Die Instrumente des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung und Zielsetzung
1.1 Problemstellung
1.2 Zielsetzung und Gang der Arbeit

2 Allgemeine Informationen zum ESUG
2.1 Zielsetzung des ESUG
2.2 Insolvenzeröffnungsgründe
2.2.1 Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)
2.2.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)
2.2.3 Überschuldung (§ 19 InsO)

3 Debt-Equity-Swap

4 Schutzschirmverfahren

5 Vorläufiger Gläubigerausschuss

6 Fazit
6.1 Zielerreichung
6.2 Perspektiven

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Debt Equity Swap

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Vor- und Nachteile des Debt Equity Swaps

Tabelle 2: Vor- und Nachteile des Schutzschirmverfahrens

Tabelle 3: Vor- und Nachteile des vorläufigen Gläubigerausschusses

Abkürzungsverzeichnis

ESUG Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen

InsO Insolvenzordnung

1 Einleitung und Zielsetzung

Die deutsche Rechtsprechung unterlag schon immer den Einflüssen der geschichtlichen Entwicklung. Wie zum Beispiel das Grundgesetz, welches seit 1949 mehr als 50 Mal geändert wurde¹, werden Gesetze stetig an die wirtschaftlichen und sozialen Bedürfnisse der Nation angepasst.

Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (im Folgenden: ESUG) wurde die Gesetzgebung bezüglich Insolvenzen modernisiert. Es trat am 1. März 2012 in Kraft und verfolgte unter anderem die Zielsetzung der Minimierung von Unklarheiten bezüglich Insolvenzverfahren. Außerdem war ein Ziel der Einführung des ESUGs die Reputation und die Attraktivität von Insolvenzverfahren in Deutschland zu verbessern.

1.1 Problemstellung

Die Insolvenzordnung (im Folgenden: InsO) in ihrer alten Fassung war für Schuldner undurchsichtig und deren Anwendung kompliziert. Aufgrund von schleppenden bürokratischen Prozessen sowie nicht nachvollziehbaren Entscheidungen durch das zuständige Gericht wurde ein Insolvenzverfahren oft als letzter Ausweg und nicht als Möglichkeit zur Sanierung gesehen. Die negative öffentliche Wahrnehmung eines Insolvenzverfahrens trug dazu bei, dass viele Unternehmer*innen sich erst viel zu spät für die Anmeldung einer Insolvenz entschieden.

Dieser Problematik sollte das ESUG entgegenwirken.

1.2 Zielsetzung und Gang der Arbeit

In dieser Arbeit soll geprüft werden, welche Vor- und Nachteile die mit dem neuen Gesetz einhergehenden Instrumente mit sich bringen und unter welchen Bedingungen ein Einsatz dieser Instrumente sinnvoll ist.

Zum Anfang des Essays werden allgemeine Informationen zum ESUG gegeben. In den drei Hauptkapiteln werden die Instrumente des Schutzschirmverfahrens, des vorläufigen Gläubigerausschusses und des Debt-Equity-Swaps erläutert sowie hinsichtlich ihrer Vor- und Nachteile und Anwendung evaluiert. Am Ende der Arbeit wird ein Fazit gezogen und ein Ausblick gegeben.

2 Allgemeine Informationen zum ESUG

Wie bereits in der Einleitung erwähnt, stellt das ESUG einen Versuch der Regierung dar, die Nachteile und Schwierigkeiten des alten Insolvenzverfahrens in Deutschland auszubessern. Die Einführung des ESUS geschah 2012 unter mehreren Zielsetzungen. Diese werden im Folgenden beleuchtet.

2.1 Zielsetzung des ESUG

Mitunter aufgrund der negativen öffentlichen Wahrnehmung des Begriffs der Insolvenz wurde das Insolvenzerfahren häufig als letzte Möglichkeit in maroden Unternehmen genutzt. Hiermit sollte vermieden werden, dass Mitbewerber durch die Impression, dass dem Unternehmen ein Marktaustritt bevorsteht, Kunden für sich gewinnen wollen, sowie, dass Mitarbeiter als Kurzschlussreaktion die Firma verlassen, und somit das betroffene Unternehmen zunehmend in Schieflage gerät. Da das Insolvenzverfahren öffentlich ist, erfahren auch Gläubiger von der herausfordernden Situation.²

Hohe bürokratische gerichtliche Hürden sowie ein undurchsichtiger Bestellungsprozess des Insolvenzverwalters führten in Vergangenheit dazu, dass Insolvenzanträge nicht oder zu spät eingereicht wurden. Die Zielsetzung des ESUG ist es, den Eintrittszeitpunkt in das Verfahren zu verfrühen und den Unternehmen eine realistische Chance zur Sanierung zu gewähren.³ Das Insolvenzverfahren soll als ,,eine unternehmensstrategische Option in der Krise etabliert werden“.⁴

2.2 Insolvenzeröffnungsgründe

Grundlage für die Eröffnung eines ESUG Verfahrens bleiben die bekannten Insolvenzeröffnungsgründe. Diese sollen im Folgenden kurz erläutert werden.

2.2.1 Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)

Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 InsO beschreibt die Zahlungsunfähigkeit eine Situation, in welcher der Schuldner seinen erforderlichen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. Hierbei zu beachten ist, dass ein andauernder Zahlungsausfall bestehen muss.⁵

Nach einer Grundsatzentscheidung des BGH von 2005 liegt eine Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO dann vor, wenn der Schuldner innerhalb von drei Wochen mindestens 10% der gesamten Verbindlichkeiten nicht begleichen kann. Außerdem muss feststehen, dass die Zahlungsunfähigkeit mit ,,an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ in nächster Zeit nicht zu beseitigen ist.⁶

2.2.2 Drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)

In Abgrenzung zur Zahlungsunfähigkeit beinhaltet der Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit die Zukunftsbetrachtung der Liquidität des Unternehmens. Sie liegt vor, wenn der Schuldner seine bestehenden Zahlungsverpflichtungen mit einer Wahrscheinlichkeit von mindestens 50% im laufenden oder nächsten Geschäftsjahr nicht erfüllen können wird.

2.2.3 Überschuldung (§ 19 InsO)

Der Antragsgrund der Überschuldung liegt dann vor, wenn die Verbindlichkeiten das Vermögen des Schuldners übersteigen, außer die Beurteilung einer Fortführung des Unternehmens fällt positiv aus. Wird die Fortführung des Unternehmens im laufenden und kommenden Geschäftsjahr positiv bewertet, entfällt der Tatbestand der insolvenzrelevanten Überschuldung.⁷

3 Debt-Equity-Swap

Der Debt-Equity-Swap existierte schon in der Urfassung der deutschen Insolvenzordnung (§ 230 Abs. 2 InsO).⁸ Er wird zur Sanierung der Passivseite des Unternehmens genutzt, wenn also die Verschuldung eines Unternehmens der Grund für einen Tatbestand der Überschuldung oder der drohenden Überschuldung nach InsO ist.⁹ Der Gläubiger des Unternehmens wandelt seine offene Forderung in eine Eigenkapitalbeteiligung um. Dies führt zwangsläufig dazu, dass die Verbindlichkeiten des Unternehmens verringert werden und es ergibt sich, ähnlich wie bei einem Schuldenschnitt, eine bessere Gesamtsituation für das Unternehmen. In der alten sowie in der neuen Fassung der InsO ist Bestandteil, dass der Gläubiger der Umwandlung in Eigenkapital ausdrücklich individuell zustimmen muss (§ 230 Abs. 2 InsO).¹⁰ Die folgende Abbildung stellt den Prozess des Debt- Equity- Swaps dar.

Abbildung 1: Debt-Equity-Swap

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle: Baur, M., Kantowsky, J., Schult, A., Stakeholdermanagement, 2015, S.389

Die Beteiligung ,,zahlt“ der Gläubiger mit seiner Darlehensforderung.¹¹ Durch die Kapitalerhöhung kann eine schon bestehende oder drohende Überschuldung vermieden bzw. vermindert werden, da sich die Verschuldung des Unternehmens reduziert und sich die Eigenkapitalquote verbessert. Zusätzlich reduzieren sich die Finanzierungskosten des Unternehmens um die wegfallenden Zins- und Tilgungsleistungen.¹² Durch die sich erhöhende Liquidität steigt die Bonität des Unternehmens, wodurch sich die Erfolgsaussichten auf eine Fremdkapitalfinanzierung erhöhen.¹³

Der Vorteil des Debt-Equity Verfahrens ist, dass die Eigenkapitalbeteiligung für die Gläubiger umfangreichere Mitbestimmungsrechte nach sich zieht. Der Gläubiger kann diese Rechte im Sanierungsprozess nutzen und bekommt die Chance, am Erfolg der Sanierung teilzuhaben.¹⁴

Der Nachteil ist, dass die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapitalanteile ein zeitintensiver sowie bürokratisch aufwendiger Prozess ist. Da die individuelle Zustimmung aller Gläubiger notwendig ist, muss sich das Unternehmen innerhalb kurzer Zeit mit allen Gläubigern auseinandersetzen.¹⁵ Zudem bringt die Umwandlung immense Haftungsrisiken mit sich, welche der Gläubiger einzukalkulieren hat.¹⁶

Darüber hinaus ist ein Debt-Equity-Swap ist für Gläubiger ein risikobehaftetes Geschäft. Haben Gläubiger oder Investoren ein hohes Ausfallrisiko, kann das Investment bei einer nicht erfolglosen Sanierung verloren gehen. Verläuft die Sanierung jedoch erfolgreich, steigen die Anteile der Investoren deutlich im Wert. Außerdem steigen die Einflussmöglichkeiten auf die Unternehmensführung.¹⁷

Die folgende Tabelle fasst die Vor- und Nachteile des Debt-Equity-Swaps zusammen.

Tabelle 1: Vor- und Nachteile des Debt Equity Swaps

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quellen: Eigene Darstellung, in Anlehnung an: Baur, M., Kantowsky, J., Schulte, A., Stakeholder Management in der Restrukturierung, 2015, S. 389; https://corporatefinance.mmwarburg.de/de/publikationen/offen-gesprochen/Der-Debt-Equity-Swap-Allheilmittel-in-der-Restrukturierung-00001/; https://sg-kanzlei.de/debt-equity-swap-ein-instrument-im-insolvenzplanverfahren-nach-dem-gesetz-zur-erleichterung-der-sanierung-von-unternehmen/

4 Schutzschirmverfahren

Das Schutzschirmverfahren richtet sich nach den Bestimmungen des § 270 b InsO. Es handelt sich ebenfalls um ein Insolvenzverfahren, welches laut Gesetzesbegründung unter einem Schutzschirm stattfindet, da die Sanierung unter der Abschirmung eines Gerichts abläuft.¹⁸ Es kann rechtlich als eine besondere Form der Eigenverwaltung bezeichnet werden, da der Schuldner vorerst die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis behält.¹⁹ Vom Schutzschirmverfahren kann in der Zeit zwischen dem Stellen des Insolvenzantrags und der Eröffnung des eigentlichen Verfahrens Gebrauch gemacht werden.²⁰

Voraussetzung ist, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten sein darf. Liegt also lediglich Überschuldung oder eine drohende Zahlungsunfähigkeit vor, welche von beispielsweise einem Steuerberater bescheinigt worden ist, kann der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzplanverfahrens einen Sanierungsplan in eigener Verwaltung erarbeiten, welcher im Insolvenzverfahren nach Eröffnung umgesetzt werden kann. Außerdem muss geprüft werden, ob die angestrebte Sanierung überhaupt aussichtsreich ist.²¹ Dieses Gutachten ist zeit- sowie geldintensiv, welches die Hürden für das Sanierungsverfahren unter dem Schutzschirm erhöht.²² Wenn die Sanierung innerhalb der drei Monate erreicht werden kann, kann der Antrag zurückgenommen werden.²³

[...]

¹ Vgl. https://www.bpb.de/apuz/33172/recht-gerechtigkeit-und-rechtsstaat-im-wandel-essay?p=all, Zugriff am 07.05.2020.

² Vgl. Baur, M., Kantowsky, J., Schulte, A., Stakeholdermanagement, 2015, S. 205.

³ Vgl. Baur, M., Kantowsky, J., Schulte, A., Stakeholdermanagement, 2015, S. 206.

⁴ https://www.bv-esug.de/esug/rechtssituation/, Zugriff am 21.05.20.

⁵ Vgl. Buchalik, R., Brömmekamp, U., Sanierung unter Insolvenzschutz, 2015, S.9.

⁶ Vgl. http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2005-5-24&nr=33452&pos=3&anz=13, Zugriff 20.05.2020.

⁷ Vgl. Buchalik, R., Brömmekamp, U., Sanierung unter Insolvenzschutz, 2015, S. 10.

⁸ Vgl. Bunte, H., Kaufmann, O. von, ESUG, 2011, S. 568.

⁹ Vgl. https://corporatefinance.mmwarburg.de/de/publikationen/offen-gesprochen/Der-Debt-Equity-Sw ap-Allheilmittel-in-der-Restrukturierung-00001/, Zugriff 22.05.2020.

¹⁰ Vgl. Baur, M., Kantowsky, J., Schulte, A., Stakeholdermanagement, 2015, S. 589.

¹¹ Vgl. Tschauner, H., Debt for Equity Swap, 2015, S. 1.

¹² Vgl. https://corporatefinance.mmwarburg.de/de/publikationen/offen-gesprochen/Der-Debt-Equity-Swap-Allheilmittel-in-der-Restrukturierung-00001/, Zugriff 22.05.2020.

¹³ Vgl. https://sg-kanzlei.de/debt-equity-swap-ein-instrument-im-insolvenzplanverfahren-nach-dem-gesetz-zur-erleichterung-der-sanierung-von-unternehmen/, Zugriff 22.05.2020.

¹⁴ Vgl. Baur, M., Kantowsky, J., Schulte, A., Stakeholdermanagement, 2015, S. 389.

¹⁵ Vgl. https://corporatefinance.mmwarburg.de/de/publikationen/offen-gesprochen/Der-Debt-Equity-Swap-Allheilmittel-in-der-Restrukturierung-00001/, Zugriff 22.05.2020.

¹⁶ Vgl. Baur, M., Kantowsky, J., Schulte, A., Stakeholdermanagement, 2015, S. 389.

¹⁷ Vgl. https://sg-kanzlei.de/debt-equity-swap-ein-instrument-im-insolvenzplanverfahren-nach-dem-gesetz-zur-erleichterung-der-sanierung-von-unternehmen/, Zugriff 22.05.2020.

¹⁸ Vgl. Baur, M., Kantowsky, J., Schulte, A., Stakeholdermanagement, 2015, S. 209.

¹⁹ Vgl. Evertz, D., Krystek, U., Unternehmen erfolgreich restrukturieren, 2014, S. 30.

²⁰ Vgl. Buchalik, R., Brömmekamp, U., Sanierung unter Insolvenzschutz, 2015, S. 12.

²¹ Vgl. https://www.bv-esug.de/esug/schutzschirmverfahren-sanierungsverfahren /, Zugriff 23.05.2020

²² Vgl. https://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/condor-im-schutzschirmverfahren-was-steckt-dahinter-a-1288591.html, Zugriff 23.05.2020

²³ Vgl. https://www.bv-esug.de/esug/schutzschirmverfahren-sanierungsverfahren/, Zugriff 23.05.2020.