Folgen der Nichtbeachtung des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) und der Vorschriften zur Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG

Gliederung

1.) Einführung

2.) DCGK und Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG
A). Aufbau und Adressaten des DCGK
I). Aufbau
II). Adressaten
B). Rechtscharakter des DCGK
C). Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG
I). Inhalt der Entsprechens-Erklärung
II). Modell
III). Zeithorizont der Entsprechens-Erklärung
IV). Änderung der Entsprechens-Erklärung
V). Organspezifische Entsprechens-Erklärungen?
VI). Ergebnis
D). Verstöße
I). Nichtbeachtung der Soll-Vorschriften des DCGK
II). Nichtabgabe der Entsprechens-Erklärung
III). Fehlerhafte Entsprechens-Erklärung
1) Formell fehlerhafte Entsprechens-Erklärung
2) Materiell fehlerhafte Entsprechens-Erklärung
a) Angeblich mehr Empfehlungen
b) Angeblich weniger Empfehlungen
3) Unvollständige Entsprechens-Erklärung?
IV). Ergebnis
E). Organisation
I). Erklärung
1) Interne Entscheidungskompetenz
2) Externe Erklärungspflicht
3) Konsultationspflicht?
II). Gesamtverantwortung
1) Haftung
2) Exkulpation?
3) Haftungsausschluss?
III). Ergebnis

3.) Verantwortlichkeit von Vorstand und Aufsichtsrat
A). Abschlussprüfung
I). Prüfungspflicht
II). Bestätigungsvermerk
III). Prüfungsbericht
IV). Ergebnis
B). Aktionäre
I). Verweigerung der Entlastung
II). Klageerhebung
III). Ergebnis
C). Zivilrechtliche Haftung
I). Innenhaftung
1) Haftung aus §§ 93 Abs. 2 AktG, 116 AktG
a) Pflichtverletzung
(1) Gesetzesvorschrift
(2) Allgemeine Sorgfaltspflicht nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG
b) Verschulden
c) Schaden und Kausalität
d) Beweislast
2) Haftung aus § 117 Abs. 1 S. 1 AktG
3) Ergebnis
II). Außenhaftung
1) Haftung aus Inanspruchnahme besonderen Vertrauens
a) Culpa in contrahendo
(1) § 311 Abs. 2 BGB
(a) Ähnliche geschäftliche Kontakte
(b) Pflichtverletzung nach § 241 Abs. 2 BGB
(c) Rechtsfolgen
(d) Ergebnis
(2) § 311 Abs. 3 BGB
b) Prospekthaftung
(1) Spezialgesetzlich
(2) Zivilrechtlich
c) Ergebnis
2) Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
3) Haftung aus Delikt
a) § 823 Abs. 1 BGB
b) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz
(1) Schutzgesetze
(a) DCGK und § 161 AktG
(b) § 331 HGB
(c) § 400 AktG
(d) Sonstige
(2) Schaden und Kausalität
(3) Schadensberechnung
(4) Ergebnis
c) § 826 BGB
(1) Sittenwidriges Verhalten
(2) Schaden
(3) Vorsatz
(4) Ergebnis
4) Ergebnis
D). Staatliche Sanktionen
I). Straftaten
1) Handelsrecht
2) Aktienrecht
3) Wertpapierhandelsrecht
4) Strafgesetzbuch
a) § 264a StGB, Kapitalanlagebetrug
b) § 263 StGB, Betrug
II). Buß- und Ordnungsgeld
III). Ergebnis

4.) Ergebnis

1.) Einführung

Vollzogen hat sich in den letzten Jahren im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht eine „Corporate-Governance-Debatte“. Sie führte 2002 zum von einer Regierungskommission erarbeiteten DCGK. Gesetzliche Unterstützung erhielt der DCGK durch die Einführung der Entsprechens-Erklärung (EE) in § 161 AktG, wonach Vorstand und Aufsichtsrat sich über den DCGK erklären müssen.

Nachfolgend werden in Kapitel 2.) zunächst allgemeine Aspekte geklärt, die den DCGK (Aufbau, Adressaten, Rechtscharakter) und die EE (Inhalt, Zeithorizont, Änderungen, Organbezogenheit) selbst betreffen. Erläutert werden im Anschluss die grundsätzlich möglichen Verstöße durch die Organe und deren Wertigkeit untereinander. Auf die Erklärungskompetenz und die Organhaftung wird unter dem Kapitel Organisation eingegangen.

Die Tragweite der Verantwortlichkeit der Organe um die AG wird in Kapitel 3.) aufgezeigt: Denkbar sind Reaktionen gegen Verstöße allgemein von Abschlussprüfern, Aktionären und von staatlichen Stellen. Einzelfälle können auch zivilrechtliche Folgen im Rahmen der Innen- und Außenhaftung nach sich ziehen.

Kapitel 4.) enthält das zusammenfassende Ergebnis.

2.) DCGK und Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG

A). Aufbau und Adressaten des DCGK

I). Aufbau

Der DCGK ist in die drei Kategorien Gesetzeswiederholungen, Empfehlungen und Anregungen unterteilt. Bei den Gesetzeswiederholungen handelt es sich um obligatorisches Gesetzesrecht.^[1] Die Empfehlungen sind durch das Wort „soll“ erkennbar (Soll-Vorschriften des DCGK). Von den Empfehlungen kann abgewichen werden. Bei Abweichungen ist die börsennotierte Aktiengesellschaft (AG) nach der Präambel verpflichtet, dies jährlich offen zulegen.^[2] Von den Anregungen, gekennzeichnet durch „sollte“ oder “kann“, kann ohne Offenlegung und Erläuterung abgewichen werden.^[3] Von Bedeutung sind somit die Empfehlungen.

II). Adressaten

Die Empfehlungen des DCGK richten sich an verschiedene Adressaten: an den Aufsichtsrat^[4], den Vorstand^[5], die Hauptversammlung^[6] (HV), an den Aufsichtsratsvorsitzenden^[7] und an die einzelnen Mitglieder von Aufsichtsrat^[8] und Vorstand^[9]. Für die nachfolgende Darstellung sind die Adressaten Aufsichtsrat, Vorstand und die einzelnen Mitglieder der beiden Organe von Bedeutung.

B). Rechtscharakter des DCGK

Fraglich ist, ob es sich bei dem DCGK um ein formelles Gesetz oder eine Rechtsverordnung handelt. Allerdings fehlen in beiden Fällen die hierfür erforderlichen formellen Voraussetzungen.^[10] Es war die Absicht der eingesetzten Regierungskommission gerade nicht-gesetzliche Verhaltensmaßstäbe als nichtstaatliches^[11], selbst geschaffenes „Recht“ der Wirtschaft zu entwickeln.^[12] Eingang hat die Bezeichnung „soft law“ gefunden.^[13] Damit handelt es sich bei dem DCGK weder um ein formelles Gesetz noch um eine Rechtsverordnung. Auch liegt nach h.M. mit dem DCGK kein Handelsbrauch vor^[14]. Der DCGK hat somit nur Empfehlungscharakter und keine mittelbare Bindungswirkung.^[15]

C). Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG

I). Inhalt der Entsprechens-Erklärung

Gesetzlich unterstützt wird der DCGK vor allem^[16] durch § 161 AktG, der sog. Entsprechens-Erklärung (EE). Nach § 161 AktG erklären Vorstand und Aufsichtsrat der börsennotierten Gesellschaft jährlich, dass den vom Bundesministerium der Justiz im amtlichen Teil des elektronischen Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der "Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex" entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden. Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugänglich zu machen.

II). Modell

Dem § 161 AktG liegt das Comply or Explain Modell zugrunde. Wird der DCGK angenommen, muss er auch befolgt werden (comply), soll von Regeln abgewichen werden, so muss dies (vorab oder in einer unterjährigen Korrektur der Äußerung nach § 161 AktG) (s. dazu 2.)C).IV)) erklärt werden (explain). Grundsätzlich funktionsfähig ist dieses Modell, da die AG zur Abgabe einer korrekten, den Umgang mit dem DCGK tatsächlich wiedergebenden Erklärung verpflichtet ist.^[17]

III). Zeithorizont der Entsprechens-Erklärung

Zu untersuchen ist der Zeithorizont, auf den die EE gerichtet ist. Aus der Formulierung des § 161 AktG geht unstreitig hervor, dass die EE das Verhalten in der Vergangenheit und Gegenwart umfasst.^[18] Umstritten ist, ob sich die EE auch auf die Zukunft bezieht und damit auch eine Aussage über die zukünftige Einhaltung oder Nichteinhaltung der Kodexempfehlungen trifft. In der amtlichen Begründung des Gesetzgebers wird ausgeführt, die Erklärung sei vergangenheits- und zukunftsbezogen.^[19] Hinsichtlich der Zukunft könne die Erklärung nur „unverbindliche Absichtserklärung“ sein und Vorstand und Aufsichtsrat gingen „keine Verpflichtung für alle Zeiten ein“, sondern die Erklärung könnte „jederzeit korrigiert oder zurückgenommen“ werden.^[20] Die h.L. geht von einem Zukunftsbezug der EE aus.^[21] Von einer Mindermeinung wird gegen den Zukunftsbezug vorgebracht: die Verwendung der Gegenwartsform im Wortlaut des § 161 AktG^[22], die daraus folgende Selbstbindung der AG erschwere die Änderung einer abgegebenen Erklärung bei notwendigen Änderungen und die AG könnte dann als wortbrüchig erscheinen.^[23] Der Mindermeinung steht auch der allgemeine Sprachgebrauch entgegen, da das Wort „wird“ auch als verkürzte Zukunftsform verwendet wird.^[24] Ein „Wortbruch“ könnte zudem als Offenlegung vom Kapitalmarkt auch begrüßt werden.

IV). Änderung der Entsprechens-Erklärung

Die EE ist zukunftsgerichtet und kann jederzeit ohne Angabe von Gründen geändert werden (s. 2.)C).III)). Denn der Kapitalmarkt soll stets aus der EE erkennen können, wie sich die AG im Hinblick auf den DCGK verhält. Daraus ergibt sich die grundsätzliche Pflicht der Organe, die EE zu ändern, wenn sich ihre Einstellung zu einer oder mehreren Empfehlungen des DCGK ändert.^[25] Auch nach dem Wortlaut des § 161 S. 2 AktG wird dies bestätigt, da der Gesetzgeber nicht verlangen würde, dass eine inhaltlich überholte Erklärung dauerhaft zugänglich zu machen ist.^[26]

Zur Gewährleistung der Aktualität ist die EE zu ändern, und zwar bevor sich die Änderungen im Unternehmen auswirken.^[27] Dies gilt grundsätzlich auch für die Änderung der Fassung des DCGK.^[28]

V). Organspezifische Entsprechens-Erklärungen?

Nach § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat die Erklärungspflicht. Fraglich ist, ob die gleichzeitige umfassende Erklärungspflicht dazu führt, dass auch zwei voneinander abweichende Erklärungen zulässig sind oder ob eine gemeinsame Erklärung abzugeben ist. Der Wortlaut des § 161 AktG hierzu ist offen. Auch aus der amtlichen Begründung lässt sich kein bestimmter Wille des Gesetzgebers herleiten. Für eine gemeinsame Erklärung könnte sprechen, dass bezüglich der Erklärung nur in der Einzahl gesprochen wird. Dies könnte aber auch sprachliche Gründe haben. Da das Aktienrecht keine gemeinsame Willensbildung von Aufsichtsrat und Vorstand kennt^[29] und da sich jedes Organ erklären soll, ist im Grundsatz auch von jedem Organ eine eigene Erklärung abzugeben.^[30] Bestünde ein rechtlicher Zwang zur Abgabe einer gemeinsamen Erklärung (s. 2.)E).I)), könnte es im Fall unterschiedlicher Auffassungen der Organe über die Anwendung von Empfehlungen dazu kommen, dass überhaupt keine Erklärung abgegeben wird, was mit dem Zweck des § 161 AktG nicht zu vereinbaren wäre.^[31] Wird intern zwischen Aufsichtsrat und Vorstand dann keine Einigung erzielt, so muss dies aus der EE erkennbar sein.^[32]

VI). Ergebnis

Die EE ist vergangenheits- und zukunftsbezogen. Jedes Organ hat eine eigene Erklärung abzugeben.

D). Verstöße

Aus der Konstellation DCGK und Entsprechens-Erklärung können sich verschiedene Verstöße ergeben.

I). Nichtbeachtung der Soll-Vorschriften des DCGK

Obgleich der DCGK nur Empfehlungscharakter hat und als „soft law“ bezeichnet wird (s. 2.)B)), könnte seine Nichtbeachtung dennoch indirekte Wirkungen für die AG haben.^[33]

Der DCGK könnte bei der AG zu einem faktischen Rechtfertigungsdruck gegenüber den Kapitalmärkten, der Öffentlichkeit und den Medien führen.^[34] Schließlich sollen nach dem Leitgedanken des DCGK die Kapitalmärkte dessen Nichtbefolgung sanktionieren. Die Literaturmeinung hierzu ist uneinheitlich^[35] und empirische Untersuchungen bestätigen solche Sanktionen gerade nicht^[36]. Ein faktischer Rechtfertigungsdruck ist also nicht feststellbar.

Denkbar wäre auch eine Fortentwicklung der Rechtsprechung dahingehend, dass die Gerichte den DCGK zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten der Organe und der Organmitglieder heranziehen.^[37] Dies könnte dann zu einer Ausweitung der Schadensersatzhaftung der Organe und ihrer Mitglieder führen.

Die Aktionäre können bei Nichtbeachtung des DCGK hingegen keine Anfechtungsklage anstrengen^[38], da § 243 Abs. 1 AktG als Grund den Verstoß gegen Gesetz und Satzung nennt. Ein Verstoß käme also nur in Betracht, wenn die Beachtung des DCGK in der Satzung^[39] verankert wäre. Aber auch bei geschädigten Anlegern kann die Nichtbeachtung des DCGK nicht Gegenstand von Ersatzansprüchen sein, da der DCGK kein Norm ist (s. 2.)B)). Verstöße oder Abweichungen vom DCGK sind damit unbeachtlich, Schadensersatzansprüche könnten erst entstehen, wenn hierzu unrichtige Erklärungen abgegeben werden^[40].

II). Nichtabgabe der Entsprechens-Erklärung

Eine Nichtabgabe liegt vor, wenn die EE überhaupt nicht abgegeben wird.^[41] Damit liegt ein Verstoß gegen die Pflicht des § 161 AktG vor (s. 2.)C).I)).

III). Fehlerhafte Entsprechens-Erklärung

Ein Verstoß gegen § 161 AktG könnte auch vorliegen, wenn ein als EE bezeichnetes Dokument fehlerhaft ist. Dabei kann es sich um eine formelle oder materielle Fehlerhaftigkeit handeln.

1) Formell fehlerhafte Entsprechens-Erklärung

Eine formelle Fehlerhaftigkeit liegt vor, wenn den formellen Anforderungen des § 161 AktG nicht entsprochen wird. Zu nennen sind hier: die Erklärung wird von einer unzuständigen Stelle (z.B. Pressestelle der AG) abgegeben, ohne dass ein entsprechender Beschluss von Vorstand und/oder Aufsichtsrat vorliegt, die Erklärung zu einem unternehmenseigenen Kodex oder die Erklärung zu einer veralteten Version des Kodex abgegeben wird. Diese Fehler sind so schwerwiegend, dass nicht von einer EE i.S.d. § 161 AktG ausgegangen werden kann. Diese EE sind daher wie die Nichtabgabe zu behandeln.

2) Materiell fehlerhafte Entsprechens-Erklärung

Materiell fehlerhaft ist eine EE, wenn sie inhaltlich falsch ist. Inhaltlich falsch wäre nach dem Wortlaut des § 161 AktG eine Erklärung dann, wenn nach dem Inhalt der Erklärung mehr oder weniger Empfehlungen eingehalten werden, als dies tatsächlich der Fall ist^[42].

a) Angeblich mehr Emh6fehlungen

Wenn angeblich mehr Empfehlungen eingehalten werden, ist eine Erklärung abgegeben worden, die zwar nach ihrer äußeren Form, nicht aber nach ihrem Inhalt den Anforderungen des § 161 AktG entspricht. Da § 161 AktG aber nicht nur eine irgendwie geartete Erklärung, sondern eine inhaltlich korrekte, den Tatsachen entsprechende Erklärung verlangt^[43], wird mit der Abgabe einer solchen Erklärung gegen § 161 AktG verstoßen.^[44]

b) Angeblich weniger Emh6fehlungen

Wenn angeblich weniger Empfehlungen eingehalten werden, ist die EE nicht inhaltlich falsch und es liegt kein Verstoß gegen § 161 AktG vor.^[45]

3) Unvollständige Entsprechens-Erklärung?

Fraglich ist, wie eine unvollständige EE zu behandeln ist. Denkbar ist z.B., dass die AG in der EE keine Angaben über ihr zukünftiges Verhalten macht. Nach dem Wortlaut des § 161 AktG liegt in solchen Fällen ein Verstoß vor. Fraglich ist aber, ob ein solcher Verstoß einer formell unrichtigen Erklärung entspricht und damit als Nichtabgabe anzusehen ist, oder ob er vergleichbar ist mit einer materiell fehlerhaften EE. Materiell fehlerhaft ist die EE, wenn zwar eine Erklärung abgegeben worden ist, diese aber mit dem tatsächlichen Verhalten der AG nicht übereinstimmt. Formell fehlerhaft ist sie hingegen, wenn keine wirksame Erklärung zu allen Empfehlungen des DCGK abgegeben worden ist. Für die Gleichsetzung der unvollständigen mit der formell fehlerhaften Erklärung spricht daher, dass sich schon der Fehler aus der Erklärung selbst ergibt. Sie ist daher ebenfalls wie die Nichtabgabe zu behandeln.^[46]

IV). Ergebnis

Formell fehlerhafte und unvollständige EE sind wie die Nichtabgabe zu behandeln, während materiell fehlerhafte EE nur dann als Verstoß gegen § 161 AktG anzusehen sind, wenn nach dem Inhalt der Erklärung mehr Empfehlungen eingehalten werden, als dies tatsächlich der Fall ist.

E). Organisation

I). Erklärung

1) Interne Entscheidungskompetenz

Fraglich ist, ob Aufsichtsrat und Vorstand jeweils kompetent sind die gesellschaftsinterne Entscheidung zu treffen, den Empfehlungen des DCGK zu folgen oder nicht (Entscheidungskompetenz). Denn nur derjenige, dem entsprechende Kompetenzen und damit rechtliche Möglichkeiten der Einflussnahme zustehen, kann durch Fehl- oder Nichtausübung dieser Kompetenzen seine Pflichten verletzen und sich schadensersatzpflichtig machen.^[47] Aus dem Wortlaut des § 161 AktG ergibt sich diese Kompetenz aber ebenso wenig, wie aus der Gesetzesbegründung.^[48] Nach h.M. verbleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen des Aktienrechts^[49] und ggf. den Satzungsbestimmungen^[50] (s. 2.)D).I)). Damit ist grundsätzlich für bestimmte Empfehlungen des DCGK ein Entscheidungsvorrang jedes einzelnen Organs vor dem anderen Organ möglich, wobei jedes Organ den Entschluss des anderen zu respektieren hat^[51]. So kann der Aufsichtsrat Entscheidungsvorrang vor dem Vorstand haben, wenn es um an den Vorstand gerichtete Empfehlungen geht. Z.B. wenn der Aufsichtsrat die Einhaltung der Empfehlung in der Geschäftsordnung oder im Dienstvertrag des Vorstands verankert hat.

2) Externe Erklärungspflicht

Sowohl Aufsichtsrat als auch Vorstand haben als Adressaten des DCGK (s. 2.)A).II)) die Verpflichtung zur Abgabe der EE (Erklärungspflicht). Die Erklärungspflicht umfasst den gesamten Inhalt des DCGK, obwohl sich die Empfehlungen an verschiedene Adressaten richten. Damit ist die umfassende Erklärungspflicht von Aufsichtsrat und Vorstand nicht auf den jeweiligen eigenen aktienrechtlichen Kompetenz- und Einflussbereich beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf den der anderen Adressaten.^[52]

3) Konsultationspflicht?

Der Entscheidungsvorrang könnte somit dazu führen, dass sich das nicht entscheidungsbefugte Organ im Rahmen der externen Erklärungspflicht dem entscheidungsbefugten Organ unterordnen müsste. Dies würde dem Zweck zuwiderlaufen, dass sich jedes Organ aufgrund der umfassenden Erklärungspflicht eine eigene Meinung bilden^[53] soll. Die Literatur sieht darin die Rechtfertigung für eine Konsultationspflicht des entscheidungsbefugten Organs.^[54] Es soll die Meinung des anderen Organs zumindest eingeholt und bei Divergenzen die zugrunde liegenden Erwägungen diskutiert werden.

II). Gesamtverantwortung

1) Haftung

Die Organe setzen sich jeweils aus einzelnen Organmitgliedern zusammen. In § 93 Abs. 1 S. 1 AktG ist der Sorgfaltsmaßstab und damit (teilweise) der Pflichtenkreis verankert, den der Vorstand einer AG bei der Geschäftsführung zu erfüllen hat.^[55] Durch die Verweisung des § 116 S. 1 AktG auf § 93 AktG gilt dieser Sorgfaltsmaßstab und diese Verantwortlichkeit entsprechend auch für den Aufsichtsrat.

Fraglich ist, inwieweit die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem ganzen jeweiligen Organ zuzurechnen ist. Grundsätzlich gilt, dass alle Organmitglieder der AG gegenüber als Gesamtschuldner auf Schadensersatz haften, wenn ein Organmitglied seine Sorgfaltspflichten schuldhaft verletzt hat (§ 421 BGB, § 93 Abs. 2 S. 1 AktG). Der AG werden unerlaubte Handlungen, die ihre verfassungsmäßig bestimmten Vertreter innerhalb ihres organschaftlichen Wirkungsbereiches begehen, nach den §§ 30, 31, 89 BGB wie eigenes Verhalten zugerechnet^[56]. Anspruchsverpflichteter eines Schadensersatzanspruchs ist damit die AG selbst; sie haftet in diesem Fall gegenüber Dritten^[57]. Die AG kann aber dann von den Organmitgliedern Schadensersatz verlangen.^[58] Danach ist jedes Organmitglied verpflichtet, der AG gegenüber in vollem Umfang die Ersatzleistung zu erbringen. Erfüllt ein Organmitglied den Schadensersatzanspruch, so kann es als Zahlender gemäß § 426 Abs. 1 BGB im Innenverhältnis von den übrigen jeweiligen Organmitgliedern Ausgleich verlangen.

2) Exkulpation?

Fraglich ist, inwieweit sich Organmitglieder im Innenverhältnis exkulpieren können. Denn eine gesamtschuldnerische Haftung kommt nur zum Tragen, wenn das betreffende Organmitglied eine eigene Pflichtverletzung begangen hat und ein persönliches Verschulden vorliegt.^[59] Dabei ist zu berücksichtigen, dass nicht jedes Wagnisgeschäft mit negativem Ausgang per se eine Verschuldenshaftung begründet, sondern vielmehr der unternehmerische Ermessensspielraum Berücksichtigung findet.^[60] Sind keine eigene Pflichtverletzung und kein persönliches Verschulden nachweisbar, so kann sich das Mitglied im Innenverhältnis exkulpieren.

Fraglich ist zudem, inwieweit sich ein Organmitglied durch die Verteilung von Leitungsaufgaben der Haftung entziehen kann. Der Gesetzgeber hat in § 76 Abs. 1 AktG den Grundsatz der gemeinsamen Verantwortung des Vorstandes festgeschrieben. Daraus ergibt sich ein zwingendes Organisationsprinzip: Nicht nur sollen „Alleingänge“ durch wechselseitige Kontrollpflichten unter Ausnutzung vielschichtiger Expertisen vermieden^[61], sondern auch das Risiko gegenseitiger Schuldzuweisungen im Schadensfall reduziert werden.^[62] Zwar können den einzelnen Vorstandsmitgliedern nach §§ 77 Abs. 1 S. 2, 78 Abs. 3 AktG im Innen- und Außenverhältnis umfängliche Einzelzuständigkeiten übertragen werden, jedoch muss es bei der Gesamtzuständigkeit bleiben.^[63]

Der Aufsichtsrat hingegen gibt sich eine Ordnung nach § 107 AktG, entscheidet gemäß § 108 Abs. 1 AktG durch Beschluss und darf gemäß § 111 Abs. 5 AktG seine Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. Damit hat der Gesetzgeber eine feste Ordnung vorgegeben, die eine Exkulpation nicht vorsieht.

3) Haftungsausschluss?

Gemäß § 93 Abs. 4 S. 1 AktG (i.V.m. § 116 AktG) ist die Haftung für Organmitglieder ausgeschlossen, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht.

III). Ergebnis

Die Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Befolgung der Empfehlungen wird im Grundsatz durch die allgemeinen Grundsätze des Aktienrechts^[64] bestimmt. Die AG haftet gegenüber Dritten und die Organe gesamtschuldnerisch gegenüber der AG, sofern eine Exkulpation nicht möglich ist.

[...]

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^[1] Schüppen, DB 2002, 1117, 1117; Seibert, BB 2002, 581, 582; v. Werder, DB 2002, 801, 802; Semler/Wagner, NZG 2002, 553, 553

^[2] Präambel Abs. 6, S. 1, 2 DCGK, Wortlaut § 161 AktG

^[3] Präambel Abs. 6, S. 5 DCGK

^[4] Vgl. z.B. Ziffern 3.8, 3.10, 4.2.1, 4.2.3, 5.1.2, 5.1.3, 5.2, 5.3.1, 5.3.2, 5.4.1, 5.4.6, 5.5.3, 5.6, 7.2.1, 7.2.3

^[5] Vgl. z.B. Ziffern 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 3.10, 4.2.1, 4.2.4, 5.1.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 6.8, 7.1.1, 7.1.2, 7.1.4, 7.1.5

^[6] Vgl. z.B. Ziffern 3.3, 3.8, 5.4.2, 5.4.5

^[7] Vgl. z.B. Ziffer 5.2

^[8] Vgl. z.B. Ziffern 5.5.2, 6.6

^[9] Vgl. z.B. Ziffern 3.6, 4.3.4, 4.3.5, 5.4.3, 6.6

^[10] Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 158; Schüppen I, ZIP 2002, 1269, 1278; Claussen/Bröcker, DB 2002, 1199; Seibt, AG 2002, 249, 250

^[11] hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Legitimation gibt es Meinung für eine staatliche Regelung des DCGK: Heintzen, ZIP 2004, 1933; BVerfG NJW 2002, 2621; NJW 2002, 2626; anders: Seidel, NZG 2004, 1095, 1096; Seidel I, ZIP 2004, 285, 290

^[12] Baums, Bericht, Rnr. 5 ff.

^[13] Lutter I, ZGR 2001, 224, 230; Hommelhoff, ZGR 2001, 238, 246; Heintzen, ZIP 2004, 1933

^[14] RGZ 110, 47,48; BGH NJW 1952, 257, 257; WM 1973, 677, 678; WM 1984, 1000, 1002; NJW 1994, 659, 660; Baumbach/Hopt, § 346, Rnr. 1; Kort, in: Ebenroth/Boujong/Joost, § 346, Rnr. 1; Schmidt, in: MünchKommHGB, § 346, Rnr. 6; Wagner, in: Röhrich/Graf v. Westphalen, § 346, Rnr. 5; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rnr. 33; Bachmann, WM 2002, 2137, 2138; Seibt, AG 2002, 249, 251; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 160

^[15] Ulmer, AcP 2002, 143, 170

^[16] Des weiteren hat der DCGK gesetzliche Unterstützung erfahren durch die neu in das HGB eingefügten Verpflichtungen, zur Entsprechens-Erklärung Angaben im Anhang zum Jahresabschluss zu machen (§§ 285 Nr. 16, 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB) und die Erklärung zum Handelsregister einzureichen (§ 325 Abs. 1 S. 1 HGB).

^[17] Lutter, ZHR 166 (2002), 523, 531; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 165

^[18] Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rnr. 53; Berg/Stöcker, WM 2002, 1569, 1572; Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509, 2509; Seibert, BB 2002, 581, 582; Lutter, ZHR 166 (2002), 523, 529; Seibt, AG 2002, 249, 250

^[19] BegrRegE TransPuG, BT-Drucks. 14/8769, 22

^[20] BegrRegE TransPuG, BT-Drucks. 14/8769, 22; Seibert I, WPg 2004, 341, 342

^[21] Lutter/Krieger, Rnr. 492; Peltzer, Rnr. 331; Ringleb, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Rnr. 1014; Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rnr. 54; Steiner, in: AnwK-AktienR, Kap.1, § 161, Rnr. 11; Semler/Wagner, NZG 2003, 553, 554

^[22] Ihrig/Wagner I, BB 2002, 789, 791;

^[23] Kollmann, WM 2003, Sonderbeilage Nr. 1, 1, 7; Seibt, AG 2002, 249, 251

^[24] Krieger, FS Ulmer, 365, 366

^[25] Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rnr. 117; Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353, 354; Ihrig/Wagner I, BB 2002, 789, 791; Pfizer/Oser/Wader, DB 2002, 1120, 1121

^[26] Semler, in: MünchKommAktG, § 161, Rnr. 117; Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509; Ettinger/Grützediek, AG 2003, 353, 354

^[27] Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 171; Radke, 112

^[28] Gelhausen/Hönsch, AG 2003, 367, 370

^[29] Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 790; Krieger, FS Ulmer, 365, 369

^[30] Ihrig/Wagner, BB 2002, 789, 790; Krieger, FS Ulmer, 365, 369; Seibt, AG 2002, 249, 253

^[31] Krieger, FS Ulmer, 365, 369

^[32] Lutter, in: Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Rnr. 986; Semler/Wagner, NZG 2003, 553, 555

^[33] Ulmer, AcP 2002, 143, 170

^[34] Wolf, ZRP 2002, 59, 60; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 172; Seibert, BB 2002, 581, 581

^[35] für eine „mittelbare Befolgungspflicht“: Ulmer, AcP 2002, 143, 170; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 161; Seibt, AG 2002, 249, 250

gegen eine „faktische Zwangswirkung“: Berg/Stöcker, WM 2002, 1569, 1572; Hüffer, § 76, Rnr. 15b

^[36] Nowak/Rott/Mahr, ZGR 2005, 252, 279

^[37] Seibt, AG 2002, 249, 250; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 160

^[38] gegen einen Beschluss der Hauptversammlung

^[39] Borges, ZGR 2003, 508, 520

^[40] Abram I, NZG 2003, 307, 313

^[41] Radke, 157

^[42] Radke, 160

^[43] Berg/Stöcker, WM 2002, 1569, 1574; Buchta, DStR 2003, 740, 741; Hucke/Ammann, DCGK-Leitfaden, 147; Lutter, ZHR 166 (2002), 523, 531; Semler/Wagner, NZG 2003, 553, 556; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 165

^[44] Radke, 160

^[45] Radke, 160

^[46] Radke, 162

^[47] Semler/Wagner, NZG 2003, 553, 554; Peltzer, 63; Baums, ZHR 167 (2003), 139, 172

^[48] Ihrig/Wagner I, BB 2002, 789, 790; BegrRegE TRansPuG, BR-Drucks 14/8769, 22

^[49] Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509, 2511; Pfitzer/Oser/Wader, DB 2002, 1120, 1121; Semler/Wagner, NZG 2003, 553, 555; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 173

^[50] Fischer, BB 2006, 337, 340

^[51] Ihrig/Wagner I, BB 2002, 789, 790; Krieger, FS Ulmer, 365, 373; Ulmer I, ZHR 166 (2002), 150, 173; Bertrams, 93

^[52] Ihrig/Wagner, BB 2002, 2509, 2511; Lutter/Krieger, Rnr. 493

^[53] BegrRegE TransPuG, BT-Drucks. 14/8769, 21; Baums, Rnr. 12, 56

^[54] Krieger, FS Ulmer, 365, 373; Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Rnr. 983

^[55] Becker, 150

^[56] Palandt-Sprau, § 823, Rnr. 158; Schmidt, 274

^[57] vorbehaltlich §§ 93 Abs. 5, 117 AktG sowie den direkten Folgen für die Organmitglieder aus Deliktsrecht

^[58] Hüffer, § 93, Rnr. 20; Würdinger, Aktienrecht, 124

^[59] Wiesner, in: Hoffmann-Becking, § 26, Rnr. 14

^[60] BGHZ 135, 244, 253

^[61] Hüffer, § 77, Rnr. 18; Bernhardt/Witt, ZfB 69 (1999), 825, 827

^[62] Martens, FS Fleck, 1988, 191, 191; Fleischer, ZGR 2001, 1, 25

^[63] Krüger, in: Bea/Dichtl/Schweizer, 180

^[64] Abweichungen können sich ergeben, wenn die AG Regelungen - den DCGK betreffend - in Satzung und Verträgen (z.B. Dienstverträgen der Vorstände) verankert hat.