Juristische Aspekte des Werbens in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken durch das Prisma des Daten-für-Software-Handels

Inhaltsverzeichnis

A. Kurzfassung

A. Abstract

B. Einleitung
I. Gegenstand der Untersuchung
II. Struktur der Arbeit
III. Methodik der Arbeit

C. Wirtschaftlicher Hintergrund des Online-Advertising-Businesses

D. Die Merkmale des Daten-für-Software-Handels: Einführung in Daten und Software
I. Die Kriterien für die rechtliche Triangulation zwischen Daten – Software - Werben
II. Daten und Informationen
1. Technische Definierung
2. Personenbezogene Daten als Rechts- und Wirtschaftsgut
III. Software
1. Technische Definierung
2. Software als Rechtsgut

E. Das Werben in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken
I. Einführung
II. Das Verhältniss des Werbens in Bezug auf das Datenschutz- und Vertragsrecht
III. Die Grundregeln der Lauterkeit von Online-Werbung
1. Einführung
2. Blickfangwerbung in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken
3. Keyword Advertising und der Preis personenbezogener Daten
4. Affiliate Marketing
IV. Die Rechtsfolgen unzulässiger Handlungen

F. Die datenschutzrechtlichen Aspekte
I. Einführung
II. Personenbezogene Daten
II. Informationelle Selbstbestimmung
1. Bedeutung, Kontext und Reichweite
2. R.a.i.S. und das Subsumtionsabenteuer
III. Drittwirkung und Verantwortlichkeit der Anbieter von Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken
III. Grundprinzipien des Datenverarbeitung
1. Die Befugnis zur Datenverarbeitung
2. Der Grundsatz der Rechtmäßigkeit, des Handelns nach Treu und Glauben und der Transparenz
3. Die Grundsätze der Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung und der Intergrität und Vertraulichkeit
4. Die Rechenschaftspflicht des Verantwortlichen
5. Arten der Datenverarbeitung in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken
6. Werberelevante Datenklassen in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken
7. Rechte der betroffenen Personen

E. Die vertragsrechtlichen Aspekte
I. Charakteristiken und rechtliche Einordnung der Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerke
II. Die vertragliche Einordnung
1. Einführung
2. Der ASP-Vertrag und SaaS-Vertrag
3. Entgeltliche und unentgeltliche Verträge
4. Der Social-Media-Vertrag
V. Das Spezifikum der wesentlichen Geschäftseigenschaften der Social-Media-Verträge
1. Die wesentlichen Geschäftseigenschaften
2. Anwendung von AGB-Recht und Verbraucherschutzrecht auf Social-Media-Verträge
3. Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der wesentlichen Geschäftseigenschaften

H. Reflexion und Konklusion

Literaturverzeichnis

A. Kurzfassung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Diese Magisterarbeit unterhält die Gedanken über die wichtigsten wettbewerbsrechtlichen, datenschutzrechtlichen und vertragsrechtlichen Implikationen des Werbens in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken.

Zweck der Untersuchung und Subsumtion, die einen normorientierten und fallorientierten Ansatz kombiniert, war es zu abstrahieren welcher Vertrag das Verhältnis zwischen Nutzer und Anbieter von Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken gestaltet, was der Umfang so eines Vertrages, insbesondere aus Sicht des Verbrauchers ist, wie Datenverarbeitung, Profiling, Werbung und Direktwerbung im Rahmen dieses Verhältnisses verläuft, welche Rechte dem Nutzer zustehen und wie alle diese Aspekte unvermeidlich vom Daten-für-Software-Geschäftsmodell diktiert werden.

A. Abstract

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

This master's thesis entertains the thoughts about the most important competition, data protection and contract law implications of advertising in Internet search algorithms and social networks.

The purpose of the research and subsumption, which combines a norm-oriented and case-oriented approach, was to abstract which contract is shaping the relationship between user and provider of Internet search algorithms and social networks, what the scope of such a contract is, especially from the consumers point of view, how data processing, profiling, advertising, and direct advertising are beeing conducted in this relationship, what rights are the users entitled to and how all these aspects are inevitably dictated by the data-for-software business model.

B. Einleitung

I. Gegenstand der Untersuchung

In Zeiten in welchen die Bedeutung personenbezogener Daten in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken drastische Änderungen und Missverständnisse hinnimmt, mutet sich diese Magisterarbeit hohe wissenschaftliche Relevanz zu. Diese Bedeutungsgestaltungen, wie es sich herausstellen wird, sind von nicht unerheblichen rechtlichen Konsequenzen geprägt.

Gegenstand dieser Untersuchung ist nicht nur kommerzielle Internet-Werbung, sondern auch der vertragliche und damit auch wirtschaftliche Hintergrund des Werbens aus Sicht des Verbrauchers. Da die rechtliche Ausweisung von Internet-Suchalgorithmen, sozialen Netzwerken und deren Zurverfügungstellung, gemäß der Rechtssprechung der höchsten Gerichte, nur in Bezug auf konkrete Dienstleistungen oder Funktionen innerhalb dieser Software gemacht werden kann, bekommt die Ausführung der anwendbaren Vertragstypologie eine umso wichtigere Rolle.

Internet-Suchalgorithmen und soziale Netzwerke, im Sinne dieser Arbeit, sind alle Arten von Such- und/oder Vernetzungsanwendungen innerhalb verschiedenster Software, die dieser Software attribuiert werden können. Der Grund für die integrative Bearbeitung dieser zwei Softwarearten, ist die mittlerweile stark vorhandene Verflochtenheit der Such- und Vernetzungsfunktionen.

Internet-Suchalgorithmen erfassen die Internetsuche für Informationen über Personen, Lebewesen, menschliche Schöpfungen, Natur, Orte und Ereignisse, die in Endgestalt von Text, Fotos, Videos, Ton oder anderer Arten von digitaler Audiovisualisierung (wie z.B. interaktive Online-Karten) abgeruft werden können. Soziale Netzwerke sind jegliche Internet-Plattformen die es ermöglichen Nutzerprofile zu erstellen und Informationen jeder Form, unabhängig davon, ob sie sich auf Fakten oder Meinungen beziehen, öffentlich, innerhalb dieser Plattform zu äußern, bzw. zwischen Nutzern zu vernetzen. Beste Beispiele solcher Software sind Google, der populärste Online-Suchalgorithmus und Facebook, das populärste soziale Netzwerk.

Bei einer rechtlichen Stellungnahme über die Produkte und Dienstleistungen dieser Unternehmen ist stets zu bedenken, welchen überwiegenden Zweck ihre Software hat. Der Zweck eines Rechtsgeschäftes ist auch Maxime für die Bestimmung des Vertragstypen zwischen den Parteien. Die Suche und Vernetzung an sich ist nicht die alleinige Hauptverwendung der Software, da die Unternehmen diese Aspekte in den meisten Fällen nicht vermarkten.

Hinsichtlich der Anforderungen des Verbraucherschutzrechts, welche bestimmen, dass Verbraucher besonders schutzwürdig sind wegen ihrer Unterlegenheit mit Wissen und Marktmacht, wurde auch auf diese, überwiegende Dimension des Werbens Acht gegeben. Als Werben wird, im Rahmen dieser Arbeit, sämtliche, gezielte oder zufällige, Verbreitung oder Übermittlung von Informationen mit suggestiven Inhalten betrachtet, die einen kommerziellen oder machtbezogenen Nutzen des Softwareanbieters impliziert.

Auf der anderen Seite des Werbens wurden Nutzer und ihre personenbezogene Daten erfasst. Personenbezogene Daten sind ein wichtiges Merkmal des Online-Werbens, da sie in der Konstellation zwischen Softwareanbieter und Nutzer in modernen Daten-für-Software-Geschäftsmodellen nicht wegzudenken sind. Sie können entweder als Input – personenbezogene Daten die auf das Optimieren von Werbung ausgerichtet sind oder Output – das Feedback von Werbung, betrachtet werden. Die vielschichtige Bedeutung personenbezogener Daten und Informationen erfordert eine angemessene Abstrahierung, die allgemeine, wirtschaftliche und rechtliche Aspekte einschließt.

Grund dazu ist deren Verwendungsnutzen. Besonderer Fokus dieser Arbeit liegt auf den rechtlichen Implikationen des amerikanischen Geschäftsmodells, welches auf die Transaktion von Informationen und Software für den Endzweck von Werbung beruht. Dieses Geschäftsmodell, ist nicht nur von dem Wert der Software bedingt, sondern auch von dem Wert personenbezogener Daten. Der Datenwert bestimmt sich durch dessen Qualität und Quantität. Je wertvoller die Daten und je mehr Daten der Nutzer zur Verfügung stellt, desto mehr Softwarefunktionen und Dienstleistungen kann er genießen. Dieser Aspekt des Werbens wird in der Rechtssprechung entweder vernachlässigt oder minimalisiert, woraus sich nicht nur die wissenschaftliche Relevanz dieser Arbeit bestätigt, sondern auch der Stand der Forschung in abstrakten Maßen identifizieren lässt.

II. Struktur der Arbeit

In den ersten Schritten erläutert diese Untersuchung den wirtschaftlichen Kontext der Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerke durch eine Einsicht in die Machtverhältnisse auf dem Werbe- und Datenmarkt. Diese Verhältnisse konditionieren in bedeutsamer Weise die Gestaltung der Verbraucherrechte in der Sphäre des Werberechts, Datenschutzrechts und Vertragsrechts.

Folgend dem wirtschaftlichen Kontext sind Daten und Software als Merkmale des Daten-für-Software-Handels ausgeführt. Die allgemeinen, technischen und rechtlichen Bestimmungen von Daten und Software dienen der Parametersetzung für den Sinn und Wert dieser Vertragsgegenstände.

Der Zweck der Erstellung und Überlassung von Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken, sowie der Verarbeitung personenbezogener Daten, fast absolut aus Werbung, bzw. Werbeeinnahmen. Im dritten Teil der Arbeit ist das Online-Werben erfasst, einschließlich der Bestimmung von Werbung und deren Verhältnis in Bezug auf das Datenschutz- und Vertragsrecht. Fortführend sind die Grundregeln der Lauterkeit und die populärsten Arten von E-Werbung dargestellt.

Im vierten Teil befasste sich dieses Werk mit den umfangreichen datenschutzrechtlichen Implikationen der „kostenlosen“ Nutzung von Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken. Die Auseinandersetzung mit dieser komplexen Problematik umspannt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, die Grundsätze der Datenverarbeitung, die Rechte der betroffenen Personen, sowie die Arten der Datenverarbeitung und werberelevante Datenklassen.

Der letzte und anspruchsvollste Teil der Arbeit ist dem vertragsrechtlichen Aspekt gewidmet. Der vertragsrechtliche Aspekt bindet das von Online-Werbung geprägte Verhältnis zwischen Nutzer und Anbieter durch privatrechtliche Disposition die nicht nur mit den allgemeinem Vertragsrecht uniform sein soll, sondern auch mit den Telemedienrecht, Wettbewerbsrecht und Verbraucherschutzrecht. Die Ausführung beginnt mit den Charakteristiken und der rechtlichen Identifizierung von Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken, führt weiter in die hierarchische Struktur der Vertragstypologie und schließt mit der Spezifität der wesentlichen Geschäftseigenschaften der Social-Media-Verträge.

III. Methodik der Arbeit

Die Methodik meiner Arbeit kombiniert zum Teil einen fallorientierten und normorientierten Ansatz. Meiner Erfahrung nach kann eine Rechtslage am besten aufgeklärt werden in dem sie zuerst in Bruchteile auseinandergelegt und verkompliziert wird, nur damit sie wieder als simple, verständliche und möglichst universell anwendbare Schlussfolgerung aufgebaut werden kann. Folglich stützt sich meine Arbeit, wie z.B. bei der rechtlichen Einordnung von Social-Media-Verträgen, zum größten Teil auf Rechtsprinzipien und auf Abstrahierung anstatt von Relativierung.

Anstelle von Zielsetzungen beginnt meine Arbeit mit einer Einleitung und anstelle von Thesenformulierungen endet sie mit einer Summierung der wichtigsten Schlussfolgerungen. Ich habe mich entgegen einer thesenorientierten Methodik entschieden, da sie einer Arbeit entspricht die Studien und Experimente, also Beweisverfahren im Mittelpunkt vorsehen. Ein Beweisverfahren und Thesenformulierungen für die Anwendung gesetzlicher Regelungen widersprechen meiner Ansicht nach der Idee des Grundsatzes der Normklarheit.

C. Wirtschaftlicher Hintergrund des Online-Advertising-Businesses

Das Business des Werbens in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken, in seinen vielfältigen Erscheinungsformen, boomt. Was in den neunziger Jahren idealistische und wagemutige Geschäftsideen waren, die meist in Studentenwohnheimen und auf Servietten skizziert wurden, hält heute als Phänomen der „Vermittlungsbransche“ die Aufmerksamkeit der Behörden und Rechtspraktiker aller Welt.

Die Entwicklung unzähliger Software und Softwareanwendungen, wie Internet Search, Hotmail, Linkedin, Google Play, Amazon, Voice Controled Assistent, Facebook, WhatsApp, Instagram, Pinterest, Youtube, Spotify, Twitter oder Tinder, im Rahmen der digitalen Vermittlung von Informationen, Menschen und Sachen, bringt unzählige Vorteile/Rechte für Nutzer/Verbraucher mit sich. Die genannten Software haben mindestens zwei gemeinsame Elemente. Erstens hat jede Such- und/oder Vernetzungsfunktionen und können damit überwiegend als Internet-Suchalgorithmen und/oder soziale Netzwerke klassifiziert werden. Zweitens ist die Zurverfügungstellung und Nutzung dieser Software im Wesentlichen von Werbung geprägt.

Der Nachteil so einer rapiden Entfaltung der Such- und Vernetzungsmöglichkeiten ist, dass proportional auch die Gefahrenschwelle für Macht- und Rechtsmissbrauch wächst. Da quasi jeder Aspekt der offline Lebensverhältnisse, online nachgemacht werden kann, wie z.B. alltägliche Gespräche oder das Abschließen von Rechtsgeschäften, heißt das, dass potenziell jedes Rechtsgebiet betroffen ist.

Die rechtliche Einordnung der Lebensverhältnisse und Rechtsinstitute, die in den Folgenden Seiten thematisiert werden, bedarf eines ganzeinheitlichen Ansatzes. Ein wirtschaftlicher und konsequent auch rechtlicher Paradox beschäftigt aktuell die Rechtsgeber der USA und EU. Wie ist es möglich, dass Unternehmen Software meistens kostenlos für die Nutzer zur Verfügung stellen, dennoch Gewinn in Milliardenhöhe berichten?

Auch wenn die moderne Datenschutzdebatte, ihr erstes Auftreten auf der Weltbühne, in den USA im Jahr 1959 hatte¹, die durch eine Anhörung des amerikanischen Parlamentes erfolgte, sind die jüngsten Diskussionen die bedeutendsten. Die Frage über Diskrepanz zwischen Software/Dienstleistungen auf einer Seite und Zurverfügungstellung von personenbezogenen Daten auf der anderen Seite, hat auch Senator Orrin Hatch beschäftigt, in der berühmten Anhörung von Mark Zuckerberg, dem Geschäftsführer von Facebook Inc. Die Anhörung, die am 10. und 11. April 2018, vor dem amerikanischem Senatsausschuss für Justiz und dem Senatausschuss für Handel, Wissenschaft und Transport stattgefunden hat, war eine Folge des Datenskandals in Bezug auf russische Interventionen, u.a. auch in die Präsidentenwahl im Jahr 2016. Die Antwort vom Herrn Zuckerberg war schlicht: „Senator, wir machen Werbung“².

Auch für die meisten, für die diese Antwort prinzipiell keine Offenbarung ist, sollte der folgende logische Aufbau problematisch sein: neuer wirtschaftlicher Wert (Tauschwert) kann nur durch den Verkauf oder Vermietung von Wirtschaftsgütern (Vermögensgegenständen), also den Verkehr von Produkten, Dienstleistungen, Rechten und sonstigen immateriellen Gütern, erschaffen werden. Wenn davon auszugehen ist, dass Nutzer keine Gegenleistung für die Nutzung von Google, Facebook und Co. erbringen, woraus entsteht der wirtschaftliche Vorteil für Dienstanbieter im Internet, in ihrem privatrechtlichen Vertragsverhältnis mit den Nutzern? Könnte es sich hierbei doch um eine falsche Prämisse handeln?

In der Fortsetzung seiner Aussage, beantwortete Herr Zuckerberg weitere Fragen in Bezug auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht in den USA. Im Zentrum des Interesses lag das Geschäftsmodell von Facebook (und ähnlichen Unternehmen), für die es in diesen Zeitpunkt fraglich war, was überhaupt ihre Hauptbeschäftigung³ ist und ob die deklarative Hauptbeschäftigung von der realen abweicht.

Die Fragen von den Senatoren Nelson, Hatsch, Wicker, Blumenthal und anderen, kann folgend summiert werden: haben die Nutzer ein unbegrenztes Recht auf Selbstbestimmung und was passiert, wenn die meisten Nutzer Zugriff auf alle Daten verweigern und somit gezielte Werbung unmöglich machen? Die Antwort vom Herrn Zuckerberg, die sich durch die Anhörung in die Länge zog: Nutzer haben absolute Kontrolle über Ihre Datenverwaltung. Wenn aber das Business-Model, das aktuell auf Werbeoptimierung basiert ist, nicht mehr nachhaltig wäre, müsste ein anderes Model in Betracht gezogen werden⁴. Das heißt, in media res, Nutzer sollen entweder für Software bezahlen, oder diese bei Zuverfügungstellung von personenbezogenen Daten „kostenlos“ nutzen. Dieses Geschäftsmodell ist auf dem Weg die Welt der Informationstechnologie zu dominieren⁵.

Und diese Welt ist beachtlich. Facebook, das größte soziale Netzwerk, hat im Jahr 2018 trotz wiegenden Datenskandalen eine Steigerung des Umsatzes von 15 Milliarden US-Dollar berichtet und somit einen Höchstwert von 55,84 Milliarden US-Dollar erzielt⁶. 98,5 % des Umsatzes kommt von Werbung, die 2,38 Milliarden Facebook-Nutzer im 1. Quartal 2019⁷ mit ihren personenbezogenen Daten ermöglichten. Die „Erweiterungen“ von Facebook wie Instagram, WhatsApp und Messenger, sind in diese Zahlen nicht mitgerechnet.

Google, die meistbenutzte Suchmaschine der Welt, erstreckt seine Dienstleistungen über Google Maps, Gmail, Google Play, Youtube und viele andere Software. Das Mutterunternehmen Alphabet setzte im ersten Quartal 2019 weltweit 36,34 Milliarden US-Dollar um. Im Vergleich zum Vorjahresquartal sank der Gewinn um rund 30 %⁸. Dieses Ergebnis ist besonders durch die Kartellbuße der EU-Kommission geprägt, die drei Jahre hintereinander verhängt wurde⁹. Der Werbeumsatz von Google ist stetig gestiegen und Betrag im Jahr 2018 rekordhoche 116 Milliarden US-Dollar. Das macht um die 85 % vom Gesamtumsatz der bei 136 Milliarden US-Dollar lag¹⁰. Im Jahr 2018 hatte Gmail, der E-Mail-Dienst von Google, um die 1,5 Milliarden aktive Nutzer weltweit¹¹.

D. Die Merkmale des Daten-für-Software-Handels: Einführung in Daten und Software

I. Die Kriterien für die rechtliche Triangulation zwischen Daten – Software - Werben

Das Internetrecht, Online-Recht, Recht des Internets, Informationstechnologierecht oder Recht der elektronischen Medien, und damit auch das Recht der such- und vernetzungsorientierten Software, durch die ein beachtlicher Teil des Internetverkehrs verwirklicht wird, ist nicht einheitlich definiert oder geregelt. Das Telekommunikationsgesetz und Telemediengesetz bieten den rechtlichen Rahmen für die Ausstrahlung von elektromagnetischen Signalen und Nutzung des World-Wide-Web¹².

Innerhalb dieses Spielraums verwirklicht sich weltweit, jede Sekunde, ein fast unüberschaubarer Daten- und Informationstransfer durch verschiedene Arten von Software, u.a. großenteils durch Internet-Suchalgorithmen und soziale Netzwerke. Da Daten und Informationen im Internetverkehr ein rechtlich verpflichtendes oder nicht verpflichtendes, Tun oder Unterlassen darstellen können, sind zwei Anhaltspunkte für die Auseinandersetzung rechtlicher Verhältnisse im Internet und konkret auch in Internet-Suchalgorithmen und sozialen Netzwerken relevant:

- Die Unterscheidung nach Art der Daten und Informationen, bzw. Art der, im Internet nachgemachten und rechtlich geregelten, Lebensverhältnisse und Ereignisse;
- Unterscheidung nach Art der Software und der Softwareüberlassung, durch die diese Daten und Informationen erhoben und verarbeitet werden.

[...]

¹ Rüpke/ Lewinski/ Eckhard, Datenschutzrecht, S. 18 Rn. 48.

² Protokoll der Anhörung vom 10. April, Stand 12.06.2019: https://www.washingtonpost.com/news/the-switch/wp/2018/04/10/transcript-of-mark-zuckerbergs-senate-hearing/?utm_term=.49fea9588caa

³ Einführung von Rep. Greg Waldon, Protokoll der Anhörung vom 10. April.

⁴ Protokoll der Anhörung vom 10. April.

⁵ Ranking der top 50 Unternehmen weltweit nach ihrem Marktwert im Jahr 2019, Statista, Stand 27. Juni 2019: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/162524/umfrage/markenwert-der-wertvollsten-unternehmen-weltweit/.

⁶ Umsatz und Nettoergebnis von Facebook weltweit in den Jahren 2007-2018, Statista, Stand 27. Juni 2019: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/217061/umfrage/umsatz-gewinn-von-facebook-weltweit/.

⁷ Anzahl der monatlich aktiven Facebook Nutzer weltweit vom 3. Quartal 2008 bis zum 1. Quartal 2019, Statista, Stand 27. Juni 2019: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/37545/umfrage/anzahl-der-aktiven-nutzer-von-facebook/.

⁸ Umsatz von Google weltweit vom 4. Quartal 2014 bis zum 1. Quartal 2019, Statista, Stand 27. Juni 2019: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/540059/umfrage/umsatz-von-google-nach-quartalen/.

⁹ Komissionverhängt dritte Milliardenstrafe gegen Google..., Europäische Komission, Vertretung in Deutschland, Stand 27. Juni 2019: https://ec.europa.eu/germany/news/20190320-milliardenstrafe-google_de.

¹⁰ Umsatz von Google... Statista, Stand 27. Juni 2019: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/540059/umfrage/umsatz-von-google-nach-quartalen/.

¹¹ Umsatz von Google... Statista, Stand 27. Juni 2019: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/540059/umfrage/umsatz-von-google-nach-quartalen/.

¹² Siehe S. 59.