Beleihung in der PPP

Inhaltsverzeichnis

- 1 Grundlagen
I. Die Privatisierung von Staatsaufgaben
1. Formelle Privatisierung
2. Funktionale Privatisierung
3. Vermögensprivatisierung
4. Materielle Privatisierung
II. Public Private Partnerships
1. Der Begriff „Public Private Partnerships“
2. Gestaltungsmöglichkeiten in der PPP
III. Beleihung
1. Der Begriff der Beleihung
2. Erscheinungsformen der Beleihung
3. Abgrenzung der Beleihung von anderen Rechtsinstituten der Einbeziehung Privater

- 2 Privatisierung als Herausforderung der Staatsrechtswissenschaft
I. Europarechtliche Vorgaben
II. Verfassungsgrenzen von Privatisierungsvorhaben
1. Öffentliches Dienstrecht
2. Kompetenzverteilung der Art. 83 ff. GG
3. Demokratieprinzip
4. Rechtsstaatsprinzip
5. Sozialstaatsprinzip
III. Schlussfolgerung

- 3 Beleihung als Mittel der Privatisierung
I. Anforderungen in verfassungsrechtlicher Hinsicht
II. Vergaberecht als Beleihungshindernis?
1. Anwendungsbereich des Vergaberechts
2. Vergaberecht und Beleihung
3. Zusammenfassung
III. Ausschreibungspflicht auf anderem Wege?
1. Art. 106 Abs. 2 AEUV (ex-Art. 86 Abs. 2 EG)
2. Beleihung als Beihilfe?
3. Kartellrechtlich indizierte Vergabepflicht?
4. Zusammenfassung
IV. Staatliche Aufsichtspflicht
V. Der beliehene Privatunternehmer im System des öffentliches Haushalts- und Gebührenrechts
1. Der Beliehene als Unternehmer im Sinne des UStG
2. Unternehmerische Planungshoheit vor dem Hintergrund des öffentlich- rechtlichen Haushalts- und Gebührenrechts
VI. Zusammenfassung

- 4 Beleihung: ein modernes und effizientes Privatisierungs- instrument?
I. Grundlagen der Beleihung nach dem ElektroG
II. Beleihung der sog. Gemeinsamen Stelle der Hersteller (ElektroG)
III. Interne Regelsetzung der Gemeinsamen Stelle der Hersteller
1. Funktionsvorbehalt und „interne Regelsetzung“
2. Rechtsnatur der Regeln im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ElektroG
IV. Vergabefreie Beleihung nach dem ElektroG
V. Zusammenfassung

- 5 Fazit

Literaturverzeichnis

Bader, Johann / Ronellenfitsch, Michael (Hrsg.), Beck'scher OnlineKommentar VwVfG, München, Stand: Oktober 2010 (zitiert: Bearbeiter, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG).

Bauer, Hartmut, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, in: Hengstschläger, Johannes / Osterloh, Lerke / Bauer, Hartmut / Jaag, Tobias (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), Berlin, 1995, Heft 54, S. 243 - 280.

derselbe, Public Private Partnerships als Erscheinungsformen der kooperativen Verwaltung - Zugleich ein Beitrag zu Police Private Partnership, in: Stober, Rolf (Hrsg.), Public-Private-Partnerships und Sicherheitspartnerschaften, Köln, 2000 (zitiert: Bearbeiter, in: Stober, Public-Private-Partnerships und Sicherheitspartnerschaften).

Bonk, Heinz Joachim, Rechtliche Rahmenbedingungen einer Privatisierung im Strafvollzug, JuristenZeitung (JZ), 2000, Heft 9, S. 435 - 442.

Braun, Christian / Buchmann, Anne, Beleihung als

Ausstiegsmöglichkeit aus der Ausschreibungsverpflichtung, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2007, Heft 11, S. 691 - 695.

Bullinger, Martin / Fehling, Michael (Hrsg.), Elektrogesetz

Handkommentar, Baden-Baden, 2005.

derselbe / Lückefett, Hans-Jochen (Hrsg.), Das neue Elektrogesetz,

Baden-Baden, 2005 (zitiert: Bearbeiter, in: Bullinger/Lückefett, Das neue

Elektrogesetz).

Burgi, Martin, Der Beliehene - ein Klassiker im modernen Verwaltungsrecht, in: Geis, Max-Emanuel / Lorenz, Dieter (Hrsg.), Staat Kirche Verwaltung - Festschrift für Hartmut Maurer, München, 2001

(zitiert: Bearbeiter, in: Geis/Lorenz, Staat Kirche Verwaltung - Festschrift für Hartmut Maurer).

derselbe, Der Verwaltungsvertrag im Vergaberecht, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2002, Heft 2, S. 57 - 62.

derselbe, Die Beleihung als kartellvergaberechtlicher Ausnahmetatbestand (am Beispiel des Subventionsmittlers nach § 44 III BHO), Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2007, Heft 4, S. 383 - 388.

derselbe, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, Tübingen, 1999.

derselbe, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2001, Heft 6, S. 601 - 607.

derselbe, Privatisierung als Thema der Staatsrechtslehre, in: Isensee, Josef

/ Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bonn, 2006,

3. Auflage, Band IV, S. 206 - 218 (zitiert: Bearbeiter, in:

Isensee/Kirchhof, HStR IV³ ).

derselbe, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, in: Isensee, Josef /

Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bonn, 2006,

3. Auflage, Band IV; S. 218 - 232 (zitiert: Bearbeiter, in:

Isensee/Kirchhof, HStR IV³ ).

derselbe, Vergaberechtliche Fragen bei Privatisierungsvorgängen: Das Beispiel Zusammenarbeit mit dem Sicherheitsgewerbe, Gewerbearchiv, 2001, Heft 6, S. 217 - 223.

derselbe, Vergaberechtliche Probleme der Privatfinanzierung von Fernstraßen, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 2007, Heft 11, S. 649 - 657.

Calliess, Christian / Ruffert, Matthias (Hrsg.), Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, München, 2007, 3. Auflage (zitiert: Bearbeiter, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV).

Canaris, Claus-Wilhelm, Wandlungen des Schuldvertragsrechts - Tendenzen zu einer "Materialisierung", Archiv für die civilistische Praxis (AcP), 2000, Band 200, S. 273 - 364.

Detterbeck, Stefan, Allgemeines Verwaltungsrecht mit

Verwaltungsprozessrecht, München, 2010, 8. Auflage.

Di, Fabio Udo, Privatisierung und Staatsvorbehalt, JuristenZeitung (JZ), 1999, Heft 12, S. 585 - 592.

Dippel, Norbert / Zeiss, Christopher, Vergabefremde Aspekte - Rechtsschutz im Vergabenachprüfungsverfahren wegen Verstoßes gegen das EG-Beihilfenrecht, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2002, Heft 7, S. 376 - 378.

Dobschütz, Christian von, Kommunale PPP Konzeptionen, Hamburg, 2010.

Dreher, Meinrad, Das In-house-Geschäft - Offene und neue Rechtsfragen der Anwendbarkeit der In-house-Grundsätze, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2004, Heft 1, S. 14 - 20.

derselbe, Die Privatisierung bei Beschaffung und Betrieb der Bundeswehr - Zugleich ein Beitrag zur Frage der vergaberechtlichen Privilegierung so genannter In-house-Lösungen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2001, Heft 7, S. 360 - 366.

derselbe, Public Private Partnerships und Kartellvergaberecht -

Gemischtwirtschaftliche Gesellschaften, In-house-Vergabe,

Betreibermodell und Beleihung Privater, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergabrerecht (NZBau), 2002, Heft 5, S. 245 - 259.

Dreier, Horst, Die drei Staatsgewalten im Zeichen von Europäisierung und Privatisierung, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 2002, Heft 13,

S. 537 - 547.

Driehaus, Hans-Joachim, Kommunalabgabenrecht Kommentar, Herne,

40. Ergänzungslieferung März 2009, Band II (zitiert: Bearbeiter, in: Driehaus, KAG).

Eggers, Carsten R. / Malmendier, Bertrand, Strukturierte

Bieterverfahren der öffentlichen Hand - Rechtliche Grundlagen,

Vorgaben an Verfahren und Zuschlag, Rechtsschutz, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2003, Heft 11, S. 780 - 787.

Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin, 1984.

Epping, Volker / Hillgruber, Christian (Hrsg.), Beck'scher Online-

Kommentar GG, München, Stand: Oktober 2010 (zitiert: Bearbeiter, in:

Epping/Hillgruber, BeckOK GG).

Fluck, Jürgen (Hrsg.), Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und

Bodenschutzrecht Kommentar, Heidelberg, 2010, 94. Aktualisierung,

Band 2 Teil II (zitiert: Bearbeiter, in: Fluck, Kreislaufwirtschafts-,

Abfall- und Bodenschutzrecht, Band 2/II).

Frenz, Walter, Ausschreibungspflicht einer Übertragung von Gesellschaftsanteilen?, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 2002, Heft 5, S. 186 - 194.

Gas, Tonio / Rücker, Martin, Die Finanzierung von Public Private Partnerships unter dem Blickwinkel des EG-Beihilfenrechts, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 2004, Heft 2, S. 56 - 65.

Gerhardt, Michael, Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1989, Heft 36, S. 2233 - 2240.

Giesberts, Ludger / Hilf, Juliane, ElektroG Elektro- und Elektronikgerätegesetz Kommentar, München, 2009, 2. Auflage.

Groeben, Hans von der / Schwarze, Jürgen (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen

Gemeinschaft, Baden-Baden, 2003, 6. Auflage, Band I (zitiert: Bearbeiter, in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG- Vertrag).

dieselben, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur

Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden, 2003, 6.

Auflage, Band II (zitiert: Bearbeiter, in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag).

Haug, Volker, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum als Privatisierungsschranke, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 1999, Heft 8, S. 816 - 820.

Heimburg, Sibylle von, Verwaltungsaufgaben und Private, Berlin, 1982.

Heitsch, Christian, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Fragen der Akkreditierung von Studiengängen, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 2007, Heft 18, S. 770 - 779.

Helm, Thorsten Matthias, Rechtspflicht zur Privatisierung, BadenBaden, 1999.

Herzog, Roman / Scholz, Rupert / Herdegen, Matthias / Klein, Hans H. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, München, Oktober 2010, Band III (zitiert: Bearbeiter, in: Maunz/Dürig, GG)

dieselben (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, München, Oktober 2010, Band VI (zitiert: Bearbeiter, in: Maunz/Dürig, GG).

Hill, Hermann, Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 1989, Heft 5, S. 401 - 410.

Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schmidt-A ß mann, Eberhard / Vo ß kuhle, Andreas (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, München, 2006,

Band I (zitiert: Bearbeiter, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-

Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I).

Immenga, Ulrich / Mestmäcker, Ernst-Joachim (Hrsg.),

Wettbewerbsrecht Band 2 GWB Kommentar zum Deutschen

Kartellrecht, München, 2007, 4. Auflage, Band 2 (zitiert: Bearbeiter, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB).

Ipsen, Jörn, Die Rechtsordnung im Zeichen der Privatisierung, in: Ipsen, Jörn / Stüer, Bernhard (Hrsg.), Europa im Wandel Festschrift für Hans-

Werner Rengeling, Köln, 2008, S. 75 - 83 (zitiert: Bearbeiter, in:

Ipsen/Stüer, Europa im Wandel Festschrift für Hans-Werner Rengeling).

Isensee, Josef, Staatsaufsicht über Verwaltungstrabanten, in: Ipsen, Jörn / Stüer, Bernhard (Hrsg.), Europa im Wandel Festschrift für Hans-Werner Rengeling, Köln, 2008, S. 85 - 103 (zitiert: Bearbeiter, in: Ipsen/Stüer, Europa im Wandel Festschrift für Hans-Werner Rengeling).

Jaeger, Wolfgang, Public Private Partnership und Vergaberecht, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2001, Heft 1, S. 6 - 12.

Kempen, Bernhard, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, München, 1989.

Kiefer, Günther, Regelungsbedarf und Gestaltungsspielräume bei der Beleihung, Zeitschrift für Landes- und Kommunalrecht (LKRZ), 2009, Heft 12, S. 441 - 445.

Kirchhof, Ferdinand, Die Rechtsinstitute von Verwaltungshilfe und Beleihung im Sog zunehmender funktionaler Privatisierung, in: Ipsen, Jörn / Stüer, Bernhard (Hrsg.), Europa im Wandel Festschrift für Hans- Werner Rengeling, Köln, 2008, S. 127 - 138 (zitiert: Bearbeiter, in: Ipsen/Stüer, Europa im Wandel Festschrift für Hans-Werner Rengeling).

Kleine, Wolfgang / Flöther, Lucas / Bräuer, Gregor, Die Reorganisation der kommunalen Immobilienwirtschaft - Privatisierung aus vergaberechtlicher Sicht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2002, Heft 9, S. 1046 - 1054.

Knack, Hans Joachim / Henneke, Hans-Günter (Hrsg.),

Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), Köln, 2010, 9. Auflage (zitiert: Bearbeiter, in: Knack, VwVfG).

Knauff, Matthias, Die Reform des europäischen Vergaberechts, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), 2004, Heft 5, S. 141 - 145.

Koenig, Christian / Kühling, Jürgen, Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit des Ausschreibungsverfahrens -

Konvergenz von EG-Beihilfenrecht und Vergaberecht, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), Heft 7, S. 779 - 786.

derselbe / Pfromm, Ren é, Die Förderlogik des EG-beihilfenrechtlichen Ausschreibungsverfahrens bei PPP-Daseinsvorsorge-Infrastrukturen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2004, Heft 4, S. 375 - 379.

Kopp, Ferdinand O., Verwaltungsverfahrensgesetz, München, 2010,

11. Auflage.

Krebs, Walter, Verfassungsrechtliche Vorgaben für die

Verwaltungsorganisation, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.),

Handbuch des Staatsrechts, Bonn, 2007, 3. Auflage, Band V, S. 494 - 519 (zitiert: Bearbeiter, in: Isensee/Kirchhof, HStR V³ ).

Krohn, Wolfram, „Aus” für In-house-Vergaben an

gemischtwirtschaftliche Unternehmen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, Heft 2, S. 92 - 96.

Krölls, Alber t, Privatisierung der öffentlichen Sicherheit in Fußgängerzonen?, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 1999, Heft 3, S. 233 - 236.

derselbe, Rechtliche Grenzen der Privatisierungspolitik, Gewerbearchiv, 1995, Heft 4, S. 129 - 144.

Lange, Wilfried, Rechtsprobleme der Privatisierung öffentlicher Unternehmen, Juristenzeitung (JZ), 1981, Heft 20, S. 698 - 700.

Leisner, Walter, "Privatisierung" des Öffentlichen Rechts, Berlin, 2007.

Loewenheim, Ulrich / Meessen, Karl M. / Riesenkampff, Alexander, Kartellrecht Kommentar, München, 2009, 2. Auflage (zitiert: Bearbeiter, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht).

Mader, Oliver, Das neue EG-Vergaberecht, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), 2004, Heft 14, S. 425 - 429.

Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, München, 2009, 17. Auflage.

Merten, Jan O., Benannte Stellen: Private Vollzugsinstanzen eines Europäischen Verwaltungsrechts, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 2004, Ausgabe 19, S. 1211 - 1216.

Michaels, Sascha, Vergabefreiheit der Rekommunalisierung von Entsorgungsleistungen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2004, Heft 1, S. 27 - 30.

Müller, Hans-Martin, Langfristige Vertragsverhältnisse der Kommunen

mit kommunalen Tochtergesellschaften am Beispiel von

Strombezugsverträgen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht

(NZBau), 2001, Heft 8, S. 416 - 422.

Müller, Martin / Brauser-Jung, Gerrit, Öffentlich-Private-

Partnerschaften und Vergaberecht - Ein Beitrag zu den

vergaberechtlichen Rahmenbedingungen, Neue Zeitschrift für

Verwaltungsrecht (NVwZ), 2007, Heft 8, S. 884 - 889.

Nettesheim, Martin (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union,

München, Stand: Oktober 2009, Band I (zitiert: Bearbeiter, in:

Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union).

Nowak, Carsten, Die Entwicklung des EG-Beihilfenkontrollrechts in den Jahren 1998, 1999 und 2000, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (EuZW), 2001, Heft 10, S. 293 - 306.

Ossenbühl, Fritz, Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private, in: Simson, Werner von / Kriele, Martin (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), Berlin, 1971, Heft 29, S. 137 - 202.

Pabst, Heinz-Joachim / Schwartmann, Rolf, Privatisierte

Staatsverwaltung und staatliche Aufsicht, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 1998, Heft 8, S. 315 - 323.

Peine, Franz-Joseph, Grenzen der Privatisierung - verwaltungsrechtliche Aspekte, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 1997, Heft 9, S. 353 - 365.

Pilz, Stefan, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 2009, Heft 3, S. 102 - 109.

Pitschas, Rainer, Struktur- und Funktionswandel der Aufsicht im Neuen Verwaltungsmanagement, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 1998, Heft 21, S. 907 - 915.

Prelle, Rebecca / Thärichen, Holger / Versteyl, Andrea, ElektroG Elektro- und Elektronikgerätegesetz Kommentar, Berlin, 2008 (zitiert: Bearbeiter, in: Prelle/Thärichen/Versteyl, ElektroG).

Proll, Uwe / Drey, Franz, Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, Köln, 2006.

Püttner, Günter, Gemeinden und Kreise in der Energieversorgung, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 1990, Heft 11, S. 461 - 467.

derselbe, Privatisierung, Landes- und Kommunalverwaltung (LKV), 1994, Heft 6, S. 193 - 196.

Reidt, Olaf, § 4b BauGB - Die Einschaltung Dritter in die Bauleitplanung,

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 1998, Heft 6, S. 592 - 593.

Rengeling, Hans-Werner, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, München, 1986.

derselbe, Organisation der Endlagerung radioaktiver Abfälle unter besonderer Berücksichtigung der Möglichkeiten der Beleihung, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 2008, Ausgabe 18, S. 1141 - 1150.

Reuter, Alexander, PPP-Refinanzierung unter Haushalts-, Gebühren-, Preis- und Beihilferecht: Zielkonflikte und Lösungsansätze, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2005, Heft 11, S. 1246 - 1255.

Ronellenfitsch, Michael, Staat und Markt: Rechtliche Grenzen einer Privatisierung kommunaler Aufgaben, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 1999, Heft 17, S. 705 - 711.

Roth, Frank, Erstes Betreibermodell für den privaten Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Deutschland, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2003, Heft 9, S. 1056 - 1061.

Rufera, Stefan, Chancen und Risiken von öffentlich-privaten Partnerschaften (Public Private Partnerships) aus Sicht der öffentlichen

Hand, in: Pechlander, Harald / Holzschuher, Wolf von / Bachinger,

Monika (Hrsg.), Unternehmertum und Public Private Partnership

Wissenschaftliche Konzepte und praktische Erfahrungen, Wiesbaden, 2009 (zitiert: Bearbeiter, in: Pechlander/Holzschuher/Bachinger, Unternehmertum und Public Private Partnership Wissenschaftliche Konzepte und praktische Erfahrungen).

Scheel, Christian, "Benannte Stellen": Beliehene als Instrument für die Verwirklichung des Binnenmarktes, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 1999, Ausgabe 7, S. 442 - 447.

Schimanek, Peter, Die Ausschreibungspflicht von Privatisierungen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, Heft 6,

S. 304 - 311.

Schmidt am Busch, Birgit, Die Beleihung: Ein Rechtsinstitut im Wandel, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 2007, Heft 13, S. 533 - 542.

Schmitt, Susanne, Bau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private nach dem FStrPrivFinG, Berlin, 1999.

Schoch, Friedrich, Gewährleistungsverwaltung: Stärkung der Privatrechtsgesellschaft?, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2008, S. 241 - 247.

derselbe, Privatisierung der Abfallentsorgung, Köln, 1992.

derselbe, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 1994, Heft 17, S. 962 - 977.

XIII

derselbe, Rechtsfragen der Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 1994, Heft 1,

S. 1 - 12.

derselbe, Rechtsfragen der Privatisierung von Abwasserbeseitigung und Abfallentsorgung, in: Ipsen, Jörn (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Köln, 1994 (zitiert: Bearbeiter, in: Ipsen, Privatisierung öffentlicher Aufgaben).

derselbe / Schimdt-A ß mann, Eberhard / Pietzner, Rainer,

Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, München, Stand: Mai 2010 (zitiert: Bearbeiter, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO).

Scholz, Rupert, Verkehrsüberwachung durch Private?, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1997, Heft 1, S. 14 - 18.

Schröder, Rainer, Outsourcing und Sponsoring der Verwaltung: Rechtsfragen einer Einbeziehung Privater in die Aufgabenerfüllung der öffentlichen Hand, Landes- und Kommunalverwaltung (LKV), 2007, Heft 5, S. 207 - 210.

Schulte, Martin, Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte im Lichte des staatlichen Gewaltmonopols, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 1995, Heft 3, S. 130 - 135.

Schulze-Fielitz, Helmuth, Kooperatives Recht im Spannungsfeld von

Rechtsstaatsprinzip und Verfahrensökonomie, Das Deutsche

Verwaltungsblatt (DVBl.), 1994, Heft 12, S. 657 - 667.

Schuppert, Gunnar Folke, Staatsaufsicht im Wandel, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 1998, Heft 19, S. 831 - 838.

Sellmann, Christian, Privatisierung mit oder ohne gesetzliche Ermächtigung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ), 2008, Heft 8, S. 817 - 823.

Spannowsky, Willy, Die Verantwortung der öffentlichen Hand für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben und die Reichweite ihrer

Einwirkungspflicht auf Beteiligungsunternehmen, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 1992, S. 1072 - 1079.

Steiner, Udo, Der "beliehene" Unternehmer - VG Münster, NJW 1967, 171, Juristische Schulung (JuS), 1969, Heft 2, S. 69 - 75.

derselbe, Straßenbau durch Private, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1994, Heft 48, S. 3150 - 3151.

Stelkens, Paul / Bonk, Heinz Joachim / Sachs, Michael,

Verwaltungsverfahrensgesetz, München, 2008, 7. Auflage (zitiert:

Bearbeiter, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG).

Stober, Rolf, Police-Private-Partnership aus juristischer Sicht, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV), 2000, Heft 7, S. 261 - 269.

derselbe, Privatisierung öffentlicher Aufgaben - Phantomdiskussion oder Gestaltungsoption in einer verantwortungsgeteilten, offenen Wirtschafts-, Sozial- und Sicherheitsverfassung?, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2008, Heft 32, S. 2101 - 2308.

derselbe / Kluth, Winfried, Verwaltungsrecht I, München, 2007, 12. Auflage.

dieselben, Verwaltungsrecht II, München, 2010, 7. Auflage. Storr, Stefan, Der Staat als Unternehmer, Tübingen, 2001.

Thiele, Willi, Das Problem der Privatisierung - rechtlich gesehen, Gewerbearchiv, 1980, Heft 4, S. 105 - 109.

Vo ß kuhle, Andreas, Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben und staatliche Verantwortung, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL), Berlin, 2003, Ausgabe 62, S. 266 - 328.

Wagner, Wilfried (Hrsg.), Umsatzsteuergesetz, München, 2010, 64.

Ergänzungslieferung (zitiert: Bearbeiter, in: Sölch/Ringleb,

Umsatzsteuergesetz).

Weber, Martin, Der Wirtschaftlichkeitsvergleich bei PPP-Projekten, in:

Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft (Hrsg.), Public Private

Partnership: Formen - Risiken - Chancen, Berlin, 2004 (zitiert:

Bearbeiter, in: Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft, Public Private Partnership: Formen - Risiken - Chancen).

derselbe / Schäfer, Michael / Hausmann, Friedrich Ludwig, Public

Private Partnership, München, 2006 (zitiert: Bearbeiter, in

Weber/Schäfer/Hausmann, Public Private Partnership).

Wei ß , Wolfgang, Privatisierung und Staatsaufgaben, Tübingen, 2002.

Wolfers, Benedikt / Kaufmann, Marcel, Private als Anstaltsträger, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 2002, Heft 8, S. 507 - 514.

Zeiss, Christopher, „In-House”-Geschäft: Ende einer liebgewonnenen Ausnahme von der Ausschreibungspflicht durch die „Hintertür” des EGWettbewerbsrechts?, Zeitschrift für deutsches und internationales Bauund Vergaberecht (ZfBR), 2002, Heft 5, S. 456 - 462.

derselbe, Beleihung: Ende einer lieb gewonnenen Ausnahme von der Ausschreibungspflicht?, Das Deutsche Verwaltungsblatt (DVBl.), 2003, Ausgabe 7, S. 435 - 443.

Ziekow, Jan / Windoffer, Alexander, in: Hill Hermann und Engels Dieter (Hrsg.), Public Private Partnership, Baden-Baden, 2008.

- 1 Grundlagen

Die öffentlichen Kassen sind allen Ortens leer. Wie lassen sich dennoch die Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zuverlässig erfüllen oder gar wichtige Infrastrukturprojekte durchführen?¹

Bund, Länder und Gemeinden haben die Not zur Tugend gemacht und neue Kooperationsmodelle für sich entdeckt. Diese werden gemeinhin unter dem Begriff „Public Private Partnership“ oder kurz „PPP“ zusammengefasst. Was verbirgt sich hinter diesen Kunstbegriffen? Welche rechtlichen Hürden bestehen für PPP im Allgemeinen und die Beleihung eines privaten Unternehmers im Speziellen?

Diesen Fragen wird im Folgenden nachgegangen. Anhand der Stiftung Elektro-Altgeräte Register in Fürth in Bayern wird untersucht, welches Potential Kooperationsformen zwischen Staat und Privaten bieten und zukünftig bieten können.

I. Die Privatisierung von Staatsaufgaben

Anders als das private Gesellschaftsrecht kennt das öffentliche Verwaltungsorganisationsrecht keinen „numerus clausus der Organisationsformen“ und auch keinen „Typenzwang“. Der Gesetzgeber hat daher im Bereich des Organisationsrechts einen weiten „Gestaltungsund Kombinationsspielraum“. In diesem Gestaltungsraum des Gesetzgebers findet die rechtliche Diskussion um die Privatisierung von öffentlichen Aufgaben ihren Raum.²

Unter Privatisierung ist die „Verlagerung herkömmlich von der öffentlichen Hand erbrachter Güter und Dienstleistungen auf private Organisationsformen und die Privatwirtschaft“ zu verstehen. ³ Kennzeichnend ist damit die Umverteilung weg vom öffentlichen und hin zum privaten Sektor.⁴ Teile der Literatur meinen, dass der Privatisierungsbegriff keinerlei „rechtsdogmatische, sondern lediglich heuristische Funktion“ innehabe.⁵ Dennoch verwendet der Gesetzgeber inzwischen diesen Begriff selbst,⁶ was rechtspraktisch dessen Anerkennung zur Folge hat. Es ist damit Aufgabe der Rechtswissenschaft diesem unbestimmten Begriff die nötige Abgrenzungsfunktion zu Teil werden zu lassen.⁷ Diskussionen über die rechtsdogmatische Sinnhaftigkeit können damit nur noch rechtshistorischen Charakter haben und sollen hier nicht weiter verfolgt werden.

Die „Realität der Privatisierungsprozesse“ ist umfangreich und undurchsichtig. Es scheint aber Einigkeit zu bestehen, dass „typologisch“ zwischen vier Formen der Privatisierung unterschieden werden kann.⁹

1. Formelle Privatisierung

Kennzeichen der sog. „Formellen Privatisierung“ bzw.

Organisationsprivatisierung ist, dass sich ein Verwaltungsträger der spezifischen Organisationsformen des Privatrechts zur Erfüllung bestimmter Verwaltungsaufgaben bedient. Sowohl die Verwaltungsaufgaben als auch die Befugnisse, welche zu deren Erledigung nötig sind, verbleiben damit beim Verwaltungsträger. Nicht die Aufgabe wird privatisiert, sondern lediglich deren Organisation. Die Formelle Privatisierung wird aus diesem Grund auch als „unechte“ oder „Scheinprivatisierung“ bezeichnet. Anwendungsfälle sind die Privatisierung kommunaler Sportstätten, Volkshochschulen und Pflegeheime sowie insbesondere die Umwandlung kommunaler Krankenhäuser in die Rechtsform einer GmbH.¹¹

Vereinzelt wird die Meinung vertreten, die Beleihung sei eine Spielart der „Formellen Privatisierung.¹² Dem ist nicht zuzustimmen. Bei der Beleihung handelt der Beliehene gerade nicht in Privatrechtsform. Der Beleihungsakt und die Tätigkeit des Beliehenen verbleiben vielmehr hoheitlicher Natur.¹³ Sie sind daher der Funktionalen Privatisierung zuzuordnen, worauf sogleich einzugehen ist.

2. Funktionale Privatisierung

Auch bei der sog. Funktionalen Privatisierung bleibt der Verwaltungsträger für die jeweilige Aufgabe zuständig. Jedoch wird die konkrete Leistungserbringung einem Privatrechtssubjekt übertragen.

Unterformen dieser Privatisierungsform bilden die „Verfahrensprivatisierung“, das „contracting out“ das „outsorcing“ sowie die „Finanzierungsprivatisierung“.¹⁴ In den Bereich der Funktionalen Privatisierung fallen auch die Beleihung, das Tätigwerden der Verwaltungshelfer und die Public-Private-Partnerships.¹⁵

3. Vermögensprivatisierung

Bei der sog. Vermögensprivatisierung bzw. Eigentumsprivatisierung wird Eigentum des Staates, d.h. insbesondere die staatlich geführten Wirtschaftsunternehmen, auf ein Privatrechtssubjekt übertragen. Konkrete Anwendungsfälle bilden hier die vollständigen Privatisierungen ursprünglich öffentlicher Unternehmen.¹⁶ Zum Teil wird die Vermögensprivatisierung wegen des damit einhergehenden Wegfalls der unmittelbaren staatlichen „Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten“ als Spielart der Materiellen Privatisierung angesehen.¹⁷ Dieser Einbezug der Vermögensprivatisierung in die Materielle Privat isierung ist jedoch abzulehnen, da die Materielle Privatisierung im Gegensatz zur Vermögensprivatisierung sich auch dadurch vollziehen kann, dass der Staat selbst einen Aufgaben- und Tätigkeitsbereich ohne Übertragung auf ein Privatrechtsobjekt einstellt.¹⁸

4. Materielle Privatisierung

Bei der sog. Materiellen Privatisierung wird die jeweilige Verwaltungsaufgabe vollständig auf ein Privatrechtssubjekt übertragen. Das Privatrechtssubjekt ist nicht nur für deren Durchführung verantwortlich, sondern ihm obliegt die Aufgabe als eigene. Der Staat hat keine Möglichkeit mehr, die Erledigung der Aufgabe durch das Privatrechtsubjekt zu steuern. Das Privatrechtssubjekt hat nach der Übertragung die volle und eigene Verantwortung für die Erfüllung der Aufgabe. Gelegentlich wird daher auch von „Entstaatlichung“ bzw. „echter Privatisierung“ bzw. „Privatisierung im engen Sinne“ gesprochen.¹⁹

Als Grund einer Privatisierungsmaßnahme wird in der Regel angeführt, dass die jeweilige Verwaltungsaufgabe von dem Privaten „schneller, besser, flexibler und wirtschaftlicher wahrgenommen werden kann“.²⁰ Nicht übersehen werden darf aber, dass die staatliche Tätigkeit mehr ist, als das Erbringen einer Dienstleistung, welche so oder vergleichbar von jedermann erbracht werden könnte. Hinter der staatlichen Aufgabe steht stets der Staatszweck als legitimierende Grundlage.²¹ Es besteht daher latent die Gefahr, dass der Private die hoheitlichen Aufgaben nicht so zuverlässig wahrnimmt, wie es der Verwaltungsträger täte, und auf Rechte Drittbetroffener nicht in gleicher Weise Rücksicht nimmt.²²

Aktuelle Privatisierungstendenzen zeigen,²³ dass derzeit die Bemühungen überwiegen, die verschiedenen Privatisierungsziele zu erreichen. Dazu zählen insbesondere die „Entlastung der öffentlichen Haushalte“, die „Mobilisierung der endogenen Potentiale der Gesellschaft“, die Verbilligung der Güter der Daseinsvorsorge für die Bürger, die Schaffung von Arbeitsplätzen und nicht zuletzt auch die Steigerung der „Legitimität und Akzeptanz“ getroffener Entscheidungen.²⁴

II. Public Private Partnerships

Mit dem Koalitionsvertrag von CDU, CSU und FDP vom November 1994 fanden zunächst die Begriffe „Deregulierung“ und „Privatisierung“ unter dem „Reformleitbild“ des sog. „Schlanken Staats“ Einzug in die Politik.²⁵

Bereits im Jahre 1998 wandelte die neue Bundesregierung bestehend aus SPD und der Partei Bündnis 90/Die Grünen dieses Leitbild jedoch zum sog. „aktivierenden Staat“ um. Was verbirgt sich dahinter? Kernpunkt ist das „Zusammenwirken staatlicher, halbstaatlicher und privater Akteure zum Erreichen gemeinsamer Ziele im Sinne einer neuen Verantwortungsteilung zwischen Staat und Gesellschaft“. Erreicht werden sollte diese „Verantwortungsteilung zwischen Staat und Gesellschaft“ insbesondere durch die sog. „Public Private Partnerships“.²⁶

[...]

---

¹ Siehe hierzu auch Schoch, DVBl. 1994, 962, 967; Schoch, in. Ipsen, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 64 f.

² Jestaedt, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 14, Rn. 29; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 1, Rn. 12 ff.; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 73 mit weiteren Nachweisen; kritisch hierzu noch die alte Literatur: Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 112 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 64 ff.

³ Stober, Verwaltungsrecht I, § 13, Rn. 24.

⁴ Vo ß khuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 58.

⁵ Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 10.

⁶ Vergleiche § 7 Abs. 1 Satz 2 BHO, § 123a BRRG.

⁷ Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 10.

⁸ Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 113.

⁹ Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 108 ff.; vergleiche hierzu auch Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 124 ff. sowie Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 895 ff.

¹⁰ Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 124 ff.; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 895 ff.; Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 14.

¹¹ Krölls, Gewerbearchiv 1995, 129, 130 f.

¹² Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 ff.; Burgi, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV³, § 75, Rn. 8; anders Vo ß kuhle, in: Hofmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 60, der die Beleihung als sog. „gleitende Teillösung“ verstanden wissen will.

¹³ Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 14.

¹⁴ Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 110; Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 19.

¹⁵ Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 134; Stober, Verwaltungsrecht II,

- 89, Rn. 19; Burgi, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV³, § 75, Rn. 7 (anders aber

Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 899); Gröpl, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 90, Rn. 79; a.A. in Bezug auf die Einordnung der Beleihung als Privatisierung Ibler, in Maunz/Dürig, GG, Art. 86, Rn. 75 ff; auch Burgi, in: Geis/Lorenz, Staat Kirche Verwaltung Festschrift für Hartmut Maurer, S. 586, ordnet hier die Beleihung der Organisationsprivatisierung zu.

¹⁶ Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 15 f; Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-

Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 110; Wei ß,

Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 ff.

¹⁷ Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 35 f. mit weiteren Nachweisen; auch Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 112 der zudem die Gemeinsamkeiten Vermögensprivatisierung und der Materiellen Privatisierung aufzeigt.

¹⁸ Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 35, Fußnote 161.

¹⁹ Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 17; Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben,

S. 30 ff.

²⁰ Details hierzu Krölls, Gewerbearchiv 1995, 129, 133 ff.

²¹ Ronellenfitsch, DÖV 1999, 705, 708.

²² Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 121.

²³ Vergleiche hierzu auch Burgi, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV³, § 75, Rn. 10.

²⁴ Vo ß kuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 59.

²⁵ Vo ß kuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 62.

²⁶ Vo ß kuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 63.