Arbeitsrecht für Mediatoren

Inhalt

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

1. Einführung

2. Das Arbeitsrecht als Recht der Arbeitnehmer
2.1 Einteilung des Arbeitsrechts – Individualarbeitsrecht und Kollektivarbeitsrecht
2.2 Die Rechtsquellen des Arbeitsrechts
2.2.1 Grundsatz: Rangfolgenprinzip
2.2.2 Ausnahme: Günstigkeitsprinzip
2.3 Erläuterung der einzelnen Rechtsquellen
2.3.1 Supranationales Recht
2.3.2 Grundgesetz
2.3.3 Bundes- und Landesgesetze
2.3.4 Tarifvertrag
2.3.5 Betriebsvereinbarung
2.3.6 Arbeitsvertrag
2.3.7 Betriebliche Übung
2.3.8 Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz
2.3.9 Direktions- bzw. Weisungsrecht des Arbeitgebers
2.4 Träger von Rechten und Pflichten im Arbeitsrecht
2.4.1 Arbeitnehmer
2.4.2 Arbeitgeber
2.4.3 Betriebsrat bzw. Personalrat
2.5 Der Begriff des Arbeitnehmers
2.5.1 Definition Arbeitnehmer
2.6 Arbeitnehmerähnliche Person
2.7 Abgrenzung Arbeiter – Angestellte
2.8 Leitende Angestellte

3. Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses – Die Einstellung
3.1 Die Stellenausschreibung
3.1.1 Pflicht zur diskriminierungsfreien Stellenausschreibung
3.1.2 Notwendiger und zulässiger Inhalt einer Stellenausschreibung
3.1.3 Verantwortung des Arbeitgebers für den Inhalt der Stellenausschreibung
3.1.4 Eignung des Arbeitsplatzes für Schwerbehinderte
3.1.5 Ausschreibung von Teilzeitarbeitsplätzen
3.1.6 Erstattung von Vorstellungskosten
3.1.7 Beteiligung des Betriebsrats
3.2 Begründung des Arbeitsverhältnisses
3.2.1 Zustandekommen des Arbeitsvertrages
3.2.2 Wirksamkeit des Arbeitsvertrages
3.2.2.1 Voraussetzungen – Allgemeine Geschäftsbedingungen
3.2.2.2 Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe
3.2.2.3 Anfechtung von Arbeitsverträgen
3.2.2.3.1 Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB wegen Irrtums
3.2.2.2.2 Anfechtung nach § 123 (1) BGB wegen arglistiger Täuschung
3.2.3 Faktisches Arbeitsverhältnis
3.3 Das Fragerecht des Arbeitgebers
3.3.1 Zulässige Fragen
3.3.2 Unzulässige Fragen
3.3.3 Recht des potenziellen Arbeitnehmers auf Lüge
3.3.4 Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers
3.4 Rechtsfolgen bei Lügen durch Arbeitnehmer
3.4.1 bei zulässigen Fragen
3.4.2 bei unzulässigen Fragen
3.4.3 bei Verstößen gegen die Offenbarungspflicht
3.5 Rechtsfolgen bei Nichtigkeit und Anfechtung
3.6 Befristete Arbeitsverträge
3.6.1 Probezeit
3.6.2 Probearbeitsverhältnis

4. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
4.1 Ziel des Gesetzes (§ 1 AGG)
4.1.1 Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft
4.1.1.2 Rasse
4.1.1.3 Ethnische Herkunft
4.1.1.4 Staatsangehörigkeit
4.1.2 Benachteiligung wegen des Geschlechts
4.1.3 Benachteiligung wegen der Religion oder der Weltanschauung
4.1.3.1 Religion
4.1.3.2 Weltanschauung
4.1.4 Benachteiligung wegen einer Behinderung
4.1.5 Benachteiligung wegen des Alters
4.1.6 Benachteiligung wegen der sexuellen Identität
4.2 Geltungsbereich des Gesetzes
4.2.1 Persönlicher Geltungsbereich (§ 6 AGG)
4.2.2 Sachlicher Geltungsbereich (§ 2 AGG)
4.3 Verbot der Benachteiligung
4.3.1 Benachteiligungsverbot (§ 7 AGG)
4.3.2 Begriff der Benachteiligung (§ 3 AGG)
4.4 Begriffsbestimmungen
4.4.1 Unmittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 1 AGG)
4.4.1.1 Legaldefinition § 3 Abs. 1 AGG
4.4.1.2 Die „Merkmale“
4.4.1.3 Der Begriff der Behandlung i.S.v. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG
4.4.2 Weniger günstige Behandlung
4.4.3 Mittelbare Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG)
4.4.3.1 Legaldefinition § 3 Abs. 2 AGG
4.4.3.2 Dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren
4.4.4 Benachteiligung
4.4.5 Sachliche Rechtfertigung eines rechtmäßigen Ziels
4.4.6 Erheblichkeit der Benachteiligung
4.4.7 Vermittelte Benachteiligung
4.4.8 Belästigung (§ 3 Abs. 3 AGG)
4.4.8.1 Legaldefinition § 3 Abs. 3 AGG
4.4.8.2 Verletzung der Würde
4.4.8.3 Schaffung eines feindlichen Umfelds
4.4.9 Sexuelle Belästigung (§ 3 Abs. 4 AGG)
4.4.9.1 Legaldefinition § 3 Abs. 4 AGG
4.4.9.2 Sexuell bestimmtes Verhalten
4.4.10 Anweisung zur Benachteiligung (§ 3 Abs. 5 AGG)
4.4.10.1 Legaldefinition
4.4.10.2 Anweisung
4.4.11 Exkurs: Mobbing (§ 3 Abs. 3 AGG analog)
4.5 Zulässige unterschiedliche Behandlungen
4.5.1 Positive Maßnahmen (§ 5 AGG)
4.5.2 Rechtfertigung wegen beruflicher Anforderungen (§ 8 AGG)
4.5.3 Rechtfertigung wegen der Religion oder Weltanschauung (§ 9 AGG)
4.5.4 Rechtfertigung wegen des Alters (§ 10 AGG)
4.6 Pflichten des Arbeitgebers nach dem AGG (§§ 11 ff. AGG)
4.6.1 Verbot der diskriminierenden Stellenausschreibung (§ 11 AGG)
4.6.2 Organisationspflichten des Arbeitgebers (§ 12 AGG)
4.7 Rechtsfolgen rechtswidriger Benachteiligungen
4.7.1 Beschwerde
4.7.2 Leistungsverweigerungsrecht
4.7.3 Unterlassungsanspruch
4.7.4 Schadensersatzanspruch (§ 15 AGG)
4.7.5 Ersatz für einen immateriellen Schaden
4.7.6 Ausschlussfristen (§ 15 Abs. 4 AGG)
4.7.7 Prozessuale Besonderheiten (§ 61b ArbGG)
4.7.8 Beweislastregel des AGG (§ 22 AGG)
4.7.9 Einstellungsanspruch nach rechtswidriger Benachteiligung?

5. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses – Rechte und Pflichten
5.1 Pflichten des Arbeitgebers
5.1.1 Hauptpflicht des Arbeitgebers: Entgeltzahlung
5.1.2 Nebenpflichten
5.1.2.1 Fürsorgepflicht
5.1.2.2 Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers
5.1.2.3 Einhaltung der Arbeitszeiten nach dem ArbZG.
5.1.2.4 Entgeltfortzahlung bei Krankheit
5.1.2.5 Urlaubsgewährung
5.1.2.6 Freistellung in der Elternzeit
5.1.2.7 Freistellung nach dem Pflegezeitgesetz
5.1.2.8 Reduzierung der Arbeitszeit nach dem Familienpflegezeitgesetz
5.1.2.9 Abführen von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer
5.1.2.10 Erteilung eines Arbeitszeugnisses
5.1.2.11 Freistellung zur Stellensuche
5.1.2.12 Rechtsfolgen bei Pflichtverletzungen
5.2 Pflichten des Arbeitnehmers
5.2.1 Hauptpflicht: Arbeitsleistung
5.2.2 Das Direktionsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO)
5.2.3 Grundsatz: Kein Lohn ohne Arbeit 115
5.2.3.1 Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (§ 275 BGB)
5.2.3.2 Ausnahme: Lohn ohne Arbeit
5.2.3.2.1 Verantwortlichkeit des Arbeitgebers (§ 326 Abs. 2 BGB)
5.2.3.2.2 Annahmeverzug des Arbeitgebers (§ 615 S. 1 u. 2 BGB)
5.2.3.2.3 Betriebsstörung (§ 615 S. 3 BGB)
5.2.3.3 Vorübergehende Verhinderung des Arbeitnehmer (§ 616 BGB)
5.2.3.4 Unverschuldete Krankheit des Arbeitnehmers
5.2.3.5 Entgeltfortzahlung bei Beschäftigungsverboten
5.2.3.6 Betriebsratstätigkeit
5.2.4 Nebenpflichten
5.2.4.1 Treuepflicht des Arbeitnehmers
5.2.4.2 Verschwiegenheitspflicht
5.2.4.3 Mitteilungspflichten
5.2.4.4 Arbeitnehmerzeige- und Nachweispflicht im Krankheitsfall
5.2.4.5 Sorgfaltspflichten
5.2.4.6 Schadenabwendungspflicht
5.2.4.7 Wettbewerbsverbot
5.2.4.8 Beschränkung bei Nebentätigkeiten
5.2.4.9 Verbot der Annahme von Schmiergeld

6. Haftung im Arbeitsrecht
6.1 Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber
6.1.1 Haftungsbeschränkung
6.2 Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Dritten
6.3 Haftung für Arbeitsunfälle

7. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
7.1 Beendigungsgründe eines Arbeitsverhältnisses
7.1.1 Aufhebungsvertrag
7.1.2 Anfechtung des Arbeitsverhältnisses
7.1.3 Einseitiges Lossagen von einem faktischen Arbeitsverhältnis
7.1.4 Tod des Arbeitnehmers
7.1.5 Ordentliche Kündigung. 129
7.1.6 Außerordentliche Kündigung
7.1.7 Außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist
7.1.8 Änderungskündigung
7.1.9 Verdachtskündigung
7.1.10 Druckkündigung
7.1.11 Auflösung des AV durch das Arbeitsgericht
7.1.12 Ablauf einer Befristung
7.1.13 Erreichen des Rentenalters
7.2 Die ordentliche Kündigung
7.2.1 Kündigung durch den Arbeitnehmer
7.2.2 Kündigung durch den Arbeitgeber
7.2.2.1 Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes
7.2.2.1.1 Soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung
7.2.3 Gründe in der Person des Arbeitnehmers
7.2.4 Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers
7.2.5 Dringende betriebliche Gründe
7.2.6 Geltendmachung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung
7.2.7 Geltendmachung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung
7.2.8 Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes
7.2.9 Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen
7.2.9.1 Besonders geschützter Personenkreis
7.2.9.2 Kündigungsschutz für Betriebsräte
7.2.9.3 Vereinbarte Unkündbarkeit
7.2.10 Die Abmahnung

8. Das Verfahren vor dem Arbeitsgericht des ersten Rechtszuges
8.1 Die Klage
8.1.1 Die Güteverhandlung
8.1.2 Der Kammertermin
8.1.3 Aussetzen des Verfahrens für die Durchführung einer Mediation
8.1.4 Kosten eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens des ersten Rechtzuges

Stichwortverzeichnis

Der Autor

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einführung

Das Arbeitsrecht ist nicht nur umfangreich und komplex. Das Arbeitsrecht führt nachgerade ein hektisches Eigenleben. Was heute noch gut und richtig ist, kann morgen schon schlicht rechtswidrig sein. Die Rechtssetzung, angefangen von Vorschriften des Europarechts, über das Grundgesetz bis zu Bundes- und Landesgesetzen, ist für den Laien kaum noch überschaubar.

Eine noch größere Rolle spielt das Richterrecht. Pro Jahr werden bei den Arbeitsgerichten ca. 600.000 Klagen eingereicht. Davon werden ca. 90% durch einen Vergleich erledigt. 10%, also ca. 60.000 Fälle, werden ausgeurteilt oder enden durch Beschluss. Die Hälfte etwa geht schließlich noch in Berufung vor das Landesarbeitsgericht. Das LAG kann die Revision zum BAG zulassen. Immerhin wird in noch mehr als 2.000 Fällen jährlich Revision zum BAG eingelegt. Aber auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs spielt eine sehr wesentliche Rolle.

In vielen Fällen, in denen die deutschen Arbeitsgerichte, Landesarbeitsgerichte oder das BAG unsicher sind, ob eine bestehende Rechtslage mit Europarecht übereinstimmt, wird der Sachverhalt als Rechtsfrage an den Europäischen Gerichtshof vorgelegt.

Das Richterrecht, insbesondere jenes des EuGH aber auch des BAG, ist teilweise so dominierend, dass es die Gesetzgebung beeinflusst oder aber gesetzliche Vorschriften kurzerhand für rechtswidrig erklärt. Hierzu ein Beispiel zur Berechnung der Kündigungsfrist: § 622 Abs. 2 S. 2 BGB bestimmt, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt werden. Nach Auffassung des EuGH verstößt diese Vorschrift gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des (jüngeren) Alters. Nach der dieser Entscheidung des EuGH folgenden Rechtsprechung des BAG ist diese Vorschrift deshalb unanwendbar geworden. Das war im Jahr 2010. Bis heute ist es dem Gesetzgeber indessen nicht gelungen, diesen Passus aus dem BGB zu entfernen.

Wie Sie sehen, dürfen Sie nicht einmal mehr einem gültigen Gesetzestext blind vertrauen. Das macht die Handhabung des Arbeitsrechts nicht wirklich einfacher.

Dieses Buch vermittelt das für Mediatoren wichtige und anwendungsbereite Arbeitsrecht.

2. Das Arbeitsrecht als Recht der Arbeitnehmer

Das Arbeitsrecht geht von der Vorstellung aus, dass es einem Arbeitnehmer nicht möglich ist, seine Interessen durch ein freies und selbstbestimmtes Aushandeln der Arbeitsbedingungen gegenüber dem wirtschaftlich meist stärkeren Arbeitgeber durchzusetzen. Ob das immer der Fall ist, kann hier offen bleiben. Fest steht aber, dass Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt angewiesen sind, um ihren Lebensunterhalt und auch einen gewissen Lebensstandard garantieren zu können. Der Arbeitnehmer hat also nur die Möglichkeit, seine Arbeitskraft einzusetzen, um seine Existenz zu sichern. Der Verlust des Arbeitsplatzes gefährdet die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers, weil die sozialrechtliche Absicherung regelmäßig nicht ausreicht, um diese wirtschaftliche Existenz nachhaltig zu gewährleisten. Daher wird der Arbeitnehmer insgesamt als schutzwürdig gegenüber dem Arbeitgeber angesehen.

Daraus folgt, dass das Recht der Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht nicht einseitig zugunsten der Arbeitgeber ausgestaltet werden kann. Das Arbeitsrecht knüpft insoweit an dieser „Schieflage“ der Vertragsfreiheit an. Es verfolgt zwei untrennbar miteinander verknüpfte Ziele:

- Die Bedingungen zum Austausch „Arbeitskraft gegen Geld“ dürfen nicht beliebig zu Lasten der Arbeitnehmer verschlechtert werden. Dem Arbeitsrecht kommt insoweit eine Schutzfunktion zu. Diese entfaltet sich dadurch, dass der Staat bestimmte Mindeststandards verbindlich formuliert. Ein aktuelles Beispiel hierfür ist der im Koalitionsvertrag beschlossene Mindestlohn. Dazu gehört auch die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Mindesturlaub etc.

- Das Arbeitsrecht hat auch eine Ordnungsfunktion. Diese wird dadurch realisiert, dass die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass die bisherigen ökonomischen und politischen Verhältnisse erhalten bleiben. Das heißt z.B., dass eine Arbeitsniederlegung nicht zulässig ist, um einen Arbeitgeber zu veranlassen, eine Kündigung zurückzunehmen. Der Gekündigte muss insoweit seine Rechte im Rahmen einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht geltend machen.

Die Rechtsordnung hat das Arbeitsrecht als Sonder (-Privat) Recht der Arbeitnehmer bezeichnet und entsprechend ausgestaltet.

2.1 Einteilung des Arbeitsrechts – Individualarbeitsrecht und Kollektivarbeitsrecht

Das Arbeitsrecht besteht aus den beiden großen Gebieten

- Individualarbeitsrecht und
- Kollektivarbeitsrecht.

Hinzu kommt noch als besonderes Recht das

- Arbeitsprozessrecht.

Das Individualarbeitsrecht regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Dabei wird grundsätzlich von dem Grundsatz der Privatautonomie ausgegangen.

Was bedeutet Privatautonomie? Die Privatautonomie bezeichnet einen Vorgang, bei dem zwei oder mehrere gleichwertige Partner auf der Ebene der Gleichordnung und Selbstbestimmung einen Vertrag schließen. Man spricht hier auch von Vertragsfreiheit. Diese wiederum setzt sich zusammen aus den Elementen der Abschlussfreiheit und inhaltlichen Gestaltungsfreiheit.

Wie aber zuvor schon festgestellt wurde, sind hier mit guten Gründen Grenzen gesetzt worden. Ob diese Grenzen in ihrer Gesamtheit immer wirklich Sinn machen und insbesondere stets zum Wohle und Vorteil der Arbeitnehmer ausfallen, soll hier nicht beurteilt werden. Immerhin sind aber zunehmend Tendenzen erkennbar, den Beschränkungen der Privatautonomie im Arbeitsrecht zu entschlüpfen. Denken wir z.B. nur an Teilzeitarbeitsverträge oder Leiharbeit.

Das kollektive Arbeitsrecht regelt die Beziehungen zwischen den Tarifpartnern, aber auch zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Rechtsgrundlagen sind hier z.B. das Tarifvertragsgesetz, das Betriebsverfassungsgesetz, das Sprecherausschussgesetz, Personalvertretungsgesetz etc. Auch das kollektive Arbeitsrecht hat eine Ausgleichsfunktion, um ein Machtungleichgewicht zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern zu verhindern. Es soll die Arbeitsbeziehungen mit einem Mindestmaß an Rechtssicherheit versehen.

Das Arbeitsprozessrecht schließlich regelt rechtsverbindlich die Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sowie zwischen den Tarifpartnern. Dabei steht die gütliche Einigung stets im Fokus der Gerichte.

2.2 Die Rechtsquellen des Arbeitsrechts

Anders als z.B. im Strafrecht oder bürgerlichem Recht sucht man im Arbeitsrecht vergeblich nach einem Gesetzbuch, bei dem sich das ganze Rechtsgebiet oder zumindest wesentliche Teile davon finden. Im Strafrecht sind die Straftatbestände vornehmlich im Strafgesetzbuch enthalten. Es gibt allerdings auch andere Gesetze, die Straftatbestände enthalten. Indessen gelten für alle Strafgesetze die Vorschriften des Allgemeinen Teils des StGB.

Ähnlich ist dies im bürgerlichen Recht. Hier finden wir die Anspruchsgrundlagen vorwiegend im BGB. Natürlich gibt es noch andere Rechtsvorschriften, aus denen sich bürgerlich-rechtliche Ansprüche herleiten lassen. Aber auch hier gilt, dass die Vorschriften des Allgemeinen Teils des BGB auch hier gelten.

So ist das auch im Arbeitsrecht. Erfüllt z.B. der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag nicht oder nicht ausreichend, so haben wir es mit einer Störung des Vertragsverhältnisses zu tun. Insoweit ist dies Gegenstand des Rechts der Leistungsstörungen aus dem Allgemeinen Teil des BGB.

Im Arbeitsrecht haben wir es mit einer Vielzahl von relevanten Rechtsvorschriften zu tun. Wie schon mehrfach ausgeführt, wird hier das Recht der Privatautonomie eingeschränkt. Das Arbeitsrecht besteht insoweit nicht nur aus Vorschriften des Privatrechts sondern auch aus solchen des öffentlichen Rechts. Steht das Privatrecht weitgehend zur Disposition der Vertragspartner, mit den erwähnten Einschränkungen, so ist das öffentliche Recht strenges Recht. Das bedeutet, dass es nicht durch die Vertragspartner auf der Ebene der Gleichordnung und Selbstbestimmung abbedungen werden kann. Zu den öffentlich-rechtlichen Normen zählt z.B. das Bundesurlaubsgesetz (das BUrlG normiert einen gesetzlichen Mindesturlaub), das Mutterschutzgesetz u.a.

2.2.1 Grundsatz: Rangfolgenprinzip

Wie schon ausgeführt, gibt es eine Vielzahl von arbeitsrechtlichen Rechtsquellen. Insoweit ist es von erheblicher Bedeutung, die Beziehungen dieser Rechtsquellen zueinander zu definieren.

Das Arbeitsrecht folgt zunächst dem Rangfolgenprinzip. Das bedeutet, dass die höherrangige Rechtsquelle stets Vorrang vor der niedrigeren hat. Bei gleichrangigen Rechtsquellen, also solchen, die den gleichen Regelungsgegenstand haben, gilt, dass die neue Rechtsquelle die ältere verdrängt (Ablöseprinzip, Zeitkollisionsregel) sowie das Spezialitätsprinzip. Danach geht die speziellere Rechtsquelle der allgemeineren vor.

Das klingt zunächst ganz einfach, ist es aber nicht! Solange es sich nur um eine Kollision zwischen höherrangigem und nachrangigem Recht handelt, ist es relativ unproblematisch. Aber auch nur relativ! Bereits beim Ablöseprinzip kann es schon erhebliche Probleme geben. Nämlich dann, wenn z.B. eine neue Betriebsvereinbarung eine ältere nicht ablösen sondern ergänzen soll, weil etwa die ältere BV bessere Sozialleistungen nur für ältere Arbeitnehmer vorsieht, die neue BV aber bessere Sozialleistungen für alle Arbeitnehmer einräumt. Beide BV haben also nicht den gleichen Regelungsgegenstand. Insoweit gilt hier dann nicht das Ablöseprinzip, sondern das Spezialitätsprinzip.

Wie Sie sehen, ist das Ganze nicht einfach zu handhaben. Selbst ausgebildete Juristen, die sich nicht schwerpunktmäßig mit dem Arbeitsrecht befassen, kommen hier an ihre Grenzen.

2.2.2 Ausnahme: Günstigkeitsprinzip

Wie überall im Leben gibt es auch vom Rangprinzip Ausnahmen. Nach dem Günstigkeitsprinzip geht die rangniedrigere Rechtsquelle der höherrangigen dann vor, wenn sie für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen enthält. Gesetzlich geregelt ist das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs. 3 TVG. Danach darf von tariflichen Regelungen dann abgewichen werden, wenn diese für den Arbeitnehmer günstiger sind.

Hierzu ein beliebtes Beispiel:

Einem Arbeitnehmer stehen nach seinem Arbeitsvertrag 28 Tage Jahresurlaub zu. Der Verbandstarifvertrag sieht einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen vor. Der Werktarifvertrag sieht dem gegenüber nur einen Urlaubsanspruch von 26 Tagen vor. § 3 Abs. 1 BUrlG bestimmt einen Mindesturlaub von 24 Tagen. Welchen Urlaubsanspruch der betreffende Arbeitnehmer nun wirklich? Wie ist hier die Prüfungsreihenfolge vorzunehmen?

Wie schon besprochen, und wie wir in der Folge noch sehen werden, gibt es bei den Rechtsquellen des Arbeitsrechts eine Rangfolge. Nach dem Rangfolgeprinzip stünde im vorliegenden Beispiel insoweit zunächst das Bundesurlaubsgesetz zur Prüfung. Wie bereits erwähnt, bestimmt § 3 Abs. 1 BUrlG, dass der Mindesturlaub 24 Tage beträgt. Wie der Wortlaut „Mindesturlaub“ nahelegt, definiert diese Vorschrift eine Untergrenze, die nicht unterschritten werden darf. Es ist aber niemandem verwehrt, über diesen Mindesturlaubsanspruch hinauszugehen. Das ist ja wohl in diesem Beispiel der Fall. Das BUrlG spielt also hier bei der Prüfung keine Rolle.

Nun haben wir vorliegend zwei Tarifverträge. Den Verbandstarifvertrag und den Werktarifvertrag. Der erste sieht einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen und der zweite einen solchen von demgegenüber nur 26 Tagen vor. Nach dem Rangfolgeprinzip stehen beide auf der gleichen Stufe der Rechtsquellen. Daher greift hier das Rangfolgeprinzip nicht durch. Allerdings ist der Werktarifvertrag gegenüber dem Verbandstarifvertrag spezieller, sodass hier der Werktarifvertrag Vorrang vor dem Verbandstarifvertrag hat. Damit stünde dem Arbeitnehmer nur ein Urlaubsanspruch von 26 Tagen zu.

Wie wir aber wissen, sollen dem Arbeitnehmer vertraglich vereinbarte 28 Urlaubstage zustehen. Nach dem Rangfolgeprinzip ist der Arbeitsvertrag rangniedriger als der hier maßgebliche Werktarifvertrag. Aber: Hier greift das Günstigkeitsprinzip ein. Der vertraglich vereinbarte Jahresurlaub ist für den Arbeitnehmer günstiger als der des Werktarifvertrags. Damit durchbricht das Günstigkeitsprinzip das Rangfolgeprinzip.

Ergebnis: Dem Arbeitnehmer stehen die im Arbeitsvertrag vereinbarten 28 Tage Jahresurlaub zu.

2.3 Erläuterung der einzelnen Rechtsquellen

Wie zuvor schon ausgiebig besprochen, stehen die Rechtsquellen in einem bestimmten Verhältnis zueinander. Dabei ist zunächst von Bedeutung, auf welcher Ebene unserer Rechtsordnung sich die anzuwendende Rechtsquelle befindet. Dass die höherrangige Rechtsquelle der niedrigeren Rechtsquelle vorgeht, haben wir bereits besprochen. Das Verfassungsrecht bezeichnet dies als Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes. Seine verfassungsrechtliche Grundlage findet dieser Grundsatz in Art. 20 Abs. 3 GG. Damit hat der Vorrang des Gesetzes Verfassungsrang. Aber auch dieser Grundsatz teilt sich wiederum ein zwei weitere Prinzipien.

- Geltungsvorrang: Das bedeutet, dass die höhere Rechtsquelle stets Vorrang vor der niedrigeren hat. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob diese Rechtsquelle unmittelbar zur Anwendung kommt. Beispiel: Die EU-Antidiskriminierungsrichtlinien verbieten die Benachteiligung wegen des Geschlechts. Art. 3 Abs. 3 GG verbietet dies ebenfalls. Kommt es nun zu einer solchen Benachteiligung im Arbeitsverhältnis wird der Arbeitnehmer wohl kaum die EU-Richtlinien oder das GG als Anspruchsgrundlage vor dem Arbeitsgericht vortragen, sondern die maßgeblichen Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. Dazu sogleich. Geltungsvorrang bedeutet hier, dass es unzulässig wäre, wenn der Verfassungsgesetzgeber eine Änderung des Art. 3 Abs. 3 GG vornehmen wollte, die bestimmt, dass ab sofort eine Benachteiligung wegen des Geschlechts zulässig wäre. Das wäre nach dem Prinzip des Geltungsvorrangs unzulässig.

- Anwendungsvorrang: Wie im Beispiel zuvor schon angedeutet, benötigt der Arbeitnehmer, der wegen der Benachteiligung klagen will, eine Anspruchsgrundlage. Diese ergibt sich aus dem AGG und nicht aus EU- oder Verfassungsrecht. Auch dies hat seinen Sinn darin, dass nur ein auf bestimmte Lebenssachverhalte ausgerichtetes und ausformuliertes Gesetz Rechtssicherheit schaffen kann.

Die Rechtsquellenlehre ordnet die Rechtsquellen nach ihrer Bedeutung hierarchisch ein. Insoweit werden die Rechtsquellen regelmäßig in einer sog. Normenhierarchie dargestellt. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich tatsächlich um ein Gesetz oder nur um eine sonstige Rechtsquelle, wie z.B. den Arbeitsvertrag, handelt.

Sinn und Zweck der Normenhierarchie ist die Rechtssicherheit. Es käme zum Chaos, wenn jede Rechtsquelle imstande wäre jede beliebige andere in ihrer Bedeutung auszuhebeln. Somit ist es nicht möglich, dass in einem Arbeitsvertrag etwas geregelt wird, was durch supranationales Recht ausdrücklich verboten ist. Das höhere Recht hat insoweit immer Vorrang vor dem niedrigerem.

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Abbildung 1

2.3.1 Supranationales Recht

Hierunter verstehen wir überstaatliches Recht, namentlich das Recht der EU. Dabei spielt es hier keine Rolle, dass das EU-Recht nicht demokratisch legitimiert ist, wie beispielsweise die deutschen Gesetze, die durch ein vom Volk gewähltes Parlament beschlossen werden. EU-Recht wird nicht durch das Europäische Parlament gesetzt, sondern vorwiegend durch die Europäische Kommission. Die dort praktizierte Regelungshypertrophie ist oft nicht nachvollziehbar und vor allem nicht demokratisch legitimiert. Dennoch haben sich die Mitgliedsstaaten nach diesem Gemeinschaftsrecht zu richten. Dies geschieht auf zweierlei Weise.

- EU-Verordnungen: Sie haben Gesetzescharakter und binden die Mitgliedsstaaten als unmittelbar geltendes Recht. Das Vorschalten einer nationalen Regelung hierzu ist nicht erforderlich, um einer EU-Verordnung nationale Geltung zu verschaffen.

- EU-Richtlinien: Sie gelten nicht unmittelbar in den Mitgliedsstaaten. Für ihre Anwendbarkeit ist es zunächst erforderlich, dass sie in nationales Recht transformiert werden. Bei dem Erlass von EU-Richtlinien wird zugleich festgelegt, bis zu welchem Zeitpunkt die Mitgliedsstaaten diese umzusetzen haben. Nach der Rechtsprechung des EuGH können sich Schadensersatzansprüche gegen den Mitgliedsstaat ergeben, wenn die Richtlinie nicht zeitgerecht umgesetzt wird. Zwar ist eine EU-Richtlinie erst dann geltendes Recht in den jeweiligen Mitgliedsstaaten, wenn sie in nationales Recht transformiert ist. Dennoch können sich auch bereits vor dem Transformationsakt Ansprüche hieraus ergeben.

EU-Verordnungen stehen insoweit unmittelbar an der Spitze der Normenhierarchie. EU-Richtlinien nur insoweit, als sie die Mitgliedsstaaten zur nationalen Rechtssetzung verpflichten.

2.3.2 Grundgesetz

Das GG ist auf nationaler Ebene die oberste Rechtsnorm. In der Rechtswissenschaft wurde und wird immer wieder die Frage aufgeworfen, ob die Grundrechte des GG auch unmittelbare Rechtswirkung erzeugen etwa in dem Sinne, dass sie nicht nur Geltungs- sondern auch Anwendungsvorrang entfalten.

Das wird nur für die Koalitionsfreiheit i.S.v. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG anerkannt. Danach sind Abreden, die das Koalitionsrecht einschränken oder zu behindern versuchen nichtig. Maßnahmen, die sich gegen dieses Recht richten, sind rechtswidrig.

Anders als in vielen anderen Rechtsgebieten spielen die Grundrechte im Arbeitsrecht indessen dennoch eine nicht unerhebliche Rolle. Spätestens vor dem Arbeitsgericht sind sämtliche Entscheidungen an den Wertmaßstäben unserer Verfassung zu messen (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG). Insoweit wird davon ausgegangen, dass das Arbeitsrecht von den Grundrechten durchdrungen ist und diese zumindest insoweit eine erhebliche Rolle spielen.

2.3.3 Bundes- und Landesgesetze

Bundes- und Landesgesetze stehen von der Wertigkeit her unterhalb des Grundgesetzes. Dies ergibt sich ebenfalls aus Art. 20 Abs. 3 GG. Danach ist die Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden. Die insoweit erlassenen Gesetze dürfen also nicht im Widerspruch zu den Wertentscheidungen des GG stehen. Dass dies dem Gesetzgeber regelmäßig misslingt, zeigt die Vielzahl der Verfassungsklagen gegen Gesetze.

Bundesgesetze stehen in der Normenhierarchie damit unterhalb des GG aber oberhalb von Landesgesetzen. Das bedeutet, dass Landesgesetze keine Regelungen enthalten dürfen, die mit Bundesgesetzen gleicher Regelungsmaterie kollidieren. Allerdings gibt es hier auch Ausnahmen. Es kommt nämlich darauf an, ob der Bund für eine bestimmte Regelungsmaterie überhaupt zuständig ist oder nur die Länder. Ist der Bund zuständig, ist weiter zu fragen, ob er für die Regelungsmaterie ausschließlich zuständig ist. Wenn das der Fall ist, treffen die vorstehenden Ausführungen zum Verhältnis Bundesrecht zu Landesrecht absolut zu. Es gibt aber noch die Möglichkeit der sog. konkurrierenden Gesetzgebung. Das bedeutet, dass der Bund nur dann zuständig ist, wenn die Länder in diesem Rahmen von ihrer Gesetzgebungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht haben. Früher, vor der Föderalismusreform, hatte der Bund noch das Recht der Rahmengesetzgebung. Das waren Vorgaben, an denen sich die Länder bei ihrer Gesetzgebung zu halten hatten. Vornehmlich handelte es sich hierbei um Vorschriften des Beamtenrechts. Diese Rahmengesetzgebung ist heute abgeschafft und findet sich, insbesondere noch im Beamtenrecht, im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung.

2.3.4 Tarifvertrag

Auch für Tarifverträge gilt das vorstehend Gesagte gleichermaßen. Im Koalitionsvertrag zwischen der SPD und der Union wurde z.B. ein gesetzlicher Mindestlohn vereinbart. Sobald ein derartiges Gesetz in Kraft tritt, kann dieser Mindestlohn nicht mehr durch Vereinbarungen zwischen den Tarifpartnern unterschritten werden. Eine derartige Vereinbarung wäre wegen § 134 BGB nichtig, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen würde.

Wenn ein Unternehmen an keinen TV gebunden ist, muss man sich bei der Abfassung von Arbeitsverträgen nur an den bestehenden gesetzlichen Vorschriften orientieren. Wie bereits ausgeführt, formulieren Arbeitsgesetze nur die Mindeststandards. Insoweit ist es dann unbenommen, in den Individualarbeitsverträgen von sich aus für die Arbeitnehmer Regelungen zu vereinbaren, die über den gesetzlichen Mindeststandard hinausgehen. Wird z.B. ein Mindestlohn von EUR 8,50 gesetzlich vorgeschrieben, steht es den Vertragsparteien selbstverständlich frei, arbeitsvertraglich einen Stundenlohn von EUR 10,00 zu vereinbaren. Nach oben sind keine Grenzen gesetzt, jedenfalls keine gesetzlichen. Sie dürfen nur den gesetzlichen Mindestlohn nicht unterschreiten.

Auch wenn ein Unternehmen nicht tarifgebunden ist, kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gem. § 5 TVG einen bestehenden Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat den Mindestlohn-Tarifvertrag für das Friseurhandwerk rückwirkend zum 1.11.2013 für allgemeinverbindlich erklärt. Damit gilt der Mindestlohn auch für solche Friseurbetriebe, in denen Arbeitgeber und Beschäftigte nicht tarifgebunden sind (BMAS PM vom 20.12.2013).

2.3.5 Betriebsvereinbarung

Was eine Betriebsvereinbarung ist, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Das ist auch insoweit entbehrlich, weil eine BV ein Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat ist. Gem. § 77 Abs. 2 BetrVG sind BV vom Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. Eine BV kann auch durch einen Spruch der Einigungsstelle zustande kommen (§ 77 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 76 Abs. 5 und 6 BetrVG).

Wie diese Vorschrift ihrem Wortlaut nach fordert, kann eine BV nur dann vereinbart werden, wenn im Unternehmen ein Betriebsrat existiert. Ist das nicht der Fall, gibt es auch keine Möglichkeit eine BV abzuschließen!

Wird aber in einem Unternehmen eine BV mit einem existierenden Betriebsrat (BR) abgeschlossen, so ist sie für jeden einzelnen Arbeitnehmer und natürlich auch für den Arbeitgeber bindend und zwingend (§ 77 Abs. 4 BetrVG). Eine BV geht dem Arbeitsvertrag vor. Sie gilt auch für die Mitarbeiter, bei denen es keine Verweisungsklausel auf die BV im Arbeitsvertrag gibt. Aber auch hier ist Vorsicht geboten! Eine BV, die eine schlechtere Regelung enthält, als ein bereits bestehender Arbeitsvertrag, muss von den betroffenen Arbeitnehmern nicht hingenommen werden. Ein Arbeitgeber oder Mitarbeiter im Personalbereich sollte es sich verkneifen, eine später beschlossene BV gegen einen bereits bestehenden und insoweit günstigeren Arbeitsvertrag ins Feld zu führen. In einem aus diesem Grunde geführten Arbeitsrechtsstreit wird der Arbeitgeber sicher gewinnen. Aber nur an Erfahrung. An Erfahrung darüber, wie teuer ein verlorener Arbeitsprozess ist. Darüber hinaus steht bei jedem Rechtsstreit auch die Reputation als Arbeitgeber auf dem Prüfstand.

Die BV muss entweder betriebsöffentlich ausgehängt oder ausgelegt werden. Das gilt für die gesamte Geltungsdauer der BV. Wird das unterlassen wird dadurch die BV nicht unwirksam. Allerdings darf aber davon ausgehen, dass das Unterlassen der Bekanntmachung durch den BR gerügt wird. Uneinigkeit besteht in der Literatur und Rechtsprechung noch darüber, ob hieraus auch Schadensersatzansprüche abgeleitet werden können.

Was kann eine Betriebsvereinbarung regeln?

Gem. § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer BV sein!

In einer BV darf nur das geregelt werden, was zum Aufgaben- und Einflussbereich des BR gehört. In einer BV kann insoweit z.B. die Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geregelt werden oder welche Rechte und Pflichten jede Vertragspartei der BV hat. Auch kann hier geregelt werden, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber den BR über bestimmte betriebliche Angelegenheiten zu informieren und zu unterrichten hat. Im normativen Teil kann z.B. die Arbeitszeiten vereinbart werden. Hier insbesondere die Frage, ob z.B. die Umkleidezeit als Arbeitszeit gelten soll oder nicht.

Die BV darf keine Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer enthalten. Was bedeutet das konkret?

Es ist unzulässig, in einer BV zu vereinbaren, dass

- Nebentätigkeiten absolut verboten sind;
- Arbeitnehmer zur Teilnahme an betrieblichen Veranstaltungen (Betriebs- oder Weihnachtsfeier bzw. Betriebsausflug) verpflichtet sind;
- das Arbeitsentgelt nur zu bestimmten Zwecken verwendet werden darf;
- der Arbeitnehmer rund um die Uhr auf seinem privaten Handy oder E-Mail erreichbar ist (eine notwendige Rufbereitschaft bleibt hiervon unberührt);
- bereits erworbene und fällige Ansprüche und Anwartschaften von Arbeitnehmern rückwirkend beseitigt werden;
- betriebliche Rentenansprüche bereits ausgeschiedener Arbeitnehmer gekürzt werden;
- die Auszahlung einer Abfindung im Rahmen eines Sozialplans davon abhängig gemacht wird, dass der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage nach seiner Kündigung erhebt.

BV, die sich auf die Ordnung im Betrieb beziehen, sind dagegen zulässig. Hierzu zählen z.B. ein Rauchverbot und Tor- und Einlasskontrollen. Auch sind Regelungen zulässig, die sich auf Arbeits- und Schutzkleidung beziehen, soweit der Arbeitgeber diese finanziert.

2.3.6 Arbeitsvertrag

Der Arbeitsvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag. Er kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande (§§ 145 ff. BGB). In einem AV kann so gut wie alles geregelt werden, soweit nicht höherrangiges Recht entgegen steht. Es kann aber jede höherrangige Regelung abbedungen werden, soweit es sich um dispositives Gesetzesrecht handelt. Hierzu gehört z.B. § 616 BGB.

Bei den AV unterscheiden wir zwischen individuell ausgehandelten und formularmäßigen Arbeitsverträgen. Hierauf wird noch ausführlich eingegangen.

2.3.7 Betriebliche Übung

- regelmäßige Wiederholung
- einer freiwilligen Verhaltensweise (tatsächliche Übung).

Die betriebliche Übung ist eine (außergesetzliche) Anspruchsgrundlage. Dies wird zwar von Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich begründet, beide Ansichten kommen jedoch zu dem Schluss, dass aufgrund ständiger betrieblicher Übung Ansprüche des Arbeitnehmers auf zuvor freiwillige Leistungen des Arbeitgebers entstehen können.

- Vertragstheorie des BAG: Die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen durch den AG stellt ein (konkludentes) Vertragsangebot dar [= Angebot durch schlüssiges Verhalten des Arbeitgebers, das der Arbeitnehmer angenommen hat].
- Vertrauenshaftungstheorie der Literatur: Durch die regelmäßige Wiederholung der zunächst freiwilligen Verhaltensweise vertraut der Arbeitnehmer nach einiger Zeit auf die betriebliche Übung. Ein Abbrechen mit der Übung würde gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen.

Eine betriebliche Übung durch regelmäßige Wiederholung eines bestimmten Verhaltens entsteht nicht bei Vorbehalt der Freiwilligkeit.

Typisches Beispiel für einen Anspruch des Arbeitnehmers aus betrieblicher Übung ist das Weihnachtsgeld. Wenn keine Verpflichtung des Arbeitgebers auf Zahlung von Weihnachtsgeld besteht (weder aus einzel- noch aus kollektivvertraglicher Vereinbarung) und der Arbeitgeber dennoch ohne Freiwilligkeitsklausel Weihnachtsgeld auszahlt, entsteht (nach dreimaliger Auszahlung) ein Anspruch des Arbeitnehmers darauf.

Freiwilligkeitsvorbehalte verhindern das Entstehen eines Anspruches aus betrieblicher Übung. Sie müssen jedoch eindeutig formuliert sein, sonst ist der Vorbehalt unwirksam, vgl. § 305 Abs. 2 BGB. So entschied das BAG im August 2012, dass lediglich der Hinweis darauf, dass es sich bei dem Weihnachtsgeld um eine „freiwillige soziale Leistung“ handele, unbeachtlich sei, weil diese Formulierung gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoße. Diese Formulierung könne zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zur Zahlung verpflichtet ist. Ebenfalls sei der Anspruch nicht durch die Formulierung "zur Zeit werden gewährt" ausgeschlossen worden, so das Bundesarbeitsgericht weiter. Denn dies habe lediglich zum Ausdruck gebracht, mit welcher konkreten Höhe der Zahlung der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses rechnen durfte. Aus der Formulierung habe demgegenüber nicht entnommen werden können, dass sich der Arbeitgeber damit einen völligen Entzug der Leistung vorbehalten wollte.

Musterformulierung eines Freiwilligkeitsvorbehalts:

(1) Geldwerte Leistungen, zu denen der Arbeitgeber nicht nach Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag verpflichtet ist, werden ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbracht. Aus der tatsächlichen Erbringung solcher geldwerten Leistungen können keine Rechtsansprüche für die Zukunft hergeleitet werden.

(2) Dies gilt auch dann, wenn die Leistung mehrfach und ohne ausdrücklichen Hinweis darauf erfolgt, dass aus der Leistung Rechtsansprüche für die Zukunft nicht entstehen können.

Nach neuerer Rechtsprechung können Vergütungsbestandteile, die als Gegenleistung für die Arbeitsleistung gezahlt werden (Bsp. Provisionen und Leistungszulagen), nicht (mehr) unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden.

Bei anderen Sonderleistungen wie z.B. Weihnachts- und Urlaubsgeld sind Freiwilligkeitsvorbehalte jedoch weiterhin möglich.

In der Praxis werden Freiwilligkeitsvorbehalte häufig mit Widerrufsvorbehalten vermischt, so dass es zu Auslegungsschwierigkeiten kommen kann (Bsp.: „freiwillige, jederzeit widerrufbare Leistung“). Nach neuerer Rechtsprechung des BAG kann eine derartige Kombination dazu führen, dass genau das Gegenteil von dem eintritt, was mit diesen Vorbehalten bezweckt werden soll. Hierdurch kann erst ein Rechtsanspruch aus betrieblicher Übung entstehen, nämlich dann, wenn aus diesen Formulierungen nicht eindeutig erkennbar ist, dass der Arbeitgeber durch den Vorbehalt eine Rechtspflicht für die Zukunft ausdrücklich ausschließen will.

Das Bundesarbeitsgericht hat es zwar offengelassen, ob jegliche Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalten stets zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Der Praxis kann aber nur dringend empfohlen werden, von solchen Kombinationen Abstand zu nehmen und Verträge eindeutig nur mit Freiwilligkeitsvorbehalten zu versehen. Die Klauseln müssen dabei klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass zusätzliche Leistungen, wie z.B. Gratifikationen, freiwillig geleistet werden und insbesondere bei wiederholter Gewährung ohne Rechtsansprüche für die Zukunft (s. o. Musterformulierung).

Nicht jede betriebliche Übung, die bisher vorbehaltlos geleistet wurde, gewährt einen Anspruch mit Ewigkeitsgarantie. Nach neuester Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg vom Januar 2014 kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung durch grundlegende Veränderung tatsächlicher Verhältnisse untergehen. Eine Klinik hatte seinen Mitarbeitern, Patienten und Besuchern unentgeltliche Parkplätze über Jahre hinweg zur Verfügung gestellt. Bei einem aufwändigen Umbau des Klinikums wurden auch die bisherigen Parkplätze beseitigt und mit ebenfalls erheblichem Kostenaufwand neue Parkplätze geschaffen. Allerdings gab es hier keine Trennung von Patienten-, Besucher- und Mitarbeiterparkplätzen. Dadurch, dass die bisherigen kostenlos zur Verfügung stehenden Parkplätze ersatzlos weggefallen sind, kann kein Anspruch aus betrieblicher Übung mehr hergeleitet werden. Der Arbeitgeber ist also befugt, die neuen Parkplätze mit einer Gebührenpflicht zu belegen.

Eine betriebliche Übung kann nur durch eine einvernehmliche Vertragsänderung beseitigt werden, ggf. (bei Vorliegen der Voraussetzungen) auch durch eine Änderungskündigung.

2.3.8 Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist ebenfalls eine echte Anspruchsgrundlage im Arbeitsrecht. Früher wurde er aus Art. 3 GG hergeleitet, mittlerweile muss hierauf nicht mehr Bezug genommen werden, da er sich als feststehender Begriff eingebürgert hat.

Durch die Einführung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) hat der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in der Praxis deutlich an Bedeutung verloren. Wenn eine Ungleichbehandlung bereits im AGG geregelt ist, hat dieses als spezielleres Gesetz Vorrang vor dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz führt dazu, dass ein Arbeitnehmer Ansprüche gegen den Arbeitgeber haben kann, wenn dieser den Arbeitnehmer ohne objektiven Grund schlechter als die vergleichbaren Arbeitnehmer behandelt.

Beispiel: Der Arbeitgeber zahlt allen Arbeitnehmern eine einmalige „Sonderprämie“, nur nicht Arbeitnehmer A (weil A einen neuen Porsche fährt und der Chef nur einen alten Merzedes). Aus Vertrag hat A keinen Anspruch auf die Prämie, weil es sich um eine freiwillige Leistung handelt. Da es sich um eine erstmalige Zahlung handelt, kann auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung hergeleitet werden. Aber der AG verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt, weil keine objektiven Gründe dafür vorliegen. Ergebnis: A hat einen Anspruch auf die Sonderprämie aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes

- Maßnahme unterliegt der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers (d.h. ist freiwillig)
- ist generell motiviert und wird generell durchgeführt (Regelhaftigkeit)

Rechtsfolge:

- sachwidrige (willkürliche) Ungleichbehandlung einzelner Arbeitnehmer ist nicht erlaubt bzw. führt zu einem Anspruch auf Gleichbehandlung (= Anspruchsgrundlage: „arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz“).

Eine Ungleichbehandlung ist jedoch möglich, wenn objektiv trennbare Gruppen gebildet werden können.

- Von der Rechtsprechung anerkannt ist die Einführung einer Stichtagsregelung (objektiv trennbare Gruppe(n), innerhalb derer der Arbeitgeber gleichbehandeln muss).
- wenn bereits eine betriebliche Übung bejaht worden ist, kann die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht in Betracht kommen, da dann die Maßnahme nicht mehr der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers unterliegt.

2.3.9 Direktions- bzw. Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber ist in den Grenzen des Arbeitsvertrages berechtigt, die Vertragspflichten der Arbeitnehmer zu konkretisieren. Er kann z.B. bestimmen, welche Aufgaben Vorrang haben und wer diese Aufgaben im Einzelnen auszuführen hat.

2.4 Träger von Rechten und Pflichten im Arbeitsrecht

Das Arbeitsverhältnis beinhaltet naturgemäß für beide Vertragsparteien Rechte und Pflichten. Unter Träger von Rechten und Pflichten verstehen wir diejenigen Personen und Institutionen, auf die sich diese Rechte und Pflichten beziehen. Um in der Diktion des Schuldrechts zu bleiben handelt es sich jeweils um Schuldner und Gläubiger, wobei sich diese beiden Begriffe jeweils auf alle Vertragspartner beziehen. Aus dem TVG und auch aus dem BetrVG bzw. PersVG ergeben sich natürlich Rechte und Pflichten aus dem Gesetz selber, ohne dass es zu einem Vertragsschluss kommt. So ist z.B. der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Das ist kein Regelungsgegenstand eines Vertrages, sondern gesetzlich vorgeschrieben.

2.4.1 Arbeitnehmer

Nicht jeder der von einem Arbeitgeber bezahlt wird, ist notwendig auch Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts. Es fehlt allerdings eine gesetzliche Regelung die definiert, wer Arbeitnehmer ist. Es ist aber notwendig eine Abgrenzung zu finden, weil z.B. das Kündigungsschutzgesetz nur für Arbeitnehmer gilt. Dazu wird noch ausgeführt.

2.4.2 Arbeitgeber

Arbeitgeber ist, wer wenigstens einen Arbeitnehmer beschäftigt. Für die Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs ist es maßgeblich, wer die wirtschaftliche und organisatorische Dispositionsbefugnis über die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers hat und den Nutzen daraus ziehen kann. Arbeitgeber kann eine natürliche, aber auch eine juristische Person sein.

2.4.3 Betriebsrat bzw. Personalrat

Der Betriebsrat ist das gewählte kollegiale Schutzorgan der Arbeitnehmer auf Betriebsebene. Der BR nimmt die Interessen der Belegschaft eines Betriebes gegenüber dem Arbeitnehmer wahr. Dasselbe gilt für die Bediensteten des öffentlichen Dienstes. Hier gilt allerdings nicht das BetrVG, sondern die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder (PersVG). Die PersVG und das BetrVG haben z.T. ähnliche Vorschriften. Die PersVG indessen heben eher auf die Bedürfnisse und Angelegenheiten des öffentlichen Dienstes ab.

2.5 Der Begriff des Arbeitnehmers

Wie bereits ausgeführt ist Arbeitnehmer, wer persönlich abhängig beschäftigt ist. Das allein reicht aber zur Abgrenzung zum Selbstständigen nicht aus.

2.5.1 Definition Arbeitnehmer

Grundsätzlich gilt, dass Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines schuldrechtlichen Vertrages für einen anderen unselbstständige Dienste leistet. Demgegenüber ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (Definition § 84 Abs. 1 S. 2 HGB).

Das hilft zunächst nicht wirklich weiter. Es sind für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft noch weitere Indizien heranzuziehen. Die folgenden Indizien sprechen dafür, dass es sich um einen Arbeitnehmer handelt:

Der Arbeitnehmer

- ist vom Arbeitgeber persönlich abhängig;
- ist weisungsgebunden;
- ist gebunden an die vereinbarte Leistung, an den Leistungsort sowie die Zeit und Dauer der Tätigkeit;
- ist in Betriebsablauf und die Betriebsorganisation eingegliedert;
- erhält einen festes Arbeitsentgelt;
- ist lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtig;
- erhält einen vereinbarten Jahresurlaub;
- hat Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Ein wesentliches Kennzeichen ist die Fremdbestimmtheit der Arbeit. Das kann allerdings in gewisser Weise auch für Selbstständige zutreffen. Beispiel: Ein Unternehmer, der vor Saisonbeginn Tennisplätze herrichtet, besitzt keine eigenen Mitarbeiter. Er arbeitet ausschließlich mit Subunternehmern. Er entsendet diese Unternehmer zu bestimmten Tennisplätzen und gibt vor, welche Arbeiten bis zu welchem Zeitpunkt zu erledigen sind. Dies lässt sich nicht ändern, weil die Plätze zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem vertragsgemäßen Zustand zu übergeben sind. Hier haben die Subunternehmer selber kaum einen Spielraum für die Entscheidung wo, wie und wann die Leistung zu erbringen ist. Dennoch ändert dies nichts daran, dass sie ihre Selbstständigkeit behalten und insoweit keine Arbeitnehmer sind.

Weisungsgebundenheit und Selbstbestimmt werden bei der Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft als harte Kriterien bezeichnet. Die anderen Merkmale werden demgegenüber als weiche Kriterien bezeichnet. Dazu gehören z.B. die Abführung von Lohnsteuer und Sozialabgaben. Diese sog. weichen Kriterien können für sich alleine gesehen die Arbeitnehmereigenschaft nicht begründen.

2.6 Arbeitnehmerähnliche Person

Wir haben bisher nur zwischen Arbeitnehmern und Selbstständigen unterschieden. Es gibt indessen noch einen Begriff, der genau dazwischen liegt. Es handelt sich dabei um sog. arbeitnehmerähnliche Personen. Die arbeitnehmerähnliche Person ist zwar kein Arbeitnehmer, jedoch aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages persönlich in wirtschaftlich abhängiger Stellung tätig. Aus diesem Grund ist sie, ähnlich wie ein Arbeitnehmer, sozial schutzbedürftig (vgl. § 12a Abs. 1 TVG; § 2 S. 2 BUrlG; § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG).

2.7 Abgrenzung Arbeiter – Angestellte

Früher gab es eine deutliche Abgrenzung zwischen Arbeitern und Angestellten. Diese Ungleichbehandlung hat das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt. Eine Differenzierung ist heute nur noch möglich, wenn sie gerechtfertigt ist. Sie hat heute aber kaum noch eine arbeitsrechtliche Bedeutung mehr. Soweit dennoch eine Unterscheidung vorgenommen wird, wird unterschieden nach der Art der Tätigkeit. Der Arbeiter verrichtet vornehmlich körperliche Arbeit und der Angestellte vorwiegend geistige Arbeit. Diese Unterscheidung ist heute zunehmend unbedeutend, weil auch ein Arbeiter nicht mehr nur körperliche, sondern auch geistige Arbeit leisten muss. Ein Beispiel ist die Kfz-Branche. Früher sprach man vom Kfz-Mechaniker oder Autoschlosser. Weil aber die Elektronik im Kfz immer mehr eine Rolle spielt, ist auch das Berufsbild insoweit anzupassen gewesen. Heute spricht man vom Mechatroniker.

2.8 Leitende Angestellte

Leitende Angestellte nehmen einen Sonderstatus ein. Auf sie treffen grundsätzlich auch die Kriterien zu, wie auf Arbeitnehmer. Insoweit sind sie in jedem Fall auch Arbeitnehmer. Aufgrund ihrer besonderen Stellung in der betrieblichen Hierarchie sind sie aber auch eher der Arbeitgeberseite zuzurechnen. Aus diesem Grund unterfallen sie auch nicht dem BetrVG. Für sie gilt das Sprecherausschussgesetz. Auch andere Vorschriften, die für Arbeitnehmer gelten, werden für leitende Angestellte eingeschränkt. Dazu gehört z.B., dass leitende Angestellte keinen Anspruch auf Überstundenvergütung haben. Auch ist der Kündigungsschutz für leitende Angestellte eingeschränkt. Wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses werden nicht annähernd so hohe Anforderungen an die Kündigungsgründe gestellt, wie dies bei Arbeitnehmern der Fall ist (vgl. § 14 Abs. 2 KSchG).

3. Die Entstehung des Arbeitsverhältnisses – Die Einstellung

Bereits hier lauern schon die ersten Fallstricke. Abgesehen davon ist jede Einstellung auch mit dem Risiko verbunden, die falsche Person eingestellt zu haben.

Nach einer Kienbaumstudie werden zwischen 5 und 25 % der getroffenen Personalentscheidungen innerhalb der ersten beiden Jahre entweder durch das Unternehmen oder durch den Arbeitnehmer selbst korrigiert. Das heißt, dass das Arbeitsverhältnis gelöst wird. Es wurde weiter festgestellt, dass häufig diese zwei Jahre nur „abgesessen“ werden, damit sich der Arbeitnehmer nach einem neuen Job umsehen kann, ohne als „Jobhopper“ zu gelten.

Das kostet unnötiges Geld. Denn die Einstellung eines neuen Mitarbeiters erfordert wieder eine neue Stellenausschreibung und ein neues Auswahlverfahren. Dass hierbei viel falsch gemacht werden kann, was schließlich zu Entschädigungs- und/oder Schadensersatzansprüchen führen kann, wird in der Folge aufgezeigt.

Ein Unternehmen sollte insoweit die Stellenausschreibung sorgfältig und streng an den wirklichen Anforderungen orientiert vornehmen.

3.1 Die Stellenausschreibung

Wenn eine Stelle ausgeschrieben wird, ist darauf achten, dass nur das ausgeschrieben wird, was auch wirklich benötigt wird!

Stellen Sie sich folgenden Sachverhalt vor:

Ein Arbeitgeber sucht einen Fahrer für den Gabelstapler und eine Krankenschwester für die betriebseigene Sanitätsstation. Der Betriebsrat besteht darauf, dass diese Stellen auch betriebsintern ausgeschrieben werden. Der AG weiß aber, dass sich auf diese Stellen jeweils zwei Betriebsangehörige bewerben werden. Es handelt sich dabei um Frau A. (42 J.), die eine Berechtigung für das Führen eines Gabelstaplers besitzt. Weiter handelt es sich um Herrn B. (29 J.), der bei der Bundeswehr eine Ausbildung als Rettungsassistent absolviert und nach seiner Wehrzeit in diesem Beruf zwei Jahre gearbeitet hat.

Der Arbeitgeber will beide Personen nicht mehr in seinem Betrieb haben. Eine Kündigung würde vor Gericht keinen Bestand haben. Also sinnt er darüber nach, wie er beide unliebsamen Personen dazu bewegen kann, freiwillig das Unternehmen zu verlassen. Als probates Mittel sieht er es an, die Stellen so auszuschreiben, dass keiner von ihnen diese Stelle bekommt und dann möglicherweise aus Frust von sich kündigt.

Für den Gabelstaplerfahrer sieht dann die Stellenausschreibung aus wie folgt:

Gabelstaplerfahrer gesucht. Sie sind ein kräftiger und belastbarer junger Mann bis 30 Jahre, der auch zupacken kann. Erwartet wird ein Ingenieurstudium wenigstens an einer Fachhochschule. Ihre aussagefähige Bewerbung mit Lichtbild und Zeugnissen bitte an die Personalabteilung richten.

Die Stellenausschreibung für die Sanitätsstation:

Für unsere Sanitätsstation suchen wir eine Krankenschwester ab 35 Jahre. Neben hoher sozialer Kompetenz und Empathie setzen wir als Ausbildung voraus.

1 Medizinstudium erwünscht, Abschluss nicht erforderlich;
2 wenigstens 15 Jahre Berufserfahrung, davon wenigstens fünf Jahre im Rettungsdienst und wenigstens 5 Jahre in einem Krankenhaus in der Intensivmedizin.

Diese Beispiele sind natürlich maßlos überzogen. Sie sollen aber deutlich machen, was passieren kann, wenn ein Arbeitgeber seine Anforderungen an die Stelle maßlos überzieht.

3.1.1 Pflicht zur diskriminierungsfreien Stellenausschreibung

§ 11 AGG bestimmt, dass ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 AGG ausgeschrieben werden darf. Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Gründen benachteiligt werden. Was unter Benachteiligung genau gemeint ist, wird bei der Darstellung des AGG intensiv behandelt.

§ 1 AGG verbietet u.a. eine Benachteiligung wegen des Geschlechts.

Schauen wir uns die Stellenausschreibungen einmal an, so wird sogleich auffällig, dass für die Stelle des Staplerfahrers nur ein Mann und für die Sanitätsstation nur eine Frau in Frage kommen soll. Das ist schlicht verboten. Ohne auch nur auf die sonstigen, völlig überzogenen Anforderungen an die Qualifikation zunächst eingehen zu wollen steht hier schon fest, dass hierin bereits ein Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt. Dabei kann sich jeder der Bewerber auf diese Diskriminierung berufen. Es ist unzutreffend, dass es sich hierbei um ein ausschließliches Recht von Frauen handelt. Auch Männer können wegen des Geschlechts diskriminiert werden, wie diese Beispiele zeigen. Welche Rechtsfolgen dies hervorbringt wird ebenfalls bei der Darstellung des AGG erläutert.

Unschwer ist auch zu erkennen, dass hier auch noch eine Diskriminierung wegen des Alters vorliegt, und zwar bei beiden Bewerbern. Nach den EU-Antidiskriminierungsrichtlinien, die dem AGG zugrunde liegen, können nicht nur ältere Personen wegen des Lebensalters diskriminiert werden, sondern auch jüngere. Dazu aber mehr bei der Darstellung des AGG.

3.1.2 Notwendiger und zulässiger Inhalt einer Stellenausschreibung

In dem vorgenannten Beispiel fordert der Arbeitgeber Qualifikationen, die für die konkreten Stellen nicht einmal ansatzweise erforderlich sind. Man könnte nun argumentieren, dass es ausschließlich Sache des Arbeitgebers ist, welche Mitarbeiter er haben will oder nicht. Dazu müsste er auch die Qualifikation selber bestimmen können.

Im Ergebnis ist das indessen ein Trugschluss. Der Arbeitgeber darf zunächst natürlich jede Qualifikation fordern. Im Falle der Sanitätsstation könnte er sogar fordern, dass der Bewerber wenigsten eine fünfjährige Tätigkeit als Professor der Medizin an einer Universität vorweisen müsse.

Was ist aber, wenn der Arbeitgeber einen Bewerber ablehnt, der diese überzogenen Qualifikationen nicht besitzt? Nun, dann hat er ein Problem. Der konkrete Arbeitsplatz muss die geforderte Qualifikation rechtfertigen. Wenn also in einer Stellenanzeige eine Qualifikation gefordert wird, die für den Arbeitsplatz unnötig ist, und sondern Sie daraufhin Bewerber aus dem Auswahlverfahren aus, weil diese die überzogenen und für den konkreten Arbeitsplatz unnötigen Qualifikationen nicht vorweisen können, dann ist dies schlicht eine Diskriminierung. Klagt deshalb ein Bewerber vor dem Arbeitsgericht dann ist davon auszugehen, dass im Gefolge dieser Klage dann ein verpöntes Merkmal nach § 1 AGG auf den Tisch kommt.

Wenn eine Stelle ausgeschrieben wird, dann sind zunächst die Anforderungen zu formulieren, die an den konkreten Arbeitsplatz zu stellen sind. Jeder „Höhenflug“ einer Anforderung an die Qualifikation der Bewerber, der sich nicht rechtfertigen lässt, kann den Arbeitgeber unmittelbar in einen Rechtsstreit treiben.

Andererseits gibt es natürlich Bewerber, die alles können. Selbst wenn die Stellenausschreibung korrekt formuliert und die geforderten Qualifikationen gerechtfertigt sind, gibt es Bewerber, die ohne mit der Wimper zu zucken jede Anforderung mit leichter Hand erfüllen. So zumindest deren Selbsteinschätzung. Hier ist oft Vorsicht geboten! Einem solchen Bewerber darf durchaus mit Misstrauen begegnet werden. Es ist niemand verpflichtet, an Selbstüberschätzung leidende Arbeitnehmer einzustellen.

3.1.3 Verantwortung des Arbeitgebers für den Inhalt der Stellenausschreibung

In der Praxis werden Stellen oft durch Personalberatungsfirmen, Headhunter oder die Bundesagentur für Arbeit ausgeschrieben.

Der Arbeitgeber haftet für diskriminierende Stellenausschreibungen durch Dritte. In einem vom BAG entschiedenen Fall wurde der Arbeitgeber verurteilt, weil die Bundesagentur für Arbeit eine Stelle nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben hatte. Das BAG hob hervor, dass der Arbeitgeber eine Überwachungspflicht gegenüber dem ausschreibenden Dritten hat. Auch wenn der Arbeitgeber selber die Stellenausschreibung geschlechtsneutral an den Dritten übergeben hat, ist er dafür verantwortlich, dass der Dritte (hier die BA) die Stelle auch tatsächlich diskriminierungsfrei ausschreibt. Hierzu hat sich inzwischen das Bundesarbeitsgericht eindeutig geäußert. Danach verletzt der Arbeitgeber seine Sorgfaltspflicht, wenn er die Ausschreibung durch Dritte nicht überwacht. Diese Rechtsprechung, die sich auf die geschlechtsbezogene Benachteiligungen gem. § 611a BGB a.F. bezog, ist seit Inkrafttreten des AGG auch auf alle Merkmale des § 1 AGG anzuwenden. Für die arbeitsrechtliche Praxis in Unternehmen bedeutet dies, dass sämtliche Stellenausschreibungen, die durch Dritte vorgenommen werden, durch den Arbeitgeber zu überwachen sind, weil er sonst für jede diskriminierende Stellenausschreibung haftet, auch wenn er diese nicht veranlasst hat.

Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein privates Internetportal eine dem AGG entsprechende Stellenausschreibung der Bundesagentur für Arbeit – unter Hinweis auf die originäre Urheberschaft – übernimmt, diese aber ohne Veranlassung oder wissentliche Duldung des Arbeitgebers in diskriminierender Weise verkürzt.

Dem Arbeitgeber kann in diesem Zusammenhang keine unbegrenzte Zweckveranlasserhaftung treffen, nur weil er sich beim Recruitment bewusst eines Dritten bedient. Er kann nur für ein Verhalten haften, das er bewusst mit zu verantworten hat. Die Modifikation dieser Anzeige stelle kein tragfähiges Indiz für einen Diskriminierungswillen des Arbeitgebers dar.

3.1.4 Eignung des Arbeitsplatzes für Schwerbehinderte

Eignet sich der ausgeschriebene Arbeitsplatz auch für die Besetzung mit einem schwerbehinderten Menschen, so muss gem. § 81 SGB IV die Agentur für Arbeit informiert werden.

3.1.5 Ausschreibung von Teilzeitarbeitsplätzen

Wenn der Arbeitsplatz auch für Teilzeitkräfte geeignet ist, muss er gemäß § 7 Abs. 1 TzBfG auch als Teilzeitarbeitsplatz ausgeschrieben werden. Falls dies nicht erfolgt, sieht das Gesetz allerdings keine Rechtsfolgen vor.

3.1.6 Erstattung von Vorstellungskosten

Veranlasst der Arbeitgeber, dass sich ein Bewerber bei ihm persönlich zu einem Bewerbungsgespräch vorstellt, so stellt dies einen Auftrag gem. § 662 BGB dar. Daraus folgt, dass der Bewerber insoweit gem. § 670 BGB den Ersatz von Aufwendungen vom Arbeitgeber verlangen kann, soweit er diese den Umständen nach für erforderlich halten darf.

Der Arbeitgeber kann bei der Einladung eines Bewerbers (schriftlich) den Ersatz von Aufwendungen ausschließen, wenn er nicht bereit ist, die Bewerbungskosten zu übernehmen!

Bewerbungskosten wie Bewerbungsmappe, Lichtbild etc. müssen nicht ersetzt werden.

Vergisst der Arbeitgeber einem Bewerber, der zum Vorstellungsgespräch geladen wurde, abzusagen, wenn die Stelle bereits anderweitig besetzt wurde oder nicht mehr besetzt werden soll, auch dann, wenn die Zahlung von Bewerbungskosten ausgeschlossen wurde, haftet er aus culpa in contrahendo (c.i.c.) für den Ersatz der Aufwendungen.

Wie ist es mit der Rückgabe von Bewerbungsunterlagen? Hier ist zu unterscheiden zwischen einer Initiativbewerbung und einer Bewerbung auf der Grundlage einer Stellenausschreibung.

Eine Initiativbewerbung liegt dann vor, wenn ein Bewerber von sich aus, ohne dass eine Ausschreibung oder ein Hinweis des Unternehmens vorliegt, dass ein Mitarbeiter gesucht wird, eine Bewerbung an einen Arbeitgeber richtet. In diesem Fall ist er nicht verpflichtet, die Bewerbungsunterlagen zurückzusenden. er ist nicht einmal verpflichtet, überhaupt auf eine Initiativbewerbung zu reagieren.

Hat ein Arbeitgeber allerdings eine Stelle ausgeschrieben, so ist er verpflichtet, die Unterlagen an den Bewerber zurückzureichen, wenn es nicht zu einer Einstellung kommt (vgl. § 311 Abs. 2 BGB). Grundsätzlich muss aber dem Arbeitgeber ein Recht auf eine zeitweise Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen zu Beweiszwecken eingeräumt werden. Zumindest bis zum Ende der Ausschlussfrist gem. § 15 Abs. 4 AGG. Allerdings sind dann die Unterlagen unverzüglich herauszugeben, wenn der Bewerber dies ausdrücklich verlangt. Soweit weitere Unterlagen erstellt wurden, z.B. Personalbögen, kann der Bewerber die Vernichtung gem. § 1004 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB verlangen.

3.1.7 Beteiligung des Betriebsrats

Bei Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ist gem. § 99 BetrVG vor Einstellung eines Arbeitnehmers der Betriebsrat zu beteiligen. Dabei muss der Betriebsrat nicht nur über die geplante Einstellung unterrichtet werden, sondern es müssen auch die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber vorgelegt und Auskünfte gegeben werden. Ohne Zustimmung des Betriebsrates darf ein Bewerber nicht eingestellt werden. Im Falle einer Zuwiderhandlung kann der Betriebsrat gem. § 101 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. Kommt er einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung nicht nach, so kann der BR nach der gleichen Vorschrift ein Zwangsgeldverfahren gegen den Arbeitgeber beantragen.

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