Kapitalgesellschaftsrechtliche Rechtsfragen der Corporate Social Responsibility und der Compliance. Die Pflicht des Aufsichtsrats zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand der Aktiengesellschaft

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Hauptteil
I. Grundlagen
1. ARAG/Garmenbeck im Überblick
2. Leitgedanke des Gesellschaftsinteresses
3. Konkretisierung von ARAG/Garmenbeck
a. Bestand und Durchsetzbarkeit des Anspruchs
b. Verfolgungsentscheidung/Anspruchsbewertung
aa. Allgemeines
bb. Konkretisiertes Gesellschaftswohl
cc. Gerichtlicher Kontrollmaßstab
II. Reichweite
1. Erfordernis einer dritten Prüfungsebene
2. Erfordernis der Einbeziehung der Aktionäre
3. Möglichkeit einer Einbeziehung der Aktionäre
4. Pflicht zur Vereinbarung einer Verjährungsverlängerung
a. Zulässigkeit einer Verjährungsverlängerung
b. Notwendigkeit einer Verjährungsverlängerung
5. Erneute Prüfung vor Eintritt der Verjährung

C. Thesen

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Durchsetzungsmechanismen für gegen den Vorstand bestehende Organhaftungsansprüche stehen in der rechtswissenschaftlichen Debatte derzeit hoch im Kurs. Sie sind erforderliches Korrelat der im Aktienrecht materiell-rechtlich streng ausgestalteten Vorstandshaftung und fungieren somit als Instrument der Anspruchsverwirklichung im Verbandsgefüge.¹ Neben der populären Aktionärsklage², welche in ihrer tatsächlichen Ausformung einer fluktuierenden Reformdebatte unterliegt, soll sich diese Arbeit mit der Anspruchsverfolgung durch das Kontrollorgan Aufsichtsrat befassen. Besondere Bedeutsamkeit erlangt das Instrument vor allem dann, wenn man sich vor Augen führt, dass bei einer Nichtverfolgung trotz Verfolgungspflicht, der Aufsichtsrat seinerseits gegenüber der Gesellschaft Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sein kann.

Es gilt einleitend, die vom BGH in Sachen ARAG/Garmenbeck erstmals näher konturierte Pflicht des Aufsichtsrats, die gegen die Geschäftsleitung bestehenden Schadensersatzansprüche zu verfolgen, darzustellen, sowie anschließend einzelne Prüfungspunkte näher zu beleuchten und zu erläutern; sei es aufgrund ihrer besonderen Relevanz für die Praxis, sei es aufgrund des uneinigen Meinungsbildes in der Literatur. Ferner sollen Vorschläge aus der Literatur hinsichtlich der Reichweite der Anspruchsverfolgungspflicht aufgegriffen und kohärent in das Prüfungsprogramm eingebettet werden. Es wird sich zeigen, dass diese teils über das Ziel hinausschießen, teils jedoch auch einen ertragreichen Beitrag zu einem der Verantwortung des Aufsichtsrats gerecht werdenden Prüfungsprogramm leisten. Die Arbeit schließt mit den herausgearbeiteten Thesen.

B. Hauptteil

I. Grundlagen

1. ARAG/Garmenbeck im Überblick

In Sachen ARAG/Garmenbeck hat der BGH der Pflicht des Aufsichtsrats, Ansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand geltend zu machen, Kontur verliehen. Die Anspruchsverfolgungspflicht ist demnach konkretisierte Pflicht des Aufsichtsrats, den Vorstand in seiner Geschäftsführung (retrospektiv) zu überwachen, § 111 Abs. 1 AktG und stellt somit den paradigmatischen Fall der Aufgaben eines Kontrollorgans dar.³ Das Gericht gliedert das von ihm aufgestellte Prüfungsprogramm in zwei Ebenen, wobei diese jeweils weiter ausdifferenziert werden.

Nach den Grundsätzen des BGH ist der Aufsichtsrat in einem ersten Schritt dazu angehalten, eigenverantwortlich das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs gegen den Vorstand zu prüfen.⁴ Dabei muss der potenziell haftungsbegründende Sachverhalt sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht aufgearbeitet werden. Das bedeutet zum einen, dass der Aufsichtsrat die für eine hinreichende Sachverhaltsaufklärung erforderlichen Maßnahmen einleiten muss, sowie eine rechtliche Beurteilung dahingehend anstellen muss, ob der gefundene Sachverhalt den Vorstandshaftungstatbestand erfüllt. Es muss sich mithin eine Subsumtion unter § 93 Abs. 2 S. 1 AktG anschließen. Dabei – das hebt der BGH in der Entscheidung hervor – muss der Aufsichtsrat den weiten Handlungsspielraum des Vorstands beachten.⁵

Es knüpft eine Prozessrisikoanalyse, sowie die Frage der Eintreibbarkeit der Forderung an. Der Aufsichtsrat muss prüfen, ob die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Darüber hinaus ist zu erkunden, ob die Schadenssumme auch tatsächlich eintreibbar ist. In der Praxis wird hierbei regelmäßig die Deckungssumme einer D&O-Versicherung zu beachten sein.

Sofern die bis hierhin angestellten Prüfungspunkte positiv ausfallen, ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand mithin (nach Auffassung des Aufsichtsrat) besteht und die Durchsetzbarkeit hinreichende Erfolgsaussichten verspricht, obliegt dem Aufsichtsrat im Grundsatz eine Anspruchsverfolgungspflicht.⁶ Eine Abweichung hiervon kommt nur dann in Betracht, sofern Gesichtspunkte des Gesellschaftswohls vorliegen, die gegen eine Anspruchsverfolgung sprechen und diese den Gründen die für eine Geltendmachung sprechen, überwiegen oder zumindest gleichwertig sind.⁷ Außerhalb des Unternehmenswohls liegende Umstände können ein Absehen der Verfolgung im Grundsatz nicht legitimieren.

2. Leitgedanke des Gesellschaftsinteresses

Unabhängig von der sich anschließenden Darstellung der in der Literatur bestehenden Streitpunkte ist zu konstatieren, dass sich die gesamte Entscheidungsfindung hinsichtlich der Geltend- oder Nichtgeltendmachung des Anspruchs am Unternehmenswohl zu orientieren hat.⁸ Diese Belange können sowohl im Gesellschaftsvermögen gründen, welches durch die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche kompensiert werden soll, als auch in nicht-monetären Gesichtspunkten.⁹

Führt man diesen Leitgedanken konsequent fort, so ist es lediglich eine logische Schlussfolgerung, dass der Aufsichtsrat bei der Prüfung der einzelnen Voraussetzungen nicht an die vom BGH in der Leitentscheidung angestellte Reihenfolge gebunden ist.¹⁰ Vielmehr wird eine umfassende Sachverhaltsaufklärung, sowie eine rechtliche Beurteilung des Vorstandsverhaltens regelmäßig erhebliche Kosten verursachen. Sofern denn die Prozessrisikoanalyse bereits zu Beginn absehbar negativ ausfällt, oder wenn bereits offenkundig ist, dass erhebliche, die Nichtverfolgung rechtfertigende Gründe vorliegen, kann bereits auf eine umfassende Sachverhaltsaufklärung verzichtet werden.¹¹ Denn insoweit steht bereits von Anfang an fest, dass die hierzu aufgewendeten Kosten nicht kompensiert werden, das Gesellschaftsvermögen somit einen (weiteren) Schaden erleidet.¹²

3. Konkretisierung von ARAG/Garmenbeck

a. Bestand und Durchsetzbarkeit des Anspruchs

Notwendig für eine auf einer angemessenen Informationsgrundlage zu fällenden Einschätzung, ob ein Pflichtverstoß eines Vorstandsmitglieds vorliegt, ist eine umfassende Sachverhaltsaufklärung. Der Aufsichtsrat muss mithin Nachforschungen in tatsächlicher Hinsicht betreiben und sich auf all jene Informationen Zugriff verschaffen, die für die Feststellung der Pflichtverletzung des Vorstands erforderlich sind.¹³

Nach dieser Sachverhaltsermittlung bedarf es einer juristischen Einschätzung des gefundenen tatsächlichen Tatbestands; es stellt sich mithin die originär juristische Frage, ob das Verhalten des Vorstands justiziabel, also unter den einschlägigen Haftungstatbestand (§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG) subsumiert werden kann und ob ein etwaiger Prozess hinreichende Aussicht auf Erfolg haben wird. Hierbei handelt es sich um diffizile juristische Fragestellungen, die regelmäßig selbst von einem ordentlichen Aufsichtsratsmitglied nicht bewältigt werden können. Vielmehr wird dieser Teil gewöhnlich externalisiert, sprich auf für diese Themen spezialisierte Wirtschaftskanzleien ausgelagert.¹⁴ Findet somit eine partielle Auslagerung des dem Aufsichtsrat obliegenden Pflichtenprogramms statt, korrespondiert dem freilich ein begrenzter Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrats in Bezug auf die rechtliche Einschätzung; die Rechtsgutachten der Wirtschaftskanzleien werden vom Aufsichtsrat somit lediglich einer Plausibilitätskontrolle unterzogen werden müssen.¹⁵ Die Einschätzung des Bestehens eines Schadensersatzanspruchs, also die im Regelfall von den Wirtschaftskanzleien ausgehende rechtliche Beurteilung des vom Aufsichtsrat ermittelten Sachverhalts, unterliegt indes hinsichtlich der Richtigkeit der vollen gerichtlichen Kontrolle.¹⁶ Denn wie bereits der BGH anmerkte handelt es sich hierbei um Fragen des Erkenntnis- und nicht des Handlungsbereichs.¹⁷ Dass der Aufsichtsrat bei fehlerhafter rechtlicher Einschätzung keiner Haftung ausgesetzt ist, dürfte bei einer gewissenhaften Auswahl des rechtlichen Rats einhellige Auffassung sein, steht indes auf einem anderen Blatt Papier.

Graduelle Unterschiede haben sich im Hinblick auf die Anforderungen der die Verfolgungspflicht auslösenden Erfolgsaussichten des Prozesses herauskristallisiert. So hat der BGH in seiner Leitentscheidung festgestellt, dass für die Erfolgsaussichten der Klage keine Gewissheit verlangt werden kann.¹⁸ Sofern diese Feststellung vom Schrifttum noch einhellig aufgenommen wurde, sind in der Literatur verschiedene Abstufungen mannigfaltiger Art anzutreffen. So wird teilweise eine „positiv“ ausfallende Prüfung verlangt¹⁹, teilweise eine solche, die „deutlich überwiegende Erfolgsaussichten“ mit sich bringt.²⁰ Da eine solche sich an Begrifflichkeiten aufhängende Sichtweise wenig praxistauglich ist, soll im Folgenden für keine Ansicht das Wort geredet werden. Vielmehr soll zusammenfassend festgehalten werden, dass das Obsiegen wahrscheinlicher als das Unterlegen sein muss, jedoch keine Gewissheit hierüber erforderlich ist. Eine weitere (Schein-) Konkretisierung bedarf es nicht.

b. Verfolgungsentscheidung/Anspruchsbewertung

Die Verfolgungsentscheidung, also der zweite vom Aufsichtsrat vorzunehmende Prüfungsschritt, ist sowohl in seinem materiell-rechtlichen Gehalt als auch in seinem Umfang der gerichtlichen Kontrolle naturgemäß umstritten. In einem ersten Schritt werden allgemeine, der Leitentscheidung des BGH zu entnehmende Befunden herausgearbeitet (aa.). Weiter wird der Versuch einer praxistauglichen Konkretisierung des Gesellschaftswohls vorgenommen; es sollen mithin jene Gesichtspunkte erläutert werden, die es vermögen eine Nichtverfolgungsentscheidung zu rechtfertigen (bb.). Letztlich soll noch das heftig diskutierte Themenfeld des gerichtlichen Kontrollmaßstabs der zu treffenden Verfolgungsentscheidung erörtert werden (cc.).

aa. Allgemeines

Nachdem der Aufsichtsrat eine positive Feststellung darüber getroffen hat, dass der Schadensersatzanspruch materiell-rechtlich besteht, sowie die Prozessrisikoanalyse positiv ausgefallen ist, hat er den Anspruch im Regelfall vor Gericht geltend zu machen.²¹ Von diesem Regelfall kann jedoch – das geht aus dem Urteil offensichtlich hervor – unter unten noch näher darzustellenden Umständen abgewichen werden. Abstrakt formuliert der BGH zunächst, dass „gewichtige Interessen und Belange der Gesellschaft dafürsprechen [müssen], den ihr entstandenen Schaden ersatzlos hinzunehmen“, wobei hiervon „im allgemeinen“ nur dann ausgegangen werden kann, wenn die Gesichtspunkte, die gegen eine Verfolgung sprechen, jenen die für eine Verfolgung sprechen, „überwiegen oder ihnen zumindest annähernd gleichwertig sind.“²²

Es lohnt sich hier inne zu halten und festzustellen, was eine schlichte Analyse dieses Urteilsabschnittes zu helfen vermag. Erstens trifft der BGH eine ausdrückliche Entscheidung dahingehend, dass bei positivem Ausfallen der ersten Prüfungsebene eine Anspruchsverfolgung den Regelfall bildet. Zweitens trifft er eine ausdrückliche Entscheidung dahingehend, dass von diesem Regelfall bei Vorliegen besonderer Umstände abgesehen werden kann. Er bejaht mithin die Existenz einer Verfolgungsentscheidung.²³ Drittens trifft er eine ausdrückliche Entscheidung dahingehend, dass die zu treffende Verfolgungsentscheidung „allein dem Unternehmenswohl verpflichtet ist.“²⁴ Um den Überblick über die zu diskutierenden Streitpunkte nicht zu verlieren, mag es ratsam sein diese schlichten Feststellungen im Hinterkopf zu behalten, bevor in eine konkretisierende Beleuchtung der Prüfungsschritte eingestiegen wird.

bb. Konkretisiertes Gesellschaftswohl²⁵

Wie soeben aufgezeigt, können – mit Ausnahme hier nicht zu diskutierenden besonders gelagerten Fällen – nur solche Gesichtspunkte ein Absehen der Anspruchsverfolgung legitimieren, welche dem Gesellschaftswohl zuzuordnen sind. Maßgebliche erste Frage, die sich der Aufsichtsrat stellen und beantworten muss ist somit, ob das geschädigte Gesellschaftsvermögen durch die Inanspruchnahme des Vorstands kompensiert wird.²⁶ Diese Beurteilung darf indes nicht isoliert angestellt werden, sondern muss im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gefällt werden. Konkret bedeutet das, dass auch etwaige (monetäre) Folgewirkungen der Anspruchsverfolgung in der Entscheidung Berücksichtigung finden müssen. Spinnt man diesen Gedanken fort, leuchtet auch ein, dass bereits der BGH die Gefahr eines Reputationsschadens der Gesellschaft als einen nichtverfolgungsrechtfertigenden Gesichtspunkt angesehen hat.²⁷ Denn geht mit einer Inanspruchnahme ein Reputationsschaden einher und entgehen der Gesellschaft aufgrund dieses Umstands Aufträge oder wandern Kunden ab, dient die Geltendmachung deshalb nicht dem Gesellschaftsinteresse, da das Gesellschaftsvermögen summa summarum nicht kompensiert wird, es vielmehr der Gefahr einer weiteren Schädigung ausgesetzt ist. Weitere beachtliche Gesichtspunkte können in der Behinderung der Vorstandsarbeit liegen, sowie die Beeinträchtigung des Betriebsklimas sein.²⁸ Eine Behinderung der Vorstandsarbeit kommt evident nur dann in Betracht, wenn der in Anspruch zu nehmende Vorstand noch im Amt ist.

Neben der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Beispiele sind zahlreiche weitere Gesichtspunkte denkbar, die ein Absehen rechtfertigen können.²⁹ Besonderes Gewicht, da in der Praxis regelmäßig relevant, gewinnt der Umstand, dass durch eine Inanspruchnahme des Vorstands, die Gesellschaft der Gefahr ausgesetzt sein kann, ihrerseits durch Dritte in Regress genommen zu werden. So ist es durchaus denkbar, dass durch eine umfassende Aufklärung und somit auch Aufdeckung des Vorstandsverhaltens, Pflichtwidrigkeiten gegenüber Dritten zu Tage treten, die sich dadurch veranlasst sehen könnten, gegen die Gesellschaft vorzugehen.³⁰ Tritt dieses Szenario schließlich ein, kann das Gesellschaftsvermögen de facto über die ursprüngliche Schadenshöhe hinaus geschädigt sein; dass das nicht im Sinne des Gesellschaftsinteresses ist liegt auf der Hand.³¹

[...]

¹ Siehe Bachmann, E 80 ff. der von einer in Zukunft wünschenswerten Effektuierung des Aufsichtsrats spricht; einen Überblick für die Ursachen der Durchsetzungsdefizite, ders., in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, S. 65 (66 ff.).

² Statt aller aus neuerer Zeit Tröger, ZHR 179 (2015), 453 (463 ff.); Bachmann, E 88 ff.

³ Ein Überblick gebend, Tomasic, in: Grigoleit AktG, § 111 Rn. 5.

⁴ BGHZ 135, 244 2. Leitsatz = NJW 1997, 1926.

⁵ Der in der Entscheidung angelegte weite Handlungsspielraum des Vorstands entspricht nunmehr der in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifizierten Business Judgment Rule.

⁶ BGHZ 135, 244, 4. Leitsatz; Koch, in: Hüffer AktG, § 111 Rn. 10 spricht nicht von grundsätzlicher Verfolgungspflicht, sondern davon, dass die Verfolgung den Regelfall bildet.

⁷ BGHZ 135, 244, 4. Leitsatz.

⁸ Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 42 mwN in Fn. 106.

⁹ Dazu Bachmann, E 74 f. im Kontext des Erfordernisses weitreichenderer Aktionärsklagen.

¹⁰ Eingehend Goette, in: FS M. Winter, S. 153 (164 f.); Koch, in: Hüffer/Koch AktG, § 111 Rn. 10; auch Reichert, ZIP 2016, 1189.

¹¹ Goette, in: FS M. Winter, S. 153 (165).

¹² Zu diesen tertiären Kosten vor dem Hintergrund der ökonomischen Analyse des Rechts, Bachmann, E 21 ff.; Fuchs/Zimmermann, JZ 2014, 838 (838).

¹³ Zum Umfang der Sachverhaltsaufklärung, Reichert, ZIP 2016, 1189 (1190 f.); Israel, in: Bürgers/Körber AktG, § 111 Rn. 5

¹⁴ Umfassend hierzu und zu der Frage, ob auch die interne Rechtsabteilung tauglicher Ansprechpartner des Aufsichtsrats sein kann, Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1832 (1839 f.).

¹⁵ Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1832 (1839 f.)

¹⁶ BGHZ 135, 244 (254 f.) = BGH NJW 1997, 1926 (1928).

¹⁷ BGHZ 135, 244 (255) = BGH NJW 1997, 1926 (1928).

¹⁸ BGHZ 135, 244 (255) = BGH NJW 1997, 1926 (1928).

¹⁹ So Roth, in: GroßKomm AktG, § 111 Rn. 356.

²⁰ Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 39; ferner Reichert, ZIP 2016, 1189 (1193), der eine „deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit“ fordert.

²¹ BGHZ 135, 244 (256) = BGH NJW 1997, 1926 (1928); Koch, in: Hüffer/Koch AktG, § 111 Rn. 11.

²² BGHZ 135, 244 (255) = BGH NJW 1997, 1926 (1928).

²³ Dies zumindest im Rahmen der Replik gegenüber Koch verkennend, Habersack, NZG 2016, 321 (322) bei Fn. 15.

²⁴ BGHZ 135, 244 (255 f.) = BGH NJW 1997, 1926 (1928).

²⁵ Die nun erörterten Gründe sind nicht abschließend, dürften aber in der Praxis die größte Rolle spielen; eingehend zu Umständen, die gegen eine Verfolgung sprechen können Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1832 (1841).

²⁶ Siehe Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1832 (1840).

²⁷ BGHZ 135, 244 (255) = BGH NJW 1997, 1926 (1928) „negative Auswirkungen auf Geschäftstätigkeit und Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit“; auch Habersack, NZG 2016, 321 (324); hiergegen Götz, NJW 1997, 3275 (3277), der auf die Verantwortungsethik, die aus einer Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen herrühre, aufmerksam macht.

²⁸ BGHZ 135, 244 (255).

²⁹ Hierzu die umfassende Darstellung von Schnorbus/Ganzer, WM 2015, 1832 (1841), die vor allem auch auf instanzgerichtliche Rechtsprechung eingehen.

³⁰ Habersack, NZG 2016, 321 (324); ders, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 43.

³¹ Ebd. mit dem ergänzenden Hinweis, dass dieser Gesichtspunkt nur in Betracht kommt, wenn die Höhe der Inanspruchnahme die Deckungssumme der D&O-Versicherung, sowie des Vermögens des Vorstands übersteigt.