiligung eines festlandchine- sischen Investors nicht erforderlich ist.

Gemab Art. 42 des FIL wurden das WFOE-Gesetz, das CJV-Gesetz und das EJV-Gesetz gebündelt zum 01. Januar 2020 abgelöst. Nun geiten das Gesellschaftsrecht der VR China („PRC Company Law“) sowie das Personengesellschaftsrecht der VR China („PRC Part­nership Law“).¹⁰ Auslandische Unternehmen, deren Organisationsform auf dem WFOE-Ge­setz, dem CJV-Gesetz oder dem EJV-Gesetz basiert, können ihre ursprünglichen Organisa­tionsform für fünf Jahre nach dem 1. Januar 2020 beibehalten. Diese fünfjahrige Übergangs- zeit gibt auslandischen Investoren mehr Zeit, um relevante Übergange zu arrangieren.¹¹

Der Entwurf der Durchführungsbestimmungen zum FIL bietet in der Sektion „Chapter V - Supplementary Provision^ weitere Information zur Übergangsfrist. Auslandisch investierte Unternehmen, die ihre Organisationsform oder Organisationsstrukturen innerhalb der fünf- jahrigen Frist nicht in Übereinstimmung mit dem FIL angepasst haben, werden im Rahmen anderer Registrierungsangelegenheiten nicht berücksichtigt. Zudem soil dieses Vergehen der auslandisch investierten Unternehmen veröffentlicht werden.¹²

Zudem mussten auslandische Investoren vor dem Inkrafttreten des FIL am 01. Januar 2020 den Branchenkatalog zur Orientierung von Auslandsinvestitionen (zuletzt in der Fassung von 2017) berücksichtigen, welcher beschrankte und geförderte Investitionsbereiche für aus­landische Investitionen auflistete.¹³ Auch dieser Katalog wurde im Zuge des FIL überarbei- tet.

3 Rechtsrahmen für auslandische Direktinvestitionen seit 2020

Wie bereits an vorheriger Stelle erwahnt, verabschiedete China aml5. Marz 2019 das neue Gesetz über auslandische Investitionen („New Foreign Investment Law“ bzw. „FIL“), wel­ches gemab Art. 42 des FIL am 01. Januar 2020 in Kraft getreten ist.¹⁴ Darüber hinaus wurde am 01. November 2019 ein Entwurf der Durchführungsbestimmungen zur Implementierung des neuen Gesetzes über auslandische Investitionen veröffentlicht.¹⁵

Mit dem FIL wurde erstmals ein einheitliches Gesetz für alle Investitionsvehikel in China geschaffen.¹⁶ Das FIL verfolgt vorwiegend zwei Ziele:¹⁷

(I) die Verbesserung des Geschaftsumfelds für auslandische Investoren; und
(II) die Sicherstellung, dass auslandisch investierte Unternehmen gleichberechtigt am Marktwettbewerb teilnehmen.

Dabei ist das FIL in die Kapitel I: AUgemeine Bestimmungen, Kapitel II: \n\estitionsförde- rung, Kapitel III: Investitionsschutz, Kapitel IV: Vermögensverwaltung, Kapitel V: Rechtli- che Haftung und Kapitel VI: Zusatzbestimmungen unterteilt.

Art. 1 des FIL beschreibt das „Bestreben, die Öffnung weiter auszubauen, auslandische In- vestitionen energisch zu fördern, die legitimen Rechte und Interessen auslandischer Inves­teren zu schützen, die Verwaltung auslandischer Investitionen zu standardisieren, die Bil- dung eines neuen Musters der allseitigen Öffnung voranzutreiben und die solide Entwick­lung der sozialistischen Marktwirtschaft zu fördern“.

In den nachfolgenden Unterkapiteln sollen die Definitionen im FIL sowie die wesentlichen Neuheiten im Recht für auslandische Investitionen dargestellt werden.

3.1 Definitionen im FIL

Art. 2 des FIL definiert den Begriff des auslandischen Investors („Foreign Investor“). Der Begriff beziehe sich auf die Investitionstatigkeit, die direkt oder indirekt von einer auslandi­schen natürlichen Person, einem Unternehmen oder einer anderen Organisation durchgeführt wird, einschlieblich der folgenden Umstande:

(I) Ein auslandischer Investor gründet unabhangig oder gemeinsam mit einem ande­ren Investor ein mit auslandischem Kapital finanziertes Unternehmen in China;
(II) Ein auslandischer Investor erwirbt Aktien, Anteile, Aktien, Eigentumsanteile o­der andere ahnliche Rechte und Interessen eines Unternehmens in China;
(III) Ein auslandischer Investor investiert, um ein neues Projekt auf dem Territorium Chinas zu initiieren, unabhangig oder gemeinsam mit einem anderen Investor; und
(IV) Ein auslandischer Investor tatigt Investitionen aufjede andere Art und Weise, die durch Gesetze, Verwaltungsvorschriften oder Bestimmungen des Staatsrates festgelegt sind.

Erstmals sei es dadurch auch auslandischen natürlichen Personen erlaubt, Unternehmen un- ter gleichen Bedingungen wie inlandische Investeren zu gründen und zu fmanzieren.¹⁸

Art. 4 des FIL beschreibt die Durchsetzung der Gleichbehandlung auslandischer Investeren und inlandischer Investeren bereits in der Frühphase des Investments (das sogenannte „Pre- Establishment National Treatment), in Kombination mit der Implementierung einer Nega­tivliste. Der Begriff der Negativliste beziehe sich gemab Art. 28 des FIL auf die Definition von Investitionsbereichen, die einer Einschrankung für auslandische Investitionen unterlie­gen. Die Negativliste werde gemab Art. 4 des FIL vom Staatsrat oder mit dessen Zustim- mung herausgegeben, wahrend Ministerien und lokale Regierungen keine Beschrankungen für auslandische Investitionen nach eigenem Ermessen festlegen können.

3.2 Wesentliche Neuerungen im FIL

3.2.1 Gleichbehandlung inlandischer und auslandischer Investoren

Der Gleichbehandlung inlandischer und auslandischer Investoren - auch die Förderung eines „level playing field“ genannt - wird eine hohe Bedeutung im FIL zugesprochen.¹⁹

Abseits der in Art. 4 des FIL adressierten Gleichbehandlung auslandischer und inlandischer Investoren bereits in der Frühphase eines Investments („Pre-Establishment National Treat­ment) - auch in Verbindung mit der Negativliste, die sowohl für inlandische Investoren, als auch auslandische Investoren gilt - zeigt sich die Gleichbehandlungsabsicht auch in weiteren Artikeln der Gesetzgebung.

So beschreibt der Art. 16 des FIL, dass der chinesische Staat einen fairen Wettbewerb in öffentlichen Ausschreibungsverfahren fördere. Von auslandisch investierten Unternehmen auf dem Grund und Boden Chinas hergestellte Produkte und Dienstleistungen sollten inje- nen Ausschreibungsverfahren den gleichen Evaluationskriterien wie auch inlandische Un­ternehmen unterliegen.

Im folgenden Art. 17 des FIL wird zudem auf die Problematik des zuvor eingeschrankten Kapitalzugangs eingegangen. Auslandisch investierte Unternehmen könnten nun durch öf- fentliches Angebot von Aktien, Unternehmensanleihen und anderen Wertpapieren ihre Ge- schaftszwecke finanzieren.

[...]

¹ Vgl. UNCTAD (2019), S.l.

² Vgl. South China Morning Post (2019), o. S.

³ Vgl. Dezan Shira & Associates (2019a), S. 6.

⁴ Vgl. Morrison (2011), S. 20f.

⁵ Vgl. Dezan Shira & Associates (2020), o. S.

⁶ Vgl. Reuters (2019), o. S.

⁷ Foreign Investment Law ofthe People's Republic ofChina. Die Originalversion des chinesischen Handels- ministeriums (MOFCOM) findet sich hier: https://bit.ly/2RasCYF; die englischsprachige Version des chine­sischen Handelsministeriums (MOFCOM) findet sich hier: https://bit.ly/39IwMOb.

⁸ Vgl.Yu(2019), S. 43f.

⁹ Vgl. ebd.

¹⁰ Vgl. BEITEN BURKHARDT (2019), S. 4.

¹¹ Vgl. ebd.

¹² Vgl. Rödl & Partner (2020), o. S.

¹³ Catalogue oflndustriesfor GuidingForeign Investment (Revision 2017). Die englischsprachige Version des chinesischenHandelsministeriums (MOFCOM) findet sich hier: https://bit.ly/2UFV5ru.

¹⁴ Foreign Investment Law ofthe People's Republic ofChina. Die Originalversion des chinesischen Handels- ministeriums (MOFCOM) findet sich hier: https://bit.ly/2RasCYF; die englischsprachige Version des chine- sischenHandelsministeriums (MOFCOM) findet sichhier: https://bit.ly/39IwMOb.

¹⁵ Regulationsfor the Implementation ofthe Foreign InvestmentLaw ofthe People’s Republic ofChina (Draftfor Comment). Die Originalversion des chinesischen Justizministeriums (MOJ) findet sich hier: https://bit.ly/2RcKiTD.

¹⁶ Vgl. Germany Trade & Invest (2019), S. 1.

¹⁷ Vgl. Dezan Shira & Associates (2019a), S. 4.

¹⁸ Vgl. Shine (2020), o. S.

¹⁹ Vgl. South China Morning Post (2019), o. S.