Der Missbrauch des Beweisantragsrechts im Strafprozess

Gliederung:

LITERATURVERZEICHNIS / ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

GLIEDERUNG:

A. EINLEITUNG UND GLIEDERUNG DER ARBEIT

B. DARSTELLUNG DER ALS MISSBRÄUCHLICH DISKUTIERTEN PROZESSSITUATIONEN
I. Generelle Beschreibung der relevanten Situationen
II. Illustration anhand eines Beispiels aus der Rechtsprechung
1. Ausgangslage
2. Tatrichterliche Reaktion
III. Statistische Betrachtung des Phänomens und dessen Relevanz
1. Allgemeine Betrachtung
2. Relevanz des Beweisantragsrechts
3. Fazit

C. DEFINITION DES MISSBRAUCHS UND DEREN KONSEQUENZEN FÜR DAS BEWEISANTRAGSRECHT
I. Definition
II. Konsequenzen für das Beweisantragsrecht
1. Das Beweisantragsrecht als formal rechtmäßiges Verhalten
2. Zweck des Strafprozesses
a. Bestimmung des Prozesszweckes
b. Konkretisierung in Hinblick auf das Beweisantragsrecht
aa. Bezugspunkt der Zweckwidrigkeit
bb. Zweck des Beweisantragrechts
cc. Substitution des Verteidigungsziels
dd. Feststellung des Missbrauchswillens
aaa. Objektive Manifestation durch evidente Zweckwidrigkeit
bbb. Herbeiführung der Unterstellbarkeit des Missbrauchswillens.
dd. Relevanz einzelner Beweisanträge
3. Zusammenfassung
4. Anwendung auf den Ausgangsfall

D. GESCHRIEBENE ABWEHRMECHANISMEN GEGEN EINEN RECHTSMISSBRAUCH
I. Reaktive Normen
1. § 244 III S. 2 Var. 6/ § 245 II S. 3 Var. 5
a. Die Voraussetzungen des Ablehnungsgrundes nach § 244 III S. 2 Var. 6
aa. Subjektive Voraussetzung: Verfahrenszielsubstitution
bb. Objektive Voraussetzung: Manifestation in der Außenwelt
aaa. Bewertung des Gesamtverhaltens als „Summenbewertung“
bbb. Bewertung des einzelnen Beweisantrags als Singularität
ccc. Keine Sachdienlichkeit zu Gunsten des Angeklagten
ddd. Drohende Verfahrensverzögerung
eee. Einordnung als Missbrauch anhand von Indizien
fff. Zusammenfassung
bb. Effektivität der Norm
cc. Erweiterung auf andere Missbrauchsfälle
aaa. Ansicht 1: Verschleppungsabsicht als Missbrauchsoberbegriff
bbb. Ansicht 2: Andere Missbrauchsfälle werden von § 244 III S. 1 erfasst
ccc. Stellungnahme
2. § 244 III S. 1
3. § 219 I.
4. Beschränkung der Missbrauchsmöglichleiten durch die Definition des Beweisantrags
a. Bestimmte Tatsachenbehauptung
b. Bestimmtes Beweismittel
c. Konnexität
d. Bewertung unter dem Aspekt der Missbrauchsbekämpfung
II. Präventive Normen
1. § 137 S. 2 StPO
2. § 220 II, III StPO
a. Präventiver Charakter der Norm
b. Einwände
aa. Keine Prävention bzgl. des Beweisantragsrechts i.R.d. § 219 I S. 1
bb. Retrospektive Betrachtung
cc. Effektivität
3. § 257a
III. Ergebnis

E. UNGESCHRIEBENES MISSBRAUCHSVERBOT ALS ABWEHRMÖGLICHKEIT
I. Herleitungsversuche
1. Standpunkt des BGH
2. § 242 BGB analog
3. § 226 BGB analog
4. § 32, 34 StGB analog
5. Kategorische Ablehnung des ungeschriebenen Missbrauchsverbots
6. Stellungnahme
a. Planwidrige Lücke
b. Schließung der Lücke
aa. Zivilrechtliche Analogien
bb. Analogie zu §§ 32, 34 StGB
cc. Standpunkt des BGH- Gesamtanalogie
dd. Exkurs: Alternative Interpretation des BGH
ee. Ergebnis
II. Verfassungsrechtliche Betrachtung
1. Normgeprägtheit des Art. 103 I GG
2. Ergebnis
III. Kriterien der Anwendung des allgemeinen Missbrauchsverbots und Bewertung von BGHSt 38,
1. Inhalt möglicher Maßnahmen
2. Kriterien des konkreten Einsatzes
3. Notwendigkeit einer Maßnahme
4. Abschließende Betrachtung von BGHSt 38, 111

A. Einleitung und Gliederung der Arbeit

Die Frage, inwieweit ein an sich durch die Prozessordnung vorgesehenes Verhalten missbraucht werden und ob, bzw. wie, einem Missbrauch durch ein ungeschriebenes Missbrauchsverbot entgegengetreten werden kann, ist seit der Leitentscheidung des vierten Strafsenats des BGH in BGHSt 38, 111 ein in der Literatur viel diskutiertes Thema. So scheiden sich die Geister, woraus ein Missbrauchsverbot hergeleitet werden kann bzw., ob ein solches generell anerkannt werden darf, oder ob nicht dagegen verfassungsrechtliche Bedenken bestehen

Die vorliegende Arbeit wird sich nicht mit der Problematik des Rechtsmissbrauchs im Ganzen und in jeder erdenklichen Form beschäftigen. Dies würde den Rahmen deutlich sprengen. Stattdessen wird das Augenmerk auf den Bereich der Missbrauchsproblematik gelenkt, in dem sich auch BGHSt 38, 111 bewegt. Daher beschränkt die Arbeit sich allein auf das Problem des beweisantragsrechtlichen Missbrauchs. Ferner wird die Betrachtung auf das Verhalten der Verteidigung begrenzt, da die Einbeziehung der Strafverfolgungsbehörden wiederum über den Arbeitsumfang hinausginge

Im Weiteren soll wie folgt vorgegangen werden:

1. Zunächst soll eine Einführung in die Missbrauchsproblematik unter Illustration anhand eines markanten Beispiels aus der höchstgerichtlichen Rspr., der Leitentscheidung in BGHSt 38, 111, erfolgen. Dabei soll auch eine Definition des Rechtsmissbrauchs formuliert werden
2. Danach wird man sich mit der Frage zu beschäftigen haben, inwieweit das geschriebene Recht (insbesondere §§ 244 ff. StPO) Abwehrmechanismen gegen einen Rechtsmissbrauch zur Verfügung stellt. Nur für den Fall, dass sich hier eine Lücke auftut, kann ein Rückgriff auf ein ungeschriebenes Missbrauchsverbot nämlich überhaupt in Betracht kommen
3. Für den Fall, dass die geschriebenen Möglichkeiten eine Lücke in der Missbrauchsabwehr hinterlassen sollten, wird man zu hinterfragen haben, ob diese Lücke absichtlich besteht oder sie durch die Heranziehung eines ungeschriebenen Missbrauchsverbots als Grundlage für Abwehrmaßnahmen geschlossen werden kann. Gegebenenfalls wird hier im Anschluss versucht werden, herauszuarbeiten, wie sich ein ungeschriebenes Missbrauchsverbot herleiten lässt
4. Schließlich soll, für den Fall, dass ein ungeschriebenes Missbrauchsverbot anerkannt werden sollte, eine abschließende Betrachtung der Lösung des Beispielsfalles durch den BGH erfolgen

B. Darstellung der als missbräuchlich diskutierten Prozesssituationen

I. Generelle Beschreibung der relevanten Situationen

Um die Frage nach der missbräuchlichen Verwendung des Beweisantragsrechts beantworten zu können, muss zuvörderst geklärt werden, um welche prozessualen Situationen es überhaupt geht, die den Anlass für die Diskussion liefern

Charakteristisch für die in Rspr. und Literatur als missbräuchliche Rechtsausübung diskutierten Situationen ist, dass die Verteidigung das Recht, einen Beweisantrag zu stellen, in extensiver bis exzessiver Weise beansprucht. Im Rahmen dieser Beanspruchung ist weiterhin signifikant, dass das bisherige Beweisantragsverhalten zu einer Kumulation von Ablehnungsbeschlüssen nach § 244 VI StPO¹ geführt hat. Damit einher geht regelmäßig eine entsprechend hohe und vor allem zeitintensive, den Prozess verlängernde, Belastung des Gerichts durch die Bescheidung dieser Beweisanträge

II. Illustration anhand eines Beispiels aus der Rechtsprechung

Diese virulenten Situationen sollen nunmehr anhand des Beispiels BGHSt 38, 111 verdeutlicht werden. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte das Tatgericht nach der Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Beweisantragsverhaltens eine Maßnahme jenseits der Antragsablehnung gem. §§ 244, 245 getroffen, die sich gegen das Beweisantragsverhalten in seiner Gesamtheit richtete

1. Ausgangslage

Dieser Entscheidung lag auf tatrichterlicher Ebene Folgendes zugrunde: Vor dem Landgericht Dortmund war P. wegen Betrugs angeklagt

Nachdem bereits über eineinhalb Jahre verhandelt worden war, wobei allein ein halbes Jahr nahezu ausschließlich Beweisanträge des Angeklagten entgegengenommen und ablehnend beschieden worden waren, kündigte dieser am 107. Verhandlungstag an, er werde 200 weitere Anträge stellen. Darüber hinaus erklärte er, sich 8.500 schriftlichen - ihm unbekannten- Beweisanträgen seines Mitangeklagten anschlie- ßen zu wollen. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Gericht 106 Beweisanträge des Angeklagten geprüft und allesamt unter ausführlicher Begründung abgelehnt²

2. Tatrichterliche Reaktion

Das LG Dortmund begegnete dem Vorgehen des Angeklagten dadurch, dass es ihm per Beschluss untersagte, weitere Beweisanträge selbst zu stellen. Dies sollte ihm nur noch über seinen Verteidiger gestattet sein

Begründet wurde dieses Vorgehen damit, dass eine Gesamtbetrachtung des Inhalts und der Reihenfolge der gestellten Beweisanträge erkennen ließe, dass es dem Angeklagten nicht auf eine weitere Sachverhaltsaufklärung ankäme, sondern einzig die Verhinderung des Verfahrensabschlusses intendiert sei. Im Übrigen sei auch mit einem weiteren Missbrauch des Beweisantragsrechts zu rechnen

Der BGH schloss sich der Auffassung des Landgerichts an und verwarf die Rüge des Angeklagten unter Hinweis auf ein allgemeines Missbrauchsverbot ³

III. Statistische Betrachtung des Phänomens und dessen Relevanz

Nachdem nun also umrissen wurde, von welchen Prozesssituationen die Rede ist, wenn es um den Missbrauch des Beweisantragsrechts geht, soll jetzt kurz untersucht werden, welche praktische Relevanz der beweisantragsrechtliche Missbrauch und die damit verbundene Diskussion überhaupt hat

1. Allgemeine Betrachtung

Auf den ersten Blick scheint das Problem einer missbräuchlichen Verwendung von Verfahrensrechten nicht besonders groß zu sein. So ergaben statistische Untersuchungen von Barton, dass über 90 % der Verfahren ohne erhebliche Probleme verlaufen und auch in angemessener Zeit zu Urteilen führen. Auch Dahs weist darauf hin, dass die Zahl der Verfahren in denen es zu einem missbräuchlichen Verteidigungsverhalten komme, sehr gering sei⁵

Bei dieser (rein statistischen) allgemeinen Betrachtungsweise stehen zu bleiben, würde aber darüber hinwegtäuschen, dass eine bestimmte Gattung von Strafprozessen erheblich öfter von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten betroffen ist, als andere. Diese besonders häufig betroffenen Verfahren sind zum einen die politischen Strafsachen und zum anderen, und dies ist aus wirtschaftsstrafrechtlicher Sicht besonders interessant, insbesondere auch Verfahren, die Wirtschaftsund Steuerkriminalität zum Gegenstand haben⁶

Wenn man sich dann noch vergegenwärtigt, dass u.U. gerade für ein kleineres Landgericht ein außergewöhnlich hoher organisatorischer und personeller Aufwand entsteht, wenn es mit einem (durch Rechtsmissbrauch) erheblich in die Länge gezogenen Großverfahren befasst ist, wird klar, dass in praxi die Frage nach einer effektiven Missbrauchsbekämpfung alles andere als irrelevant ist. So wird es für kein Mitglied einer Wirtschaftskammer eine Beruhigung darstellen, wenn sich ein bei ihr verhandelter und durch rechtsmissbräuchliches Verhalten auf Jahre extensivierter Prozess in der Gesamterfassung der Hauptverhandlungslängen nur geringfügig niederschlägt

2. Relevanz des Beweisantragsrechts

In diesem Zusammenhang rückt nun das Beweisantragsrecht in den Focus des Interesses. Dieses durch die StPO der Verteidigung, also dem Verteidiger und dem Angeklagten selbst, zugewiesene Recht⁷ gibt derselben ganz erhebliche Möglichkeiten, auf den Prozess einzuwirken. Insoweit spielt gerade das Beweisantragsrecht eine gewichtige Rolle in der Missbrauchsdiskussion, als aus tatrichterlicher Sichtweise speziell Klagen laut werden, dass gerade das Beweisantragsrecht besonders häufig und „effektiv“ zum Missbrauch eingesetzt werde⁸

3. Fazit

Nach eben Gesagtem ergibt sich also, dass der verfahrensrechtliche Missbrauch sektorale Bedeutung erlangt. Er betrifft zum einen zwar nur eine bestimmte Gattung von Prozessen, diese dafür aber besonders häufig. Des Weiteren ist es innerhalb dieser betroffenen Prozesse gerade das Beweisantragsrecht, das besonders virulent ist

C. Definition des Missbrauchs und deren Konsequenzen für das Beweisantragsrecht

I. Definition

Für den weiteren Gang der Arbeit ist es unerlässlich, zu bestimmen, was unter dem Missbrauch prozessualer Rechte verstanden werden soll, um feststellen zu können, wann und wie ein Einschreiten dagegen in Betracht zu ziehen ist. Dabei ist eine Bestimmung anhand der Normen der StPO nicht möglich, weil diese den Missbrauch zwar vereinzelt nennen und ihn untersagen, ihn aber gleichsam voraussetzen und nicht definieren⁹

Ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch steht der Begriff des Missbrauchs im Gegensatz zu dem des Gebrauchs und bezeichnet eine zweckwidrige Verwendung

Den Drehund Angelpunkt einer Missbrauchsdefinition bildet mithin die Zweckwidrigkeit¹⁰. Für den

Bereich eines (strafprozess)rechtlichen Missbrauchs muss man sich vergegenwärtigen, dass kein Recht einfach nur um seines selbst Willen den Prozessbeteiligten eingeräumt wird. Vielmehr steht dahinter immer ein ganz bestimmter Zweck, der erreicht oder wenigstens gefördert werden soll

Dabei sind die einzelnen Prozessrechte mit den hinter ihnen stehenden Zwecken als Teilregelungen innerhalb des rechtsstaatlichen Strafprozesses der BRD zu betrachten. Als solche sind sie sowohl jeweils für sich genommen, als auch in ihrer Gesamtheit, dem Zweck des Strafprozesses verpflichtet und können selbst nur den Zweck haben, dessen Ziele zu erreichen. Folglich haben sie und damit auch ihre Auslegung sich an dem Sinn und Zweck des Instituts „Strafprozess“ zu orientieren¹¹. Ein Prozessrecht wird demnach zweckwidrig verwendet, also missbraucht, wenn es nicht eingesetzt wird, um damit die prozessuale Zwecksetzung zu erreichen oder zu fördern, sondern gleichsam dysfunktional der Erreichung eines anderen Zweckes dient

Dementsprechend lässt sich folgende Definition formulieren:

Ein Missbrauch von Verfahrensrechten liegt vor, wenn ein Verfahrensbeteiligter die ihm zur Wahrung und Förderung verfahrensrechtlicher Interessen eingeräumten Rechte nicht ihrem Zweck entsprechend, sondern dazu benutzt, um gezielt verfahrensfremde oder verfahrenswidrige¹² Zwecke zu verfolgen¹³

II. Konsequenzen für das Beweisantragsrecht

1. Das Beweisantragsrecht als formal rechtmäßiges Verhalten

Aus dieser Definition ergibt sich, dass es sich bei dem Rechtsmissbrauch um ein an sich von der StPO erlaubtes, formal betrachtet, neutrales Verhalten handeln muss. Handlungsweisen, die lediglich faktisch durch die prozessuale Position möglich, rechtlich aber verboten sind, fallen nicht hierunter. Dann geht es nämlich nicht darum, über eine Zweckdienlichoder Zweckwidrigkeit zu befinden, sondern es handelt sich schlicht um rechtlich nicht erlaubte Verhaltensweisen, die strafrechtlich sanktionierbar sind¹⁴. Dieses Erfordernis des formal rechtmäßigen Verhaltens erfüllt das in §§ 244 ff. geregelte Beweisantragsrecht aber offensichtlich

2. Zweck des Strafprozesses

a. Bestimmung des Prozesszweckes

Um nun feststellen zu können, ob der jeweils mit der Rechtsausübung verfolgte Zweck verfahrensfremd/- widrig ist, muss geklärt werden, was überhaupt Zweck des Strafprozesses ist

Ziel des Strafverfahrens ist es, im Rahmen eines gesetzlich geordneten Verfahrens, aufgrund umfassender Sachaufklärung, die materielle Wahrheit zu ermitteln, um eine darauf beruhende gerechte Entscheidung hinsichtlich Tat, Schuld und Bestrafung des Angeklagten herbeizuführen¹⁵. Dadurch soll der staatliche Strafanspruch festgestellt und durchgesetzt, sowie der Rechtsfrieden erhalten werden¹⁶

Damit beschränkt sich der Strafprozess also nicht auf die Verfolgung eines einzigen Zwecks, sondern verfolgt dererlei drei: Die Wahrheitserforschung (1), die Gewährung eines rechtsstaatlichen Verfahrens (2) und die die Schaffung/ Erhaltung von Rechtsfrieden (3)

b. Konkretisierung in Hinblick auf das Beweisantragsrecht

aa. Bezugspunkt der Zweckwidrigkeit

Bei der Feststellung, ob ein konkretes Prozessrecht, hier das Beweisantragsrecht, zweckwidrig eingesetzt und damit missbraucht wird, stellt sich nun gerade vor dem Hintergrund der Vielschichtigkeit der Prozessziele die Frage, ob sich das Zweckwidrigkeitsurteil auf den Zweck der Institution „Strafprozess“, also diesen im Ganzen beziehen soll, oder es auf den Zweck der jeweiligen Norm ankommt

Gerade die Komplexität der vom Prozess verfolgten Zwecke führt dazu, dass sich die unterschiedlichen Zweckaspekte teilweise gegenüberstehen und sich mitunter sogar gegenläufig zueinander verhalten, so dass eine Abwägung untereinander erforderlich sein kann¹⁷. Daher kann nicht jedes Verfahrensrecht gleichzeitig und in gleichem Maße jeden der drei Zwecke verfolgen. Vielmehr hat das einzelne Verfahrensrecht die Aufgabe, durch die spezifische Schwerpunktsetzung auf den einen oder anderen Prozesszweck, diesen, wenigstens hauptsächlich, zu fördern und damit dann letztlich im Zusammenspiel mit den übrigen Verfahrensnormen wiederum die Zwecksetzung des Prozesses in der Gesamtheit zu fördern. Folglich ist die Frage nach der Zweckwidrigkeit und damit nach der Rechtsmissbräuchlichkeit anhand des Zweckes der jeweiligen Einzelnorm zu beantworten¹⁸

Daraus folgt, dass man ermitteln muss, welcher Zweck mit dem jeweiligen Verfahrensrecht erreicht werden soll. Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ergibt sich dann aus dem Vergleich des jeweiligen Normzweckes mit dem Zweck, den der Prozessbeteiligte mit der Rechtsausübung verfolgt¹⁹

bb. Zweck des Beweisantragrechts

Dies heißt in concreto, dass es darauf ankommt, ob durch die Beanspruchung des Beweisantragsrechts in der oben²⁰ geschilderten Weise eine dem Zweck des Beweisantragsrechts zuwiderlaufende Rechtsaus- übung gesehen werden kann

Dass es dabei nicht um die Frage gehen kann, ob die Gewährung eines rechtsstaatlichen Prozesses bedroht ist, so dass die Wahrheitsermittlung zugunsten der Beschuldigtenrechte zurückgenommen werden muss²¹, liegt auf der Hand. Hier geht es nämlich vielmehr genau andersherum um die Frage, ob ein Verfahrensrecht des Beschuldigten beschränkt werden muss, der Rechtsstaat ihm also in concreto zuviel zugesteht

Stattdessen ist die systematische Stellung der §§ 244 ff. zu betrachten, um festzustellen, was der Zweck des Beweisantragsrechts ist

Dem Strafprozess ist eine Pflicht des Angeklagten, seine Unschuld zu beweisen, fremd²². Stattdessen ist das Gericht gem. § 244 II von Amts wegen verpflichtet, den Sachverhalt zu ermitteln, um die für die Schuldund Strafzumessungsfrage tatsächlich relevanten Umstände herauszufinden. Daher steht es dem Angeklagten frei, untätig zu bleiben. Er muss es jedoch nicht und kann stattdessen über die Stellung von

Beweisanträgen selbst Einfluss auf die Sachverhaltsermittlung durch die Erweiterung der Beweisaufnahme nehmen. Dadurch soll er seine Version des Tatgeschehens einbringen bzw. die bisherige Sicht des Gerichtes erschüttern können, um sich so gegen ein materielles Fehlurteil zu schützen. Mithin dient das Beweisantragsrecht seiner Teilhabe an der Sachverhaltsermittlung und damit der Wahrheitserforschung²³. Zwar dient das Beweisantragsrecht, als Ausfluss des Grundsatzes des in Art. 103 I GG verankerten Grundsatzes des rechtlichen Gehörs²⁴, nach dem Gesagten auch dem Schutz des Angeklagten. Dieser Schutz allerdings soll gerade nur durch die Teilhabe an der Wahrheitsfindung gewährt werden, um letztlich einen ungerechtfertigten staatlichen Strafanspruch abwehren zu können. Daher ist das Beweisantragsrecht also funktional an die Wahrheitsermittlung gebunden, sie ist dessen Zweck²⁵

Des Weiteren ist zu beachten, dass die das Beweisantragsrecht regelnden Vorschriften in der StPO im 6. Abschnitt des 2. Buches und damit bei den Normen über die Hauptverhandlung angesiedelt sind. Dieser Abschnitt regelt die Hauptverhandlung von ihrem Beginn (§ 243 I) bis zu ihrem Abschluss (§ 260). Daraus wird ersichtlich, dass das Beweisantragsrecht seinerseits einen integralen Bestandteil eines auf einen Abschluss gerichteten Verfahrens bildet. Hier ist insbesondere auf § 244 III, IV und § 245 II zu verweisen. Sie lassen die Ablehnung eines Beweisantrags gerade nur dann zu, wenn er nicht in der Lage ist, die Wahrheitsermittlung voranzubringen. Hieraus lässt sich zum einen die Bestätigung gewinnen, dass das Beweisantragsrecht in der Tat der Ermittlung der materiellen Wahrheit dient. Zum anderen zeigen die Ablehnungsgründe aber auch, dass die Wahrheitsermittlung nicht irgendein abstraktes Ziel ist, sondern ihrerseits wiederum gerade der Feststellung des Strafanspruchs in einer abschließenden Entscheidung dient. So können Beweisanträge z.B. wegen bereits tatsächlicher Erwiesenheit zurückgewiesen werden. Dies macht deutlich, dass das Gesetz eben davon ausgeht, dass der Prozess der Wahrheitsermittlung zu einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen ist. Diesen Zeitpunkt seinerseits gibt § 261 vor. Danach ist der Erforschung der materiellen Wahrheit durch die Aufnahme von Beweisen Genüge getan, wenn sich aus deren Gesamtheit eine gerichtliche Überzeugung herausgebildet hat. Mit dem Eintritt dieser Überzeugung ist nämlich der tatsächliche Sachverhalt hinreichend aufgeklärt, um über das Vorliegen des staatlichen Strafanspruchs abschließend befinden zu können. Ohne einen Abschluss wäre die Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs aber gar nicht möglich

Deswegen kann man negativ formuliert schließen, dass es jedenfalls nicht und unter keinen Umständen Zweck des Beweisantragsrechts ist, den Verfahrensabschluss länger, als zur Erforschung und rechtlichen Bewertung des Sachverhalts erforderlich, hinauszuzögern oder gar zu vereiteln²⁶

Zusammenfassend kann man also formulieren, dass der Zweck des Beweisantragsrechts in der (abschlussorientierten) Ermittlung der materiellen Wahrheit besteht

cc. Substitution des Verteidigungsziels

Eine missbräuchliche Verwendung des Beweisantragsrechts liegt also vor, wenn die formal mit den §§ 244 ff. in Einklang stehende Inanspruchnahme dieses Rechts nicht der Wahrheitsermittlung dient, insbesondere stattdessen den Prozess nur verzögern soll

D.h. umgekehrt aber auch, dass die Inanspruchnahme des Beweisantragsrechts, egal wie zeitintensiv sie auch angelegt sein mag, nicht als zweckwidrig angesehen werden kann, wenn sie dazu dienen soll, die Wahrheit zu ermitteln

Ob das Beweisantragsrecht also geoder missbraucht wird, hängt folglich von der subjektiven Finalverknüpfung ab, die der Rechtsbeanspruchung durch die Verteidigung beigelegt wird: Soll mit dem Beweisantragsrecht die Wahrheitsfindung gefördert werden, so liegt ein Gebrauch vor. Soll stattdessen der Prozess nur in die Länge gezogen werden, handelt es sich demgegenüber um einen Missbrauch. Es kommt demnach darauf an, ob die Rechtsausübung subjektiv der Verzögerung gewidmet wird, so dass es dem Betreffenden nicht auf die Erforschung der materiellen Wahrheit sowie den Verfahrensabschluss durch eine (gerechte) Urteilsfindung ankommt. Dann nämlich wird die Rechtsbeanspruchung zu einer prozesszwecklosen bzw. prozesszweckwidrigen Hülle²⁷

Dies bedeutet letztlich, dass bei der Verteidigung eine Substitution des Verteidigungszieles vom Funktionalen zum Dysfunktionalen stattgefunden hat, indem sie sich nun nicht (mehr) dem Verfahrensziel der Wahrheitsermittlung verpflichtet sieht. Stattdessen ist die Verfahrensverzögerung Verteidigungsziel geworden²⁸

Wenn dies der Fall ist, so wird das Beweisantragsverhalten also von einem Missbrauchswillen getragen. In concreto bedeutet dies, dass die Verteidigung mit ihren Beweisanträgen die langwierige Aufnahme von Beweisen, die nicht dazu beitragen können²⁹, den Sachverhalt aufzuklären, verfolgt und/ oder intendiert, möglichst viele Ablehnungsbeschlüsse nach § 244 VI i.V.m. § 34 zu provozieren, die wegen der notwendigen Begründung ebenfalls zeitintensiv sind

dd. Feststellung des Missbrauchswillens

Ob eine solche subjektive Substitution des Verfahrensziels stattgefunden hat, lässt sich ihrerseits allerdings nur anhand objektiver Kriterien im Zuge eines Rückschlusses feststellen

Dies bedeutet, dass sich aus dem im Prozess an den Tag tretenden Beweisantragsverhalten erkennen lassen muss, dass die Verteidigung subjektiv eine verfahrenszweckwidrige/ -fremde Widmung getroffen hat. Wann dies der Fall ist, lässt sich nicht allgemein beantworten und muss sich jeweils im Einzelfall nachweisen lassen

Dabei ist auf das Gesamtverhalten hinsichtlich der Inanspruchnahme des Beweisrechts abzustellen und zu fragen, ob dieses den Rückschluss auf einen Missbrauchswillen zulässt

aaa. Objektive Manifestation durch evidente Zweckwidrigkeit

Aufgrund der Tatsache, dass es hier immerhin darum geht, einem Prozessbeteiligten die Legitimität der Inanspruchnahme eines ihm grundsätzlich zustehenden Verfahrensrechts abzusprechen und der Tatsache, dass das Gesetz durch eben dieses grundsätzliche Zugeständnis gleichsam eine Ge brauchsvermutung aufstellt³⁰, muss sich die Substitution des Verteidigungszieles objektiv unzweifelhaft manifestieren

Man wird deshalb für die Manifestation des Missbrauchswillens eine evidente Zweckwidrigkeit des Beweisantragsverhaltens mangels Geeignetheit zur Sachaufklärung zu fordern haben, die einen Rückschluss auf das Vorliegen eines subjektiv rechtsmissbräuchlichen Handelns erlaubt³¹. Das heißt konkret, dass die Zweckwidrigkeit so offensichtlich sein muss, dass man davon ausgehen kann, dass der Betreffende diese erkennt. Wenn er dann in einem dementsprechenden Bewusstsein (weiter) agiert, so lässt sich daraus schließen, dass er nur ein verfahrensfremdes Ziel, hier also namentlich die Verzögerung des Prozesses, verfolgen will

Diese Auffassung scheint auch der Ansicht der Rspr. zu entsprechen, wenn man sieht, dass der BGH in seinen Judikaten sehr genau und dezidiert das jeweilige Verhalten anhand der Einzelumstände analysiert und bewertet³²

bbb. Herbeiführung der Unterstellbarkeit des Missbrauchswillens

Eine andere Möglichkeit, auf die subjektive Missbrauchsseite zu schließen, könnte sich aus der besonderen Situation des Strafprozesses selbst ergeben. Sie betrifft vor allem die Fälle, in denen die objektiv feststellbare Zweckwidrigkeit eben nicht derart evident ist, dass es möglich wäre, auf einen Missbrauchswillen sicher schließen zu können. So sind durchaus Situationen denkbar, in denen das Gericht trotz der Tatsache, dass die Beanspruchung des Beweisantragsrechts in der gegebenen Art und Weise nicht zur Sachverhaltsaufklärung beiträgt, sich nicht sicher sein kann, ob diese objektive Zweckwidrigkeit auch tatsächlich subjektiv von einem entsprechenden Missbrauchswillen getragen wird, oder ob der Betreffende die Zweckwidrigkeit womöglich gar nicht erkennt und diese vielleicht nur auf Unerfahrenheit beruht

Für solche Fälle, in denen es an der Evidenz fehlt, vertritt Kudlich die Auffassung, dass es dem Gericht möglich sein muss, durch einen entsprechenden Hinweis auf die objektive Zweckwidrigkeit des Prozessverhaltens i.V.m. einer entsprechenden Aufforderung, das Verhalten zu ändern, die Unterstellbarkeit des Vorliegens der subjektiven Missbrauchsseite herbeiführen kann³³. Allerdings soll dem Gericht keine definitorische Machtstellung zugeschrieben werden, in deren Zuge es ein ihm unliebsames Verteidigungsver- halten in ein rechtsmissbräuchliches verwandeln könnte. Daher ergibt sich die Zweckwidrigkeit weiterhin anhand objektiver Kriterien. Mit anderen Worten muss der Hinweis auf die Zweckwidrigkeit objektiv gerechtfertigt sein. Durch einen darauf gerichteten Hinweis kann dann die Annahme nahegelegt werden, dass der Betreffende sich der Zweckwidrigkeit nunmehr bewusst ist

Führt er dennoch sein Verhalten unverändert fort, kann man auch in diesen Fällen davon ausgehen, dass der Betreffende spätestens ab dem Zeitpunkt des (objektiv gerechtfertigten) Hinweises die Zweckwidrigkeit zur Grundlage seines Agierens gemacht hat und eine Verzögerung als verfahrenswidriges Ziel verfolgt

Diese Argumentation findet insbesondere für den hier relevanten Fall des Beweisantragsrechts eine gesetzliche Stütze, wenn § 238 I bestimmt, dass die Sachleitung dem Vorsitzenden zugewiesen ist. Sind nämlich unter Verhandlungsleitung alle Maßnahmen zur Durchführung des Prozesses zu fassen³⁴, so kann man auch einen Hinweis der angesprochenen Art dazu zählen. Insbesondere spricht auch der weitere Wortlaut der Norm für die Möglichkeit eines solchen Hinweises, da die Aufnahme von Beweisen explizit genannt wird

Demnach gilt für die Unterstellbarkeit der subjektiven Komponente dass dies möglich ist, wenn die Verteidigung wegen eines entsprechenden Hinweises die Zweckwidrigkeit ihres Verhaltens erkannt haben musste, dieses nicht ändert und dadurch zum Ausdruck bringt, dass sie nur einen verfahrensfremden Zweck verfolgen will

dd. Relevanz einzelner Beweisanträge

Die bisherige Betrachtung unter der oben herausgearbeiteten Definition bezog sich auf das Beweisantragsverhalten in seiner Gesamtheit. Vor dem Hintergrund der anfangs beschriebenen Situationen ist es auch angezeigt, das Hauptaugenmerk darauf zu legen. Dennoch darf nicht übersehen werden, dass auch der einzelne Beweisantrag durchaus in den Dienst der Verfahrensverzögerung anstelle der Wahrheitsfindung gestellt werden kann³⁵, so dass das eben Gesagte gleichsam auch für den einzelnen Beweisantrag gilt. So kann man auch sagen, dass letztlich die Missbräuchlichkeit des Beweisantragsverhaltens in seiner Gesamtheit das Ergebnis mehrerer einzelner missbräuchlicher Beweisanträge bildet

Darüber hinaus ist gerade bei einem einzelnen Beweisantrag auch durchaus denkbar, dass das Verteidigungsziel der Wahrheitserforschung nicht unbedingt gegen die Verschleppung des Prozesses getauscht worden sein muss. So ist auch ein anderer Zweckwechsel denkbar: Vorstellbar ist etwa, das Beweisantragsrecht in der Weise zweckwidrig zu gebrauchen, dass mit der beantragten Beweiserhebung eine andere Person mit Schmäh überzogen werden oder die Möglichkeit für die Umsetzung propagandistischer

Vorhaben geschaffen werden soll³⁶. Auch in diesen Fällen wird das Beweisantragsrecht entgegen seinem

Zweck, die Wahrheitsermittlung voranzutreiben, ausgeübt

3. Zusammenfassung

Wenn man also die eben gemachten Ausführungen zusammenfasst, so ergibt sich für die Feststellung eines Rechtsmissbrauchs des Beweisantragsrechts Folgendes:

(1.) Die Verteidigung missbraucht das ihr zustehende Recht, Beweisanträge zu stellen, wenn sie es entgegen seinem Zweck nicht zur Wahrheitsermittlung beansprucht, sondern nur eine Verfahrensverzögerung intendiert
(2.) Dieser Rechtsmissbrauch teilt sich in eine objektive und eine subjektive Seite
(3.) Bei der Feststellung eines beweisantragsrechtlichen Missbrauchs muss sich daher als erstes, orientiert an dem Zweck des Beweisantragsrechts, die materielle Wahrheit aufzudecken, ein diesem Zweck nicht entsprechendes Beweisantragsverhalten objektiv konstatieren lassen
(4.) In einem zweiten Schritt muss dann in der eben dargelegten Weise der Schluss auf die subjektive Seite des Missbrauchs, sprich letztlich die Substitution des Verteidigungszieles, möglich sein
(5.) Im Einzelnen heißt dies, dass ein objektiv zwar nicht die Wahrheitsfindung förderndes, subjektiv aber dennoch darauf gerichtetes, Verhalten nicht missbräuchlich ist. Wenn aber ein entsprechender Hinweis i.V.m. einem ergänzenden Hinweis zur Änderung des Verhaltens erfolgt, dem aber nicht entsprochen wird, so kann auch die subjektive Missbrauchsseite unterstellt werden

4. Anwendung auf den Ausgangsfall

Legt man die vom BGH geschilderten Tatsachen des Ausgangsfalles zu Grunde, so sind die zweckwidrigen Inhalte der einzelnen immerhin 106 abgelehnten Beweisanträge, sowie die Zeitpunkte/ Art der Antragsstellung durchaus Kriterien, die als objektives Verhalten evidentermaßen einen Schluss auf eine subjektive Zielsubstitution zulassen. Wenn man dann noch die Tatsache, dass sich der Angeklagte weiteren 8.500 Anträgen, die ihm unbekannt waren (er konnte also um eine evtl. Zweckdienlichkeit gar nicht wissen), anschließen wollte, hinzunimmt, so ist davon auszugehen, dass der Angeklagte bis zum Zeitpunkt des Beschlusses sein Antragsrecht in der Tat missbraucht hat. Dementsprechend zog das LG Dortmu braucht habe.“³⁷

D. Geschriebene Abwehrmechanismen gegen einen Rechtsmissbrauch

Nachdem nun feststeht, wann die Beanspruchung des Beweisantragsrechts sich als Missbrauch gestaltet, muss nun geklärt werden, welche Möglichkeiten die StPO vorsieht, um derartigen Verhaltensweisen zu begegnen und ob diese Abwehrmechanismen ausreichend sind, um eine effektive Missbrauchsbekämpfung zu gewährleisten. Für die Abwehr missbräuchlicher Beweisanträge kommen nun grundsätzlich zwei Ansatzpunkte in Frage. Zum einen kann der Gesetzgeber dem Gericht Mittel an die Hand geben, um auf einen konkret gegebenen Missbrauch zu reagieren. Zum anderen kann er aber auch versuchen, bei der Einräumung des Rechts von vornherein Grenzen zu ziehen, die die Gefahr eines Missbrauchs von Beginn an reduzieren. Dementsprechend teilen sich die Normen zur Missbrauchsabwehr in reaktive und präventive

I. Reaktive Normen

Zuerst sollen die reaktiven Normen in Augenschein genommen werden. Sie knüpfen an einen konkreten Missbrauch des Beweisantragsrechts an und eröffnen dem Gericht die Möglichkeit, darauf zu reagieren, indem es diesen Missbrauch zurückschlagen kann

1. § 244 III S. 2 Var. 6/ § 245 II S. 3 Var. 5

§ 244 III S. 2 Var. 6 ist eine Norm, die speziell geschaffen wurde, um Missbräuchen des Beweisantragsrechts zu begegnen. Sie gibt dem Gericht die Möglichkeit, einzelne Beweisanträge wegen der Absicht der Prozessverschleppung abzulehnen. Sie benennt also den Fall des Missbrauchs, der dem Zweck des Beweisantragsrechts am deutlichsten widerspricht³⁹ und dazu noch als der Hauptfall des Rechtsmissbrauchs gilt⁴⁰. Damit scheint diese Vorschrift eine besonders effektive Waffe gegen den Rechtsmissbrauch des³⁸

Beweisantragsrechts zu sein. Allerdings wird von dem Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht in der tatgerichtlichen Praxis wegen des als hoch eingeschätzten revisionsrechtlichen Risikos nur mit großer Zurückhaltung Gebrauch gemacht⁴¹. Zur Begründung wird auf die hohen Anforderungen verwie- sen, die in der Rspr. des BGH an diesen Ablehnungsgrund gestellt würden⁴². Wenngleich aus revisionsge- richtlicher Sicht darauf hingewiesen wird, dass weniger als 1 % der Beweisantragsrügen beim BGH der Revision zum Erfolg verhelfen⁴³, erscheint es geboten, die von der höchstrichterlichen Rspr. aufgestellten Voraussetzungen näher zu betrachten

a. Die Voraussetzungen des Ablehnungsgrundes nach § 244 III S. 2 Var. 6

Allgemein muss man zunächst sehen, dass die Handhabung des Ablehnungsgrundes der Verschleppungsabsicht bereits deswegen als nicht ganz unproblematisch erscheint, weil die Möglichkeit der Ablehnung als Missbrauchsreaktion von der Feststellung der inneren Haltung des Antragsstellers abhängt. Damit konkretisiert sich in § 244 III S. 2 Var. 6 das oben bereits erwähnte Problem⁴⁴, die subjektive Verteidigungszielsubstitution anhand objektiver Indizien ausmachen zu können. Dieses Problem tritt also sowohl bei der Bewertung des beweisantragsrechtlichen Gesamtverhaltens wie auch bei der Bewertung einzelner

Beweisanträge in Erscheinung und diktiert letztlich auch die Anforderungen, die an die Annahme eines in Verschleppungsabsicht gestellten Beweisantrags zu stellen sind

Demnach muss zwischen objektiven und subjektiven Voraussetzungen differenziert werden

aa. Subjektive Voraussetzung: Verfahrenszielsubstitution

Ebenso wie für den Fall der Missbräuchlichkeit des Beweisantragsverhaltens in seiner Gesamtheit muss subjektiv das dem beweisantragsrechtlichen Zweck entsprechende Ziel, die Wahrheit zu ermitteln, durch das Ziel ersetzt werden, den Prozess zu verschleppen. Das heißt, dass es dem Antragssteller ausschließlich auf die Verzögerung des Verfahrens durch die Erhebung des beantragten Beweises ankommen muss⁴⁵

bb. Objektive Voraussetzung: Manifestation in der Außenwelt

Soweit ergibt sich also eine gewisse Parallele zwischen der Bewertung des einzelnen Beweisantrags und der Bewertung des Gesamtverhaltens

Allerdings gestaltet es sich im Vergleich zu der Beurteilung eines Gesamtverhaltens sogar noch als relativ schwieriger, einen einzelnen Beweisantrag als zur Prozessverschleppung gestellt und damit missbräuchlich zu bewerten. Dies erhellt, wenn man sich die unterschiedlichen Ausgangslagen vergegenwärtigt

aaa. Bewertung des Gesamtverhaltens als „Summenbewertung“

Die Bewertung des Gesamtverhaltens erfolgt in einer Situation, in der der Missbrauch bzw. wenigstens die objektive Zweckwidrigkeit einzelner Beweisanträge bereits mehrfach festgestellt worden ist und sich daraus gleichsam erst ein Anlass ergeben hat, über die Missbräuchlichkeit speziell des beweisantragsrechtlichen Gesamtverhaltens nachzudenken. D.h., dass die für die Bewertung maßgebliche Betrachtung sich auf einen zurückliegenden Sachverhalt bezieht. Daher geht es dann darum, darüber zu befinden, ob sich aus diesem objektiv feststehenden Sachverhalt ein Bild abzeichnet, welches in seiner Gesamtheit als Missbauch bezeichnet werden kann. Man könnte auch sagen, dass es sich um eine „Summenbewertung“ des bisherigen Beweisantragsverhaltens handelt

bbb. Bewertung des einzelnen Beweisantrags als Singularität

Der einzelne Beweisantrag ist dagegen eine singuläre Situation. Bei seiner Bewertung kann daher gerade nicht an eine bisherige Zweckwidrigkeit des Beweisantragsrechts angeknüpft werden, da, sofern nicht der Sonderfall, dass ein schon abgelehnter Antrag erneut gestellt wird, jeder Antrag eben anders ist. Deshalb muss letztlich jeder Beweisantrag und jede Beweisfrage einzeln betrachtet und die für und wider eine Verschleppungsabsicht sprechenden Umstände abgewogen werden⁴⁶. Eine „Summenbewertung“ verbietet sich also. Letztlich bedeutet dies, dass kein objektiver Anknüpfungspunkt für ein Urteil über die Zweckwidrigkeit gegeben ist. Stattdessen kann über die Missbräuchlichkeit eines zunächst erstmal nur gestellten Beweisantrags definitiv eigentlich erst im Nachhinein befunden werden, wenn das Ergebnis der Beweiserhebung objektiv feststeht. Somit kann i.R.d. § 244 II S. 3 Var. 6 über die Zweckwidrigkeit nur durch eine Prognose bzgl. des jeweiligen Antrags befunden werden. Nur wenn nach dieser Prognoseentscheidung eine Zweckwidrigkeit zu bejahen ist, liegt mit diesem Prognoseergebnis überhaupt ein objektiver Anknüpfungspunkt vor, der den Schluss auf eine Verteidigungszielsubstitution als subjektive Komponente zulässt Denn erst, wenn objektiv eine Zweckwidrigkeit festgestellt worden ist, macht es Sinn, die Frage nach einer darauf gerichteten Absicht zu stellen Darin liegt der Grund, warum für die Annahme der Verschleppungsabsicht i.R.d. § 244 II S.3 Var. 6 zwei Kriterien entwickelt wurden, die sich so bei der Bewertung des Gesamtverhaltens nicht finden, weil sie aufgrund der feststehenden Missbräuche entbehrlich sind. Diese Kriterien bilden demnach die Anknüpfungspunkte für die Prognoseentscheidung hinsichtlich der Missbrauchsabsicht, indem verlangt wird, dasssie in das Bewusstsein des Antragsstellers Eingang gefunden haben müssen⁴⁷

ccc. Keine Sachdienlichkeit zu Gunsten des Angeklagten

Die erste Voraussetzung in objektiver Hinsicht ist, dass die beantragte Beweisaufnahme nichts Sachdienliches zu Gunsten des Angeklagten erbringen kann⁴⁸. Ob dies der Fall ist, kann das Gericht nur dadurch feststellen, dass es das Ergebnis der Beweiserhebung vorwegwürdigt. Daher soll in diesem Zusammenhang das Verbot der Beweisantizipation nicht gelten⁴⁹

ddd. Drohende Verfahrensverzögerung

Die zweite, wiederum im Wege einer Prognose festzustellende, objektive Voraussetzung ist, dass die Beweiserhebung den Prozess verzögern würde⁵⁰

Dabei hatte der BGH und mit ihm ein Teil der Literatur an diese Verzögerung bislang qualifizierte Anforderungen gestellt, indem er nicht jede Verzögerung, sondern nur eine erhebliche Verzögerung ausreichen ließ⁵¹. Als Maßstab wurde dabei teilweise auf § 229 I abgestellt⁵²

Im Schrifttum wird dagegen zum Teil jede Verzögerung für ausreichend angesehen und somit das Erfordernis der Erheblichkeit verworfen⁵³

Mittlerweile deutet sich aber auch in der Rspr. des BGH ein Wechsel zu der zuletzt genanten Ansicht an. So hat der 1. Senat mit Beschluss vom 9.5.2007 verlauten lassen, er halte es für angezeigt, das Kriterium der Wesentlichkeit deutlich restriktiver auszulegen, wenn nicht gar ganz aufzugeben⁵⁴

Dazu äußerte sich jüngst der 3. Senat zustimmend in seinem Beschluss vom 19.9.2007, indem er ausdrücklich erklärt, der Auffassung des 1. Strafsenats zuzuneigen und ebenfalls das Erfordernis der Erheblichkeit für entbehrlich zu halten⁵⁵

Diese Wende in der Rspr. ist aus zwei Gründen heraus zu begrüßen:

Zum einen zeichnet sich das Kriterium der Erheblichkeit durch einen großen Grad an Unschärfe aus, was die Handhabung des Ablehnungsgrundes der Verschleppungsabsicht für den Tatrichter erschwert und eher die revisionsrechtlichen Bedenken nährt, als sie ausräumt

Zum anderen kann auf die Argumentation der bisherigen Gegenmeinung verwiesen werden. Diese führt an, dass i.R.d. wortgleichen § 245 II S. 3 Var. 5 ein Beweis wegen der Präsenz des Beweismittels wesentlich schneller erhoben werden könne als in Wochen oder gar Monaten. Daher müsse notwendigerweise bei § 245 jede Verzögerung für i.R.d. Verschleppungsabsicht genügen. Dies müsse des Weiteren dann auch für § 244 gelten, da nicht einzusehen sei, warum derselbe Rechtsbegriff in zwei systematisch zu- sammenhängenden Normen unterschiedlich zu bewerten sein soll⁵⁶. Dagegen wurde zwar eingewandt, dass die Auslegung der „Prozessverschleppungsabsicht“ nicht von dem Ausnahmefall des § 245 II, sondern von dem Regelfall des § 244 III her erfolgen müsse und daher eine Anpassung der Anforderungen des § 244 III S. 2 Var. 6 an die des § 245 II S. 3 Var. 5 nicht zu akzeptieren sei⁵⁷

Dies kann aber deswegen nicht überzeugen, weil es bei systematisch zusammenhängenden Vorschriften nicht darum geht, die eine Vorschrift an die andere „anzupassen“, sondern für denselben Rechtsbegriff eine die Normen harmonisierende Auslegung zu finden⁵⁸. Dies konnte die bisherige Ansicht, die eine erhebliche Verzögerung forderte, aber gerade nicht leisten, wenn ihre Vertreter selbst zugeben mussten⁵⁹, dass ihre Auslegung der Prozessverschleppungsabsicht i.R.d. § 244 nicht auf § 245 übertragen werden kann⁶⁰

Im Ergebnis lässt sich also festhalten, dass die zweite objektive Voraussetzung für die Annahme der Prozessverschleppungsabsicht, sowohl bei § 244 als auch bei § 245, ist, dass die Beweiserhebung den Prozess (überhaupt) verzögern würde

eee. Einordnung als Missbrauch anhand von Indizien

Wenn also im Wege einer Prognoseentscheidung die objektive Zweckwidrigkeit festgestellt worden ist, liegt also ein Anknüpfungspunkt vor, dessenbezüglich die Frage nach einem Missbrauchswillen gestellt werden kann

Deswegen ist auf der subjektiven Seite wiederum erforderlich, dass dem Antragssteller die Verzögerung und die Tatsache, dass die Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Angeklagten erbringen kann, bewusst ist und er damit die Zweckwidrigkeit zur Grundlage seines Handelns macht⁶¹, also missbräuchlich handelt

Nun wiederum kann auf die parallel verlaufende Situation zur Bewertung des Gesamtverhaltens verwiesen werden. Denn die Antwort auf die Frage, ob eine subjektive Entsprechung zu der objektiven Zweckwidrigkeit als innere Tatsache vorliegt, ist auch bei dem einzelnen Beweisantrag durch eine Einordnung der objektiven Zweckwidrigkeit in den Kontext, in dem sie auftritt, mithin anhand eines Indizienbeweises, zu geben⁶²

Hierzu hat sich mit der Zeit eine ganze Palette von Indizien entwickelt, die heran gezogen werden sollen, um auf die Verschleppungsabsicht schließen zu können

So soll zwar allein die späte Stellung eines Antrags zwar schon wegen § 246 nicht hinreichendes Indiz für das Vorliegen der Verschleppungsabsicht sein⁶³. Dagegen soll aber z.B. die unerklärliche Wiederholung eines bereits abgelehnten Antrags⁶⁴ ebenso wie ein nicht erklärlicher Wechsel in der Verteidigungsargumentation⁶⁵ für die Verschleppungsabsicht sprechen. Erst recht soll ein einschlägiges Indiz gegeben sein, wenn sich ein regelrechter Widerspruch zu früherem Verteidigungsverhalten ergibt⁶⁶. Letztlich soll auch in die Bewertung einbezogen werden, ob das bisherige Verteidigungsverhalten Verschleppungstendenzen aufgewiesen hat⁶⁷

fff. Zusammenfassung

Es lässt sich also für die Feststellung der Prozessverschleppungsabsicht als Verteidigungszielsubstitution bei § 244 III S. 2 Var. 6/ § 245 II S. 3 Var. 5 folgendes zusammenfassen:

Die tatsächlich bereits vorliegende Zweckwidrigkeit als objektives Anknüpfungskriterium bei der Bewertung des Gesamtverhaltens wird durch eine Zweckwidrigkeitsprognose ersetzt

Der Rückschluss auf den Missbrauchswillen erfolgt dann wieder durch die Einordnung in den Zusammenhang

Lässt sich danach die Prozessverschleppungsabsicht bejahen, kann das Gericht den Antrag ablehnen

bb. Effektivität der Norm

Nachdem nun die Voraussetzungen der Ablehnung nach § 244 III S. 2 Var. 6 geklärt sind, stellt sich die Frage danach, wie effektiv die Norm damit gegen einen Missbrauch des Beweisantragsrechts wirkt

Auf den ersten Blick scheint es sich deshalb um eine sehr effektive Norm zu handeln, weil sie direkten Bezug auf den Missbrauch nimmt und eine entsprechende Abwehrmaßnahme vorsieht⁶⁸

Allerdings relativiert sich dieser Eindruck aus folgenden vier Gründen:

(1.) Zwar kann durch die Ablehnung der Prozess von zweckwidrigen, ihn nur verzögernden Beweiserhebungen freigehalten werden. Dennoch nimmt die Ablehnung selbst u.U. erhebliche Zeit in Anspruch, da. es eines Beschlusses gem. § 244 VI, der ebenso für § 245 gilt⁶⁹, bedarf, welcher gem. § 34 Var. 2 zu begründen ist. Daher hilft die Norm nicht weiter, wenn es einem missbrauchsgeneigten Prozessakteur egal ist, ob er sein Ziel, mit dem Antrag den Prozess zu verschleppen, durch eine sinnlose Beweisaufnahme oder die Fassung eines zeitintensiven Ablehnungsbeschlusses erreicht, bzw. es ihm evtl. sogar auf Letzteres ankommt
(2.) Des Weiteren liegt eine Schwäche des § 244 III S. 2 Var. 6 gerade darin, dass er von einer Prognoseentscheidung abhängig ist. Dies macht seine Handhabung in der Tat nicht einfach und erklärt unter anderem die revisionsrechtlichen Bedenken der Tatrichter
(3.) Vor allem aber ist § 244 III S. 2 Var. 6 ein Mittel, um einzelnen missbräuchlichen Beweisanträgen entgegen zu treten. Wenn es aber um eine Flut von Beweisanträgen bzw. gerade um ein komplett missbräuchliches Gesamtverhalten wie in BGHSt 38, 111 geht, ist die Möglichkeit, einen einzelnen Beweisantrag ablehnen zu können, nur sehr bedingt hilfreich, die Norm ineffektiv
(4.) Ferner ist noch zu erwähnen, dass die Bedeutung von § 244 III S. 2 Var. 6 vor dem Hintergrund der übrigen Ablehnungsgründe generell als eher gering erscheint. Wenn nämlich Voraussetzung der Prozessverschleppung ist, dass das Gericht überzeugt sein muss, dass die Beweiserhebung nichts Sachdienliches zu Gunsten des Angeklagten erbringen wird, so kommt darin auch zum Ausdruck, dass das Gericht bei der Ablehnung immer noch an die Amtsaufklärung gem. § 244 II gebunden ist. Daher kann eine Ablehnung wegen Prozessverschleppung nur erfolgen, wenn sowieso bereits ein anderer Ablehnungsgrund gegeben ist⁷⁰. Daraus wird zum Teil sogar die Über-flüssigkeit des Ablehnungsgrundes der Verschleppungsabsicht gefolgert⁷¹. Demnach würde §

III S. 2 Var. 6 im Rahmen der Missbrauchsbekämpfung vor allem dadurch Bedeutung zukommen, dass bei der Bewertung eines Gesamtverhaltens die Summierung wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnter Anträge wiederum ein starkes Indiz für eine insgesamt erfolgte Verteidigungszielsubstitution ist

cc. Erweiterung auf andere Missbrauchsfälle

aaa. Ansicht 1: Verschleppungsabsicht als Missbrauchsoberbegriff

Zum Teil wird, über die eigentliche Prozessverschleppungsabsicht hinaus, aber die Auffassung vertreten, dass § 244 III S. 2 Var. 6 auch alle anderen Fälle der missbräuchlichen Verwendung eines einzelnen Beweisantrags erfasse⁷². Diese Auffassung unterteilt den Anwendungsbereich in den Fall der Prozessverschleppungsabsicht im engeren und weiteren Sinn. Unter den letztgenannten Fall sollen demnach alle anderen missbräuchlich gestellten Beweisanträge fallen. Gemeint sind damit Fälle der Antragsstellung, mit denen (andere) verfahrensfremde Ziele wie etwa die Bloßstellung eines Zeugen oder das Betreiben von Propaganda verfolgt werden⁷³

Im Wesentlichen beruht diese Ansicht auf der Erwägung, dem Ablehnungsgrund der Prozessverschleppungsabsicht liege der Gedanke des Missbrauchs des Beweisantragsrechts zu Grunde.

[...]

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¹ §§ ohne Bezeichnung sind solche der StPO

² Darstellung der Umstände auch bei BGHSt 111 (112)

³ BGHSt 38, 111 (112 ff)

⁴ Barton, StV 1984, 394 (399); 1996, 690 ff

⁵ Dahsin: FS-Odersky, 318 (319); NJW 1994, 909 (910)

⁶ Dazu Barton, StV 1984, 394 (399); Senge, NStZ 2002, 225 Fn. 5; Landau, NStZ 2007, 121 (122)

⁷ Vgl. Beulke Rn. 434; Eisenberg Rn. 168

⁸ Vgl. dazu vor allem Kudlich, S. 275 Fn. 70; Basdorf, StV 1995, 310 (311); Perron, ZStW 108 (1996), 128 ff

⁹ Spiekermann, S. 22

¹⁰ Kudlich, S. 199; Eschenhagen, S. 13

¹¹ Vgl. Kudlich, S.1; Fischer, NStZ 1997, 212 (215)

¹² In der Literatur wird dabei teilweise vorgeschlagen, die Begriffe „verfahrensfremd“ und „verfahrenswidrig“ in dem Terminus „nicht verfahrenszielkonform“ zu vereinigen. Vgl. dazu Senge, NStZ 2002, 225 (226). Dabei ist allerdings nicht ersichtlich, dass diese definitorische Modifikation Auswirkungen auf die Bewertung einzelner Rechtseinsätze als missbräuchlich im Vergleich zu der vom BGH gewählten Definition zeitigen könnte. Daher soll hier nicht näher darauf eingegangen werden

¹³ BGHSt 38, 111 (113); Niemöller, StV 1996, 501 (505), Basdorf, StV 1995, 310 (316), Stankewitz, in: FS- Schlüchter, S. (37); Hassemer, in: FS für Meyer- Goßner, 127 ff; Maatz, NStZ 1992, 513 (514); Meyer- Goßner, Einleitung Rn. 111

¹⁴ Man denke z.B. an die wissentliche Vorlage gefälschter Urkunden oder die Anstiftung von Zeugen zur Falschaussage

¹⁵ BVerfGE 25, 45 (49); 32, 373 (383); BGHSt 19, 325 (330);Hellmann, § 1 Rn. 2 ff.; Niemöller, StV 1996, 501 (502); Roxin, § B II Rn. 3, Senge, NStZ 2002, 225 (227); Murmann, GA 2004, 65 (68 ff); Meyer- Goßner, Einl. Rn. 2 und 4; KK- Pfeiffer, Einl Rn. 1; Landau, NStZ 2007, 121 (122)

¹⁶ Brüning, ZIS 2006, 29 (29); Beulke, Rn. 6; Rzepka, S. 236, BVerfGE 33, 367 (383); 63, 45 (61); 77, 65 (76)

¹⁷ Vgl. dazu Beulke, Rn. 3 ff

¹⁸ So auch Kudlich, S. 199 f

¹⁹ Vgl. Weber, GA 1975, 289 (290); Senge NStZ 2002, 225 (226); Bünger, NStZ, 2006, 305 (307); Herdegen, NStZ 2000, 1 (6)

²⁰ S.o. Seite 2

²¹ Dazu Beulke, Rn. 5

²² Markwardt, in: Der Beweis im Zivilund Strafprozess, S. 113 (119), S. Schmitt, 177

²³ Eschenhagen, 16; Peters, in: summum ius summa iniuria, 1963, Bd. 9, 191; Römbke, S. 44; Simader, S. 41; Thole, S. 18; Spiekermann, S. 58

²⁴ BVerfGE 46, 315 (319); Meyer- Goßner, § 244 Rn. 29

²⁵ Kudlich, S. 284

²⁶ So auch Kudlich, S. 284

²⁷ Vgl. dazu BGHSt 38, 111 (113); BGH 5 StR 129/05, Nr. 1 der Gründe

²⁸ Landau, NStZ 2007, 121 (122); Basdorf, StV 1995, 310 (311)

²⁹ Vgl. dazu BGH, StV 2008, 9 (9f.)

³⁰ Vgl. auch die Formulierung in §§ 244 und 245: () dürfen Beweisanträge nur abgelehnt werden

³¹ Kudlich, S. 242; vgl. auch die entsprechenden Ausführungen zu § 26a bei KG, JR 1961, 229

³² BGHSt 38, 111 (113); BGH 5 StR 129/05, Nr. 1 der Gründe; BGH 1 StR 32/07, HRRS 2007 Nr. 602 (Rn. 17 ff.)

³³ Kudlich, S. 242

³⁴ Meyer- Goßner, § 238 Rn. 5, LR- Gollwitzer, § 238 Rn. 3

³⁵ Vgl. nur § 244 III Alt. 6

³⁶ Haller/ Conzen, Rn. 403; Groß- Bölting/ Kaps, in Handbuch des Fachanwalts, Teil B/4 Rn. 203

³⁷ Dazu BGHSt 38, 111 (112)

³⁸ Im Folgenden wird der Einfachheit halber § 245 nicht mehr mitzitiert

³⁹ Vgl. dazu oben Seite 6 ff. (insbes. Seite 7 unten)

⁴⁰ Bünger, NStZ 2006, 305 (308); Fahl, S. 467

⁴¹ Dazu KK- Herdegen, § 244 Rn. 86, Schweckendieck, NStZ 1991, 109 ff

⁴² Ebenda und Kudlich, S. 32 f

⁴³ Basdorf, StV 1995, 310 (311)

⁴⁴ Vgl. Seite 9 ff

⁴⁵ BGHSt, 29, 149 (151); NStZ, 84, 230; 98, 207; Beulke, Rn. 446; Meyer- Goßner, § 244 Rn. 68

⁴⁶ BGHSt, 22, 124 ff.; NStZ 1984, 230; OLG Schleswig, StV 1985, 225; Meyer- Goßner, § 244 Rn. 68

⁴⁷ BGH, NJW 2001, 1956; Beulke, Rn. 46; Kudlich, S. 32

⁴⁸ BGHSt 21, 118 (121); Beulke, Rn. 446, Bünger, NStZ 2006, 305 (308); Fahl, S. 468

⁴⁹ BGHSt 21, 118 (121, 122); 29, 149 (151); SK- Schlüchter, § 244 Rn. 88; Welp, JR 1988, 387 (388)

⁵⁰ BGH, NJW 1958, 1789; 1982, 2201; Spiekermann, S. 100; Fahl, S. 468; Meyer- Goßner, § 244 Rn. 67

⁵¹ BGH, NJW 1958, 1789, NStZ, 1982, 291 (291); 391 (392); StV 1986, 418; StV, 2001, 436; SK- Schlüchter, § 244 Rn. 118; Meyer- Goßner, § 244 Rn. 67; Thole, S. 211

⁵² BGH, NStZ 1982, 391; Veen, S. 246

⁵³ KK- Herdegen, § 244 Rn. 87; Schrader, NStZ 1991, 224 (226)

⁵⁴ BGH, NJW 2007, 2501 (2504)

⁵⁵ BGH, StV 2008, 9 (10)

⁵⁶ KK- Herdegen, § 244 Rn. 87; Schrader, NStZ 1991, 224 (226) und nun auch BGH, NJW 2007, 2501 (2504)

⁵⁷ Veen, S. 246

⁵⁸ Vgl. dazu auch Fahl, S. 469

⁵⁹ Thole, S. 209

⁶⁰ Fahl, S. 469

⁶¹ BGHSt 21, 118 (121); 29, 149 (151); SK- Schlüchter, § 244 Rn. 118 f; Kudlich, S. 32

⁶² Spiekermann, S. 103; KK- Herdegen, § 244 Rn. 89; Meyer- Goßner, § 244 Rn. 68; Veen, S. 249

⁶³ BGHSt 21, 118 (123); BGH, NStZ, 1982, 41, Meyer- Goßner, § 244 Rn. 68

⁶⁴ BGH, NJW 1982, 2201

⁶⁵ BGHR, Prozessverschleppung 5

⁶⁶ BGHSt 1, 29 (33); BGH, NJW 1953, 1314

⁶⁷ BGH, NJW 1992, 2711 (2112)

⁶⁸ S.o. Seite 14 f

⁶⁹ Meyer- Goßner, § 245 Rn. 28

⁷⁰ Fahl, S. 470; Engels, S. 53

⁷¹ Harreß, S. 31

⁷² Kröpil, AnwBl 1999, 15 (19); ders., JuS, 1999, 681 (682)

⁷³ Haller/ Conzen, Rn. 403; Groß- Bölting/ Kaps, in: Handbuch des Fachanwalts, Teil B/4 Rn. 203