Regelungsbedarf bei Public Private Partnerships?

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einführung

B. Allgemeines zum Begriff der PPP
I. Definition des Begriffs PPP?
II. Einordnung in die Privatisierungsformen
1. Übersicht der anerkannten Privatisierungsformen
2. Einordnung von PPP
III. Gründe für PPP
IV. Risiken von PPP
V. Erscheinungsformen von PPP

C. Regelungsbedarfbei der Vertragsgestaltung von PPP?
I. Reichweite des bereits vorhandenen Rahmens
1. Verfassungsrechtliche Grenzen
a) Demokratieprinzip
b) Staatsvorbehalte
aa) Funktionsvorbehalt
bb) Vorschriften über die Verwaltungskompetenzen
c) Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden
2. Europarechtliche Vorgaben
3. Einfachgesetzlicher Rahmen
a) Vergaberecht
aa) Vertrags-PPP
bb) Organisations-PPP (gemischtwirtschaftliche Unternehmen)
c) Die Bundeshaushaltsordnung
d) Kommunalrechtliche Vorschriften
4. Ergebnis zum vorhandenen Rahmen
II. Weiterer Regelungsbedarf?
1. Bedarf einer abschließenden Regelung?
2. Normierungsfähigkeit der Erscheinungsformen von PPP
3. Bedarf ergänzender Normierung?
a) Regelungen für Vertrags-PPP
aa) Standort
bb)Normierungsbedarf
cc) Umsetzung des Normierungsbedarfs (Musterentwurf)
(1) Einführung eines Kooperationsvertrags
(2) Anpassung des § 59 VwVfG
(3) Änderung des Schriftformerfordernisses
(4) Zwischenergebnis zur „kleinen Lösung“
dd) Ergänzungsvorschläge zum Musterentwurf
(1) Beteiligung Dritter
(2) Privatrechtlicher Kooperationsvertrag?
b) Regelungen für die Gründung von Organisations-PPP
aa) Standort weiterer Regelungen
bb) Weitere Regelungen für Organisations-PPP?

D. Ergebnis

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einführung

Der Staat arbeitet bei der Erfüllung seiner Aufgaben vermehrt mit dem Bür­ger zusammen. Die Lehre Otto Mayers¹, nach der der Staat nicht "paktieren" darf, ist endgültig überholt. Das war sie zwar bereits, als im Jahr 1976 mit Inkrafttreten des VwVfG der öffentlich-rechtliche Vertrag eingeführt wurde; allerdings war dieser damals geprägt von einem verwaltungsaktersetzenden Überunterordnungsverhältnis, vgl. § 54 S.2 VwVfG. Die neuere Entwick­lung geht weiter. Der Staat kooperiert zur Erfüllung seiner Aufgaben gegen­über den Bürgern mit Privaten. Dabei gewährleistet der Staat lediglich die Aufgabenerfüllung, die Erfüllung selbst überlässt er Privaten.² Diese in Deutschland relativ junge Erscheinung wird als Public Private Partnership (PPP) oder öffentlich-private-Partnerschaft (ÖPP) bezeichnet. Bereits in den 1940er Jahren in den Vereinigten Staaten aufgetreten, hat der PPP-Begriff in den 1990er Jahren auch die Bundesrepublik erreicht.³ Abgesehen von einem Rückgang in der Zeit der Finanzkrise erfreuen sich PPP-Projekte seither ei­ner immer weiter wachsenden⁴ praktischen Bedeutsamkeit. Insbesondere im kommunalen Bereich werden PPP eingegangen.⁵ Hier geht es vornehmlich um den Bereich der Daseinsvorsorge⁶.⁷ Aufgabenerledigung durch eine PPP ist in diesem Bereich eine echte Alternative. Der Staat muss die Befriedi­gung der dem Stand der Zivilisation entsprechenden Grundbedürfnisse des Einzelnen zwar gewährleisten⁸, die dazu nötigen Leistungen muss erjedoch nicht selbst anbieten.⁹ Zwingend selbst übernehmen muss der Staat die Erfüllungsverantwortung erst bei völligem Marktversagen.¹⁰ Soll nun diese Form der Aufgabenerfüllung gewählt werden, fällt auf, dass die Gemeinde auf keine spezielle oder gar umfassende Regelung für die Durchführung von PPP-Projekten zugreifen kann. Spezielle Regeln eigens für PPP existieren nicht. Eine dies betreffende Diskussion wurde vor einigen Jahren ausführlich geführt, ebbtejedoch wieder ab. Damals wurde meist ein verstärkter rechtlicher Rahmen für die Durchführung von PPP-Projekten gefordert. Doch besteht dieser Regelungsbedarf tatsächlich?

Diese Frage soll im Rahmen dieser Arbeit wieder aufgegriffen werden. Zu diesem Zweck soll die Normierungsbedürftigkeit und Normierungsfähigkeit ¹¹ der Vertragsgestaltung bei PPP-Projekten untersucht werden. Normie­rungsbedarfbesteht, wenn der vorhandene rechtliche Rahmen für die Ver­tragsgestaltung nicht genügt und deshalb weitere Regelungen erforderlich sind. Für die Beantwortung der Frage nach der Normierungsfähigkeit ist Dreh- und Angelpunkt, ob und inwieweit es möglich ist den Gefahren von PPP gesetzlich zu begegnen, ohne dabei die von PPP herrührenden Vorteile zu schmälern.¹² Bevor die Arbeit sich diesen Fragen zuwendet, soll allge­meines zum Begriff PPP geklärt werden. Anschließend wird der Frage nach der Erforderlichkeit und den Ausgestaltungsmöglichkeiten gesetzlicher Re­gelungen für die Vertragsgestaltung bei PPP-Projekten nachgegangen.

B. Allgemeines zum Begriff der PPP

I. Definition des Begriffs PPP?

Eine Sichtung der Literatur offenbart unterschiedlichste Verständnisse da­von, was bereits PPP ist und was noch nicht.¹³ Eine trennscharfe Begriffsbe­stimmung ist bisher noch nicht gelungen.¹⁴ Mehr noch: Der Versuch einer Definition wurde mit dem "Versuch, einen Pudding an die Wand zu nageln" verglichen.¹⁵ Es fällt insgesamt auf, dass sich viele Literaturstimmen kritisch zum BegriffPPP äußern. So wird etwa von Burgi bemängelt, der Begriff böte keinerlei Erkenntnisgewinn¹⁶ und sei für eine juristische Problembe­wältigung untauglich.¹⁷ Kästner gesteht ihm "keine normative Aussagekraft" zu,¹⁸ während Schoch ihn für einen konturlosen verwaltungswissenschaftli­chen Begriff hält.¹⁹ Dennoch soll hier ein Annäherungsversuch unternom­men werden. Zwar hat der Gesetzgeber im noch näher zu betrachtenden ÖPP-Beschleunigungsgesetzauf ²⁰ eine Begriffsbestimmung verzichtet, aus der Gesetzesbegründunggeht²¹ allerdings ein weites Begriffsverständnis hervor. Unter Berücksichtigung dieser Begründung sowie der vielfältigen denkbaren Erscheinungsformen von PPP-Projekten ist die Offenheit des Be­griffs anzuerkennen.²² Zweckmäßiger Ausgangspunkt können dabei mit Tet- tinger²³ zunächst nur die zwei vorgegeben, dem Begriff innewohnenden, Merkmale sein. Diese sind die „Beteiligung der öffentlichen Hand und der Privatwirtschaft sowie Kooperation dieser beiden im weitesten Sinne.” Heu­te, nach Erlass des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes, müssen zudem die An­forderungen der Gesetzesbegründung miteinbezogen werden. Diese greifen die vom Begriff selbst ableitbaren Merkmale auf, verengen diesejedoch um die Erfordernisse der Dauerhaftigkeit, des beidseitigen Vorteils und der Ge­meinwohlorientierung. Demnach handelt es sich bei PPP um eine dauerhaf­te, in beiderseitigem Vorteil liegende, dem Gemeinwohl dienende Koopera­tion im weitesten Sinne unter Beteiligung der öffentlichen Hand und der Pri­vatwirtschaft. Darüber hinaus wird teilweise eine negative Ausgrenzung vorgenommen.²⁴ Die Beleihung und der Einsatz von Verwaltungshelfern werden aus dem PPP-Begriff herausgenommen. Dem wird hier nicht ge­folgt. Der private Partner lässt sich vielmehr als Verwaltungshelfer einordnen²⁵.Eine Beleihung wird dann erforderlich, wenn hoheitliche Befugnisse wahrgenommen werden sollen. Sie schließt aber PPP im oben genannten Sinn nicht aus. Sie liegt entweder "quer" zu den verschiedenen Privatisie­rungsformen ²⁶ oder fällt selbst in die sog. funktionale Privatisierung.²⁷ Der PPP-Begriff wird hier somit bewusst in einem weiten Sinne eher als Sam­melbegriff für Erscheinungsformen staatlicher Aufgabenerledigung denn als Rechtsbegriff verstanden.

II. Einordnung in die Privatisierungsformen

1. Übersicht der anerkannten Privatisierungsformen

PPP gehört in den Bereich Privatisierung, also der Auslagerung von öffentli­chen Aufgaben aus der öffentlich-rechtlichen Sphäre.²⁸ Klassischerweise werden drei Formen der Privatisierung unterschieden. Die formelle, die ma­terielle und die funktionale Privatisierung.²⁹ Bei der formellen Privatisierung (Organisationsprivatisierung) wird eine Aufgabe von einer Einheit des öf­fentlichen Rechts auf eine privatrechtlich organisierte Einrichtung überführt. Diese Einrichtung ist der öffentlichen Hand zuzurechnen, sodass die Aufga­be selbst in der öffentlichen Hand verbleibt.³⁰ Im Gegensatz dazu zieht sich der Verwaltungsträger bei der materiellen Privatisierung (Aufgabenprivati­sierung) völlig von der Aufgabenerfüllung zurück.³¹ Dazwischen einzuord­nen ist die Form der funktionalen Privatisierung.³² Ihr Merkmal ist die „...Hinzuziehung privater Wirtschaftssubjekte (...) unter Beibehaltung der hoheitlichen Erfüllungsverantwortung.³³ ”Hier bleibt also der Staat für die Erfüllung der in Rede stehenden Aufgabe verantwortlich und bindet einen Privaten in die Aufgabenerfüllung ein.³⁴ Dabei wird die Verantwortungs­struktur bei Erledigung der in Rede stehenden Aufgabe insoweit verändert, als dass Teilbeiträge von der Erfüllungsverantwortung des Staates abgespal­ten und in die Hände des Privaten gelegt werden.³⁵ Der Private wird als Ver­waltungshelfer tätig; soll ihm hingegen die Kompetenz zum Einsatz hoheit­licher Handlungsformen gegeben werden, so ist seine Beleihung notwendig.³⁶

2. Einordnung von PPP

PPP wird meist unter den Begriff der funktionalen Privatisierung gefasst.³⁷ In der Tat ist es schwierig bei einer reinen Organisationsprivatisierung oder bei einem völligen Rückzug des Staates von der Aufgabenerfüllung von ei­ner "Kooperation" zu sprechen; eine Zuordnung von PPP zur funktionalen Privatisierung ist deshalb folgerichtig. PPP ist eine Erscheinungsform der funktionalen Privatisierung.

III. Gründe für PPP

Auch noch beleuchtet werden sollen die Gründe, die PPP so beliebt machen. Wenn die Rede ist vom Modewort, das Fortschrittlichkeit suggeriert, Ko­operationsbereitschaft signalisiert und dabei den Charme des rechtlich Un­verbindlichen versprüht,³⁸ so erklärt dies die wachsende Beliebtheit von PPP noch nicht. Verantwortlich hierfür werden im wesentlichen zwei Aspekte gemacht: Das veränderte Staat-Bürger-Verhältnis durch die Erkenntnis, dass der Staat nicht alles besser, schneller und günstiger erledigen kann, Hand in Hand mit dem Problem immer knapperer öffentlicher Kassen.³⁹ Als ange­strebte spezifische Vorteile von PPP gegenüber konventioneller Beschaf­fung können die Nutzung privaten Sachverstands, eine alternative Projektfi­nanzierung sowie eine gesteigerte Effizienz und damit verbundene Zeit- und Kostenersparnis,⁴⁰ also insgesamt das Streben nach Staatsentlastung genannt werden.⁴¹ Für den privaten Partner ist mit PPP die Chance verbunden, sich neue Geschäftsfelder zu erschließen.⁴²

IV. Risiken von PPP

Die erstrebte Staatsentlastung gibt es nicht ohnejeden Preis. Jeder Vertrags­schluss birgt die Gefahr unvorteilhafter Vertragsgestaltung. Mit PPP gehen Risiken einher. Zum einen büßt die Verwaltung durch die sie entlastende

Kooperation Kontrolle über die Aufgabenerlüllung ein. Zum anderen will der Private möglichst geringe Kosten haben und Gewinn erwirtschaften. Da­durch kann die Qualität der Aufgabenerfüllung leiden⁴³ bzw. ein zu hoher Preis für die Aufgabenerfüllung verlangt werden. Zudem resultiert daraus die Gefahr steigender Preise für den Leistungsempfänger⁴⁴. Darüber hinaus ist es denkbar, dass die Verwaltung die Kostenersparnis überschätzt und sich insbesondere kurzfristige Entlastung durch langfristig deutlich höhere Verpflichtungen erkauft.⁴⁵

V. Erscheinungsformen von PPP

Als Grobeinteilung der Erscheinungsformen von PPP wird häufig zwischen vertraglicher, organisatorischer und informeller PPP unterschieden.⁴⁶ Bei der Vertrags-PPP geht es in erster Linie um den Austausch von Leistungen zwischen den Partnern auf der Basis eines zeitlich befristeten Vertrages im Rahmen von Beschaffungsvorgängen (Tauschmodell).⁴⁷ Bearbeitungsgegen­stände sind hierbei sachlich bestimmte, komplexe Projekte, die anfangs in­haltlich noch nicht detailliert und vollständig bestimmt werden können, so- dass ein hoher Kooperationsbedarf besteht.⁴⁸ Die Organisations-PPP oder auch institutionalisierte PPP zeichnet sich hingegen dadurch aus, dass der Hoheitsträger und der private Partner im Rahmen einer eigenen Rechtsper­sönlichkeit zusammenwirken.⁴⁹ Es geht um die Zusammenlegung von Res­sourcen der Partner zur Erledigung einer Aufgabe. Das Modell wird deshalb auch als Poolmodell bezeichnet.⁵⁰ Es ist aufgrund der gesellschaftsrechtli­chen Verbindung der Beteiligten aufKontinuität der Zusammenarbeit aus­gerichtet.⁵¹ Die dritte Form, die informelle PPP, ist eine weiche Kooperati­onsform. Von ihr erfasst werden sollen unverbindliche Absprachen zwi­schen Staat und Privaten und ihre gemeinsame Meinungsbildung.⁵² Nach der oben vorgenommenen PPP-Begriffsbestimmung wird es der informellen

PPPjedenfalls regelmäßig an der erforderlichen Dauerhaftigkeit fehlen, so- dass es sich bei ihr zumindest meist um keine echte PPP handeln wird. Der PPP-Begriff wird hier zwar in einem weiten Sinne verstanden, dennoch ist nichtjede informelle Kooperation zwischen Staat und Privaten eine PPP. Unterschieden werden soll hier mithin lediglich zwischen Vertrags- und Or- ganisations-PPP. Insbesondere die Erscheinungsformen derVertrags-PPP werden noch facettenreich in verschiedene Formen ihrer Vertragsausgestal­tung untergliedert. Diese unterschiedlichen Vertragsmodelle sind wirtschaft­lich bedingt und ihre Darstellung im einzelnen ist der Beantwortung der Fra­ge nach einer allgemeinen Regelung der Vertragsgestaltung von PPP nicht zuträglich, sodass es hier bei der Darstellung der Grundunterteilung von PPP bleibt.⁵³ Schon an dieser Stelle soll aber angemerkt werden, dass die Existenz der zahlreichen verschiedenen Erscheinungsformen sehr wohl von Belang für die Frage einer Normierung ist.

C. Regelungsbedarf bei der Vertragsgestaltung von PPP?

Nachdem nun eine Einordnung des Phänomens PPP erfolgt ist, soll die Kernfrage der Arbeit in den Fokus rücken.

I. Reichweite des bereits vorhandenen Rahmens

Um der Berechtigung der Forderung nach mehr Regulierung der Vertrags­gestaltung von PPP nachgehen zu können, ist es unerlässlich zunächst den bestehenden rechtlichen Rahmen zu betrachten.

1. Verfassungsrechtliche Grenzen

Grundsätzlich verfügt der Staat über eine Wahlfreiheit dahin, in welcher Form er seine Aufgaben wahrnimmt.⁵⁴ Grenzen speziell für Privatisierungs­vorgänge, im besonderen für die Gestaltung von PPP, können sich dennoch aus der Verfassung ergeben. In der Diskussion sind in diesem Zusammen­hang insbesondere das Demokratieprinzip, ein Staatsvorbehalt für bestimm­te Aufgaben und die Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden. Die hier­durch gesetzten Grenzen sollen zunächst möglichst knapp dargestellt wer­den.

a) Demokratieprinzip

Aus Art. 20IIS.1 GG folgt, dass die Ausübung von Staatsgewalt demokra­tischer Legitimation bedarf. Zwar übt der (nicht beliehene) Private einer PPP selbst keine Staatsgewalt i.S.v. Art. 20IIS.1 aus und Bedarf demnach keiner demokratischen Legitimation⁵⁵, dennoch spielt Art. 20IIS.1 GG hier eine Rolle. Mit der Erledigung der Aufgabe durch den Privaten geht näm­lich ein Verlust staatlichen Einflusses einher, aus der die Schwächung der demokratischen Legitimation bei der Aufgabenerfüllung folgt.⁵⁶ Aus dem Demokratieprinzip folgt sodann eine Gewährleistungsverantwortung des Staates.⁵⁷ Um ein hinreichendes Legitimationsniveau zu gewährleisten, ist bei der PPP-Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass die öffentliche Hand „...durch Einwirkungs- und Kontrollrechte hinreichend Einfluss (...) nehmen kann.”⁵⁸ Inwieweit ein Legitimationsverlust PPP im Wege steht, ist im Ein­zelfall abhängig von der Art der in Rede stehenden öffentlichen Aufgabe.⁵⁹ Eine verfassungsrechtliche Grenze für PPP ist somit der im Einzelfall nicht mehr hinnehmbare Verlust demokratischer Legitimation.

b) Staatsvorbehalt

Diskutiert wird, ob es einen Kernbereich an Aufgaben gibt, der unter Staats­vorbehalt steht und einer Privatisierung damit zumindest grundsätzlich un­zugänglich ist. Geführt wird die Diskussion in Ansehung von Art. 33IV und Art. 83 ff. GG.

aa) Funktionsvorbehalt

Gemäß Art. 33IV GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Versteht man diese Norm als bloße Institutsgarantie für das Berufs­beamtentum, sagt sie zu einem Staatsvorbehalt für bestimmte Aufgaben nichts aus.⁶⁰ Ein solches Verständnis greift aber zu kurz. Es wird mit ihr auch eine Aussage über "die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse" ge­troffen. Art. 33IV GG will sicherstellen, dass bestimmte Aufgaben von Be­amten wahrgenommen werden.⁶¹ Wann eine solche Aufgabe vorliegt, ist da­bei nicht völlig klar. Die Vorschläge reichen von Aufgaben in hoheitlichen Kernbereichen wie etwa Justiz, Polizei, Verteidigung, Zoll, Strafvollzug und Steuererhebung,⁶² über wesentliche Aufgaben im Sinne der Wesentlichkeits­theorie⁶³ bis hin zu Aufgabenbereichen, die durch das Treffen von Entschei­dungen anhand von Normen geprägt sind.⁶⁴ Für die Erledigung gewisser Aufgaben durch nicht-beamtete Angehörige des öffentlichen Dienstes oder durch Private⁶⁵ als ständige Aufgabe besteht also "in der Regel" ein Staats­vorbehalt und mithin ein grundsätzliches Privatisierungsverbot. Allerdings genügt ein sachlicher Grund, um eine Ausnahme hiervon zu begründen.⁶⁶ Ohne das Vorliegen eines sachlichen Grundes wird eine PPPjedoch nicht eingegangen. Eine praktische Einschränkung von PPP enthält Art. 33IV GG mithin grundsätzlich nicht. Wann genau von einer im Grundsatz privati­sierungsfesten Aufgabe gesprochen werden kann, kann somit offen bleiben. Eine praktische Einschränkung ist nur dann ausnahmsweise denkbar, wenn im Einzelfall höhere Anforderungen an den sachlichen Grund zur Begrün­dung der Ausnahme als an den zur Eingehung einer PPP gestellt werden.

bb) Vorschriften über die Verwaltungskompetenzen

Eine weitere Einschränkung für PPP kann sich aus den Art. 83 ff. GG erge­ben. Wenn vertreten wird, die Art. 83 ff. GG grenzen nur die Verwaltungs­kompetenzen ab⁶⁷, ist dem insoweit zuzustimmen, als dass sie dies zumin­dest zuvörderst tun. Gegenstände obligatorischer Bundesverwaltung werden jedoch von einigen Stimmen einer Privatisierung entzogen.⁶⁸ Art. 87I1 GG und weitere Bestimmungen über obligatorische Bundesverwaltung ver­pflichteten („werden geführt”) den Bund, die Aufgabe wahrzunehmen und seien zwingende Staatsaufgabennormen.

[...]

---

¹ Mayer, AöR 3 (1888),3,4f,42.

² Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649.

³ Mann, in: FS Püttner, S.109.

⁴ Kühling/Schreiner, ZJS 2011,112.

⁵ Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvor- schriftenfür öffentlicheAufträge undKonzessionen vom 30.04.2004, KOM (2004) 327 endg., Rn.7; s. auch das Schaubild bei Deutsches Institutfür Urbanistik (Hrsg.):Public Pri­vate Partnership Projekte, Berlin 2005, S.7.

⁶ Begriff nach Forsthoff, S. 6.

⁷ Bausback DÖV 2006,901,904.

⁸ Ebda.

⁹ Rüfner, § 96 Rn.29.

¹⁰ Franz, S. 42.

¹¹ Begriffe nach Bonk, DVBl 2004,141,142.

¹² Häfner, LKV 2005,340,341.

¹³ Siehe nur das Begriffsverständnis von Budäus/Grüning, S. 54, die sechs Voraussetzungen aufstellen und das äußerst weite Verständnis von Bausback, DOV 2006,901,902.

¹⁴ Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,650; Ziekow/Windoffer, NZBau 2005,665,666; Mann, in: FSPüttner, S.110.

¹⁵ Schuppert, S.4.

¹⁶ Burgi, NVwZ 2001,601,602.

¹⁷ Burgi, S.97.

¹⁸ Kästner, in: FS Schenke, S. 869.

¹⁹ Schoch, JURA 2008,672,677.

²⁰ " Gesetz zurBeschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen der Öffentlich Privaten Partnerschaf­ten” vom 1.9.2005, BGBl. INr. 56vom 7.9.2005, S. 2676.

²¹ BT-Drs. 15/5668 v. 14.6.2005, S. 10.

²² Für diese Offenheit bereits einige Monate vor der Gesetzesbegründung: Tettinger, NWV- Bl. 2005,1,2.

²³ Tettinger, NWVBl. 2005,1,2; ebenso Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,650; Dreher, NZ- Bau 2002,245,246.

²⁴ Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,650.

²⁵ Maurer, § 23 Rn.62.

²⁶ So Kästner, in: FS Schenke, S. 869.

²⁷ Dreher, NZBau 2002,245,247; zu den Privatisierungsformen im einzelnen unterBII. 1.

²⁸ Tettinger, NWVBl. 2005,1,2.

²⁹ S. Ruthig/Storr, Rn. 603ff.; Tettinger, NWVBl. 2005,1,2; Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,653; teilweise wird die Vermögensprivatisierung als vierte Form genannt, vgl. Schoch, JURA 2008,672,676.

³⁰ 'Ruthig/Storr Rn.603.

³¹ Oberrath, Rn.1261.

³² Kästner, in: FS Schenke, S. 872, Gersdorf, JZ 2008,831,832; Maurer, in: FS Püttner, 2006, S. 49.

³³ Tettinger, NWVBl. 2005,1,2.

³⁴ Ruthig/Storr, Rn.606.

³⁵ Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,653.

³⁶ Gersdorf, JZ2008,831,832.

³⁷ 'Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,653; Ziekow, § 8 Rn.6; Dreher, NZBau 2002,245,24; Ruthig/Storr, Rn. 606 setzen PPP undfunktionale Privatisierung sogar gleich; für eine mögliche Einordnung in alle drei Formen: Gersdorf JZ 2008,831,833; skeptisch bei ge­mischtwirtschaftlichen Unternehmen: Tettinger, NWVBl. 2005,1,2; Ziekow, S. 76.

³⁸ Tettinger, DÖV 1996,764; ders, NWVBl. 2005,1.

³⁹ Bonk, DVBl 2004,141,145f.

⁴⁰ Bürsch/Funken in ÖPP-BeschlG, EinleitungRn.5. sprechen von bis zu 20ProzentErspar- nis.

⁴¹ Bausback, DÖV2006,901,902; Weiß, DVBl2002,1167,1168;Bauer, DÖV 1998,89,90; BT-Drs. 15/5668 v. 14.6.2005, S. 10.

⁴² Mann, in: FSPüttner, S.112.

⁴³ Bauer, DÖV 1998,89,90.

⁴⁴ Ebda.

⁴⁵ Bonk, DVB12004, 141,146; Hüsken/Mann, DÖV2005,143.

⁴⁶ So beiHetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,651; Tettinger, NWVBl. 2005,1,2f; wohl auch Ziekow/Windoffer, NZBau 2005,665,666.

⁴⁷ Budäus, S. 17; Tettinger, NWVBl. 2005,1,3.

⁴⁸ Sack, S. 54.

⁴⁹ Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,651; Tettinger, NWVBl. 2005,1,4.

⁵⁰ Budäus, S. 17.

⁵¹ Tettinger, NWVBl. 2005,1,4.

⁵² Hetzel/Früchtl, BayVBl. 2006,649,651.

⁵³ Unterteilungen bei Tettinger, NWVBl. 2005,1,3/Schwarting, ZKF2006,217,218.

⁵⁴ Tettinger, NWVBl. 2005,1,5.

⁵⁵ So allg.fürfunktionale Privatisierung Kästner, in FS Schenke, S.892.

⁵⁶ Tettinger, NWVBl. 2005,1,5; Schoch, JURA 2008,672,680.

⁵⁷ 'Ziekow, § 8 Rn.15.

⁵⁸ BVerwGE 123,159,165.

⁵⁹ Tettinger, NWVBl. 2005,1,5.

⁶⁰ So das Verständnis von Schoch, JURA 2008,672,681.

⁶¹ Stern, S. 349.

⁶² Di Fabio, JZ 1999,585,591,-ähnlich Bonk, DVBl 2004,141,146.

⁶³ Thiele, Der Staat 2010,274,283.

⁶⁴ Remmert, S. 441.

⁶⁵ Die Erfassung Privater begründet Grabbe, S. 54 historisch.

⁶⁶ BremStGHNVwZ 2003,81,86; Thiele, DerStaat49 (2010),274,292.

⁶⁷ Grabbe, S.55f.

⁶⁸ Sachs in Sachs, Art. 87Rn. 23; Lecheler, NVwZ 1989, 834,836; zustimmend Kühling/Schreiner, ZJS 2011,112,117.