Ambush Marketing im Sport. Ein umstrittenes und gleichzeitig bedrohliches Tool der Kommunikation gegenüber offiziellen Sportsponsoren

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1 Einleitung
1.1 Problemstellung und Aktualität der Thematik
1.2 Ziel und Abgrenzung der Arbeit

2 Grundlagen
2.1 Der Begriff der Umwandlung
2.2 Der Verschmelzungsbegriff
2.3 Verschmelzungsmotive
2.3.1 Betriebswirtschaftliche Gründe
2.3.2 Steuerrechtliche Gründe
2.4 Verschmelzungsprozess

3 Zivilrechtliche Regelungen
3.1 Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz
3.1.1 Aufbau und Systematik
3.1.2 Verschmelzungsfähige Kapitalgesellschaften
3.1.3 Verschmelzung durch Aufnahme und Neugründung
3.2 Ablauf der Verschmelzung
3.2.1 Planungsphase
3.2.2 Vorbereitungsphase
3.2.2.1 Verschmelzungsvertrag
3.2.2.2 Umtauschverhältnis
3.2.2.3 Verschmelzungsbericht
3.2.2.4 Verschmelzungsprüfung und Prüfbericht
3.2.2.5 Kapitalerhöhung
3.2.3 Beschlussverfahren
3.2.4 Schutzinstrumente der Gesellschafter
3.2.4.1 Schutz der Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft
3.2.4.2 Schutz der Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft
3.2.5 Vollzug
3.3 Rechtsfolgen einer Verschmelzung

4 Bilanzielle Behandlung in der Handelsbilanz
4.1 Bilanzierung bei der übertragenden Kapitalgesellschaft
4.2 Bilanzierung bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft
4.3 Bilanzierung bei den Anteilseignern der übertragenden Kapitalgesellschaft
4.4 Die Verschmelzungsvarianten nach dem UmwStG und deren Auswirkung auf die Bilanzierung
4.4.1 Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ohne gegenseitige Beteiligung
4.4.2 Up-stream merger
4.4.3 Down-Stream merger
4.4.4 Side-stream merger

5 Steuerrechtliche Regelungen
5.1 Systematik und Anwendungsbereich des UmwStG
5.2 Das Verhältnis des Umwandlungsgesetzes zum Umwandlungssteuergesetz
5.3 Steuerliche Rückwirkung
5.4 Vorbemerkungen zu den Vorschriften der §§ 11- 13 UmwStG
5.5 Auswirkungen bei der übertragenden Kapitalgesellschaft § 11 UmwStG
5.5.1 Gemeiner Wert als Grundsatz der Bewertung gem. § 11 Abs. 1 UmwStG
5.5.2 Bewertungswahrecht gem. § 11 Abs. 2 UmwStG
5.5.2.1 Sicherstellung der späteren Besteuerung (Nr.1)
5.5.2.2 Ausschluss oder Beschränkung des deutschen Besteuerungsrecht (Nr.2)
5.5.2.3 Keine Gegenleistung oder in Form von Gesellschaftsrechten (Nr.3)
5.5.3 Übertragungsgewinn
5.5.4 Wertaufholungsgebot bei down-stream merger
5.5.5 Steuerliche Folgen des § 11 UmwStG
5.6 Auswirkungen bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft § 12 UmwStG
5.6.1 Steuerliche Wertverknüpfung
5.6.2 Wertaufholungsgebot bei up-stream merger
5.6.3 Übernahmeergebnis
5.6.3.1 Ermittlung des Übernahmeergebnisses
5.6.3.2 Besteuerung des Übernahmeergebnisses
5.6.4 Eintritt in die steuerliche Rechtsposition der übertragenden Körperschaft gem. § 12 Abs. 3 UmwStG
5.6.5 Bewertung von Verlustvorträgen
5.6.5.1 Nutzung eines Verlustvortrages der Überträgerin
5.6.5.2 Fortführung eines Verlustvortrages der Übernehmerin
5.6.6 Übernahmefolgegewinn gem. § 12 Abs. 4 i. V. m. § 6 UmwStG
5.6.7 Verschmelzung in den nicht steuerpflichtigen oder steuerbefreiten Bereich einer Körperschaft gem. § 12 Abs. 5 UmwStG
5.6.8 Steuerliche Folgen des § 12 UmwStG
5.7 Verschmelzungsbedingte Auswirkung auf das steuerliche Eigenkapital
5.7.1 Behandlung des § 29 KStG
5.7.2 Besonderheiten bei upstream-und downstream merger
5.8 Steuerrechtliche Behandlung der Verschmelzung auf Ebene der Anteilseigner der übertragenden Kapitalgesellschaft § 13 UmwStG
5.8.1 Anwendungsbereich und Systematische Einordnung der Vorschrift
5.8.2 Veräußerung und Anschaffungsfiktion zum gemeinen Wert gem. § 13 Abs. 1 UmwStG
5.8.3 Buchwertfortführung auf Antrag gem. § 13 Abs. 2 UmwStG
5.8.3.1 Voraussetzungen der Buchwert- / Anschaffungskostenfortführung
5.8.4 Steuerliche Folgen des § 13 UmwStG
5.8.4.1 Gestaltungshinweise zur sinnvollen Ausübung des Wahlrechts zur Buchwertfortführung

6 Schlussbemerkungen und Ausblicke

Anhang

Literaturverzeichnis

Urteilsregister

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildungsverzeichnis

Abbildung Benennung

1 Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

2 Aufbau des Umwandlungsgesetzes

3 Verschmelzung durch Neugründung

4 Handelsrechtliche Schlussbilanz und Verschmelzungsstichtag

5 Aufwärtsverschmelzung (up-stream merger)

6 Abwärtsverschmelzung (down-stream merger)

7 Seitwärtsverschmelzung (side-stream merger)

8 Verhältnis UmwG zum UmwStG

9 Berechnung des Übertragungsgewinns

10 Berechnung des Übernahmegewinns

1 Einleitung

1.1 Problemstellung und Aktualität der Thematik

Unternehmen sind keine statischen Objekte. Sie verändern sich im Laufe ihres Bestehens. In Zeiten extremer Wettbewerbssituationen, globalisierter Absatz- und Beschaffungsmärkte und rapiden technologischen Entwicklun­gen unterliegen die Unternehmen einem stetigen Wandel der rechtlichen Rahmenbedingungen. In diesem Sinne sehen sich Unternehmen des Öfteren gezwungen sich den veränderten Umweltbedingungen und unternehmerischen Zielsetzun­gen anzupassen und flexibel zu agieren. Es geht nicht nur um die Veränderungen der kurz­fristig wandelbaren prozessualen Abläufe^[1], sondern vor allem um die Neuordnung des langfristi­gen und schwierigen Aufbaus des Unternehmens und der Unternehmensstruktur. Solch eine Anpassung erfordert intelligente, geschäftspolitische Entscheidungen.^[2]

Die Änderungen der Unternehmensstruktur stellen sowohl zivilrechtlich als auch steuer­recht­lich komplexe Sachverhalte dar. Ohne gewisse Sonderregegelungen müsste ein Unter­neh­men seine ursprüngliche Rechtsform aufgeben oder eine Gesellschaft liquidiert werden. Ab­gesehen von einem hohen Aufwand, könnten solche Umwandlungen ohne spezielle Son­derregelungen nicht erfolgsneutral vorgenommen werden, da im Betriebsvermögen eventuell vorhandene stille Reserven bei einer Betriebsaufgabe aufgedeckt werden müssten. Um diese Komplexität so übersichtlich und einfach wie möglich zu halten, hat der Gesetzgeber das Umwandlungs- und das Umwandlungssteuergesetz eingeführt. Es verringert den hohen ad­ministrativen Aufwand und ermöglicht eine Fortführung des Unternehmens als wirtschaftli­che Einheit in einer anderen Struktur ohne stille Reserven aufdecken zu müssen.^[3] Veränderun­gen der Organisationsstruktur, insbesondere die Umstrukturierung des rechtli­chen Rahmens eines Unternehmens, können in den unterschiedlichsten Formen erfolgen. Die Ver­schmelzung ist in der Hinsicht eine der wichtigsten Arten der Umstrukturierung und wird in der Praxis häufig genutzt.^[4]

Der aktuelle steuerrechtliche Regelungsrahmen ist zum größten Teil durch die neue Fassung des UmwStG durch das Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Eu­ropäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften (SEStEG) vom 07.12.2006 veranlagt. Die Öffnung des UmwStG für grenzüberschreitende und ausländische Umstrukturierungen (sog. Europäisierung^[5] ) sowie die Neuregelung der Einbringungsvor­schrift (§§ 20 ff. UmwStG)^[6] waren aus der umwandlungssteuerrechtlicher Sicht die wesentli­chen Punkte dieses Gesetzes. Nach der politischen Zielvorstellung soll das SEStEG steuer­liche Hemmnisse grenzüberschreitender Reorganisation von Unternehmen beseitigen und die Möglichkeit der freien Rechtsformwahl verbessern. Das Gesetzt wird als bedeutender Beitrag zur Zunahme der Attraktivität des Investitionsstandorts Deutschland angesehen.^[7]

Angesichts dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs in Bezug auf grenzüberschreitende Umstrukturierungen und des Systemwechsels im Rahmen der Einbringungsvorschriften, betraf die Gesetzesänderung rein nationale Umwandlungsfälle sowie wesentliche Fragen der Umwandlungsbesteuerung im Bereich der §§ 3 f. UmwStG oder der für diese Arbeit rele­vanten §§ 11 ff. UmwStG nur im geringen Maß, obwohl die Reform auch in diesem Rahmen gravierende Änderungen mit sich brachte.^[8] Fünf Jahre nach dem Inkrafttreten des SEStEG haben die an der Umwandlung Beteiligten nach einer langen Unsicherheit eine gewisse Rechtssicherheit in Bezug auf Umstrukturierungen, auf die das UmwStG 2006 anwendbar ist. Teilweise blieben aber einige Aspekte ungeklärt bzw. sind in der Praxis schwer umsetz­bar, sodass weiterhin gewisse Rechtsunsicherheiten bestehen, die im Vorhinein nur mit Ver­bindlichen Auskünften geklärt werden können. Zum Teil ist die Rechtssicherheit durch Ver­schärfungen verbunden. Erkennbar ist das insbesondere an den Übergangsvorschriften^[9], die noch für die bis zum 31.12.2011 beschlossenen Umwandlungen die Anwendung der alten Verwaltungsauffassung vorsehen.^[10] Den Beweis hierfür erbrachten die Diskussionen über die Veröffentlichung des UmwSt-Erlass 2011 in der Literatur^[11] oder innerhalb der Finanzver­waltung^[12].

Dabei hat die verwaltungsseitige Auslegung des aktuellen UmwStG teilweise für unerwartete und für die Steuerpflichtigen nachteilige Rechtsauffassungen offenbart. Der Forschungsbe­darf wurde somit durch den UmwSt-Erlass 2011 nochmals vergrößert.^[13]

1.2 Ziel und Abgrenzung der Arbeit

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den umwandlungsrechtlichen und ertragssteuerlichen Aspekten der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften untereinander. Zu Beginn werden wichtige theoretische Grundlagen und Begriffe aufgezeigt, die für das Verständnis von Be­deutung sind. Dabei werden auch die Gründe für eine Umstrukturierung bzw. einer Ver­schmelzung im Unternehmen nicht außer Acht gelassen. Anschließend wird der Ablauf der Verschmelzung im Sinne des UmwG dargelegt, um später die steuerliche Behandlung bes­ser beurteilen und analysieren zu können. Nach dem Einstieg in diese Materie wird die Bi­lanzierung in der Handelsbilanz in Bezug auf die übertragende und die übernehmende Ka­pitalgesellschaft näher erläutert. Au­ßerdem wird auf die Bilanzierung der Anteilseigner der übertragenden Kapitalgesellschaft eingegangen. Die Problematiken die sich ergeben, wer­den aufgezeigt und analysiert. Im An­schluss werden die Anwendungsbereiche und die steu­erliche Rückwirkungsfiktion des Um­wStG aufgezeigt. Danach werden die steuerlichen Aus­wirkungen der übertragenden und übernehmenden Kapitalgesellschaft betrachtet und im Hinblick auf Problematiken und steu­erlichen Folgen untersucht. Die steuerliche Behandlung auf Ebene der Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft wird anschließend im Hinblick auf die Berücksichtigung ihrer Anteile deutlich gemacht. Abschließend werden nochmals die wichtigsten Aspekte einer inländischen Verschmelzung zwischen Kapitalge­sellschaften untereinander zusammengefasst.

Grunderwerbssteuerliche und Umsatzsteuerliche Aspekte werden außer Acht gelassen. Ge­genstand dieser Arbeit ist lediglich die gewerbesteuerliche und körperschaftssteuerliche Be­handlung von inländischen Verschmelzungen zwischen Kapital­gesellschaften.

2 Grundlagen

2.1 Der Begriff der Umwandlung

Die Rechtsformwahl eines Unternehmens hat Auswirkung auf dessen Steuerbelastung. Eine ursprünglich gewählte Rechtsform muss nicht immer dauerhaft die optimale Wahl bleiben. Aufgrund der Änderung von Rahmenbedingungen oder auch aus nichtsteuerlichen Gründen, kann sie jederzeit angepasst werden. Ein solcher Prozess der Änderung bzw. Anpassung der Rechtsform wird auch als Umwandlung oder Umstrukturierung verstanden.^[14] Grundsätz­lich kann man unter dem Begriff der Umwandlung die Fortführung eines bestehenden Unter­nehmens in einer anderen Rechtsform verstehen. Unter einer solchen Veränderung in der Unternehmensstruktur werden Umstrukturierungen, Einbringungen, Kapitalerhöhungen ge­gen Sacheinlage, Realteilungen und Anwachsungen subsumiert. ^[15] Der Begriff Umwandlung beschränkt sich auf die Umstrukturierungsmaßnahmen die das UmwG erfasst. So können diese Maßnahmen von anderen, weiterbestehenden Umstrukturierungsmaßnahmen abge­grenzt werden.^[16]

Zivilrechtlich unterscheidet man bei einer Umwandlung zwischen der Anwachsung i. S. des § 738 BGB, der Umwandlung mit Vermögensübertragung im Wege der Einzel- oder Gesamt­rechtsnachfolge oder der Umwandlung ohne Vermögensübertragung durch einen klassi­schen Formwechsel. Bei der Einzelrechtsnachfolge (auch Singularsukzession genannt) übernimmt ein Rechtsträger von einem anderen Rechtsträger lediglich einzelne Rechte und Pflichten, wie z. B. bei der Forderungsabtretung nach den §§ 398-413 BGB, der Übernahme von Verbindlichkeiten nach § 415 BGB, der Auflassung und Eintragung bei Grundstücken nach den §§ 873, 925 BGB und bei der Einigung und Übergabe von beweglichen Sachen nach § 929 BGB. Bei der Gesamtrechtsnachfolge (auch Universalsukzession) versteht man den Übergang aller Rechte und Pflichten des gesamten Vermögens und aller Schulden in einem Übertragungsakt (sog. uno acto) auf eine andere Person, beispielsweise i. R. der Erb­schaft, Schenkung oder Verschmelzung zweier Unternehmen. Daneben besteht die Möglich­keit ein Teil des Vermögens (Teilbetrieb) mit seinen bestehenden Rechten und Pflichten im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge (auch Sonderrechtsnachfolge) zu überneh­men.^[17]

2.2 Der Verschmelzungsbegriff

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht wird der Verschmelzung-oder auch Fusionsbegriff als wirt­schaftliche Vereinigung mehrerer Unternehmen zu einer Einheit bezeichnet.^[18] Die Art und Weise der Vereinigung bzw. die rechtliche Struktur spielt in diesem Sinne für die Begriffsde­finition keine Rolle. Im Gegensatz hier orientiert sich die Definition weniger am Ergebnis sondern vielmehr an der rechtlichen Struktur der Verschmelzung.^[19] Die Verschmelzung ist im zweiten Buch des UmwG geregelt. Bei einer Verschmelzung wird das gesamte Ver­mögen einer oder mehrerer Rechtsträger auf einen anderen Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen^[20] am übernehmenden Rechtsträger übertragen. Die Vermögensübertra­gung erfolgt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession).^[21] Ein weiteres Merk­mal der Verschmelzung ist die Vollbeendigung des übertragenden Rechtsträgers ohne Abwicklung. Das bedeutet, der übertragende Rechtsträger erlischt bei Wirksamwerden der Verschmel­zung durch die Registereintragung. Eine förmliche Liquidation findet daher nicht statt. ^[22]

Eine Umwandlung lässt sich grundsätzlich mit einem Tauschvorgang assoziieren, da für hin­gegebene Wirtschaftsgüter eine sonstige Gegenleistung gewährt wird. Die Vorschrift des § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG legt als Anschaffungskosten den gemeinen Wert der hingegebenen Wirtschaftsgüter fest. Das UmwStG stellt eine Ausnahme zu diesem Grundsatz^[23] der Realisie­rung von stillen Reserven bei der Bewertung von Betriebsvermögen beim Tausch dar. Steuerneutrale Tauschvorgänge sind i. R. des UmwStG nur unter strengen gesetzlichen Bestimmungen möglich, wobei der Tauschgegenstand und die Gegenleistung streng defi­niert sind. Im Rahmen dieser Regelungen ermöglicht das UmwStG Umstrukturierungsvor­gänge in Unternehmen durch eine steuerneutrale Übertragung von Vermögen durch die Ver­hinderung der Aufdeckung stiller Reserven im Betriebsvermögen.^[24] Die Verschmelzung stellt einen solchen Anteilstausch dar. Bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften wird das gesamte Vermögen einer oder mehrerer Kapitalgesellschaften auf eine andere Kapitalge­sellschaft übertragen. Im Gegenzug werden durch Anteilstausch die Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft an der übernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligt.^[25]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Verschmelzung von Kapitalgesellschaften^[26]

2.3 Verschmelzungsmotive

Die Gründe für eine Verschmelzung einer KapG auf eine andere KapG sind vielfältig. Die bedeutendsten Gründe liegen vor allem im betriebswirtschaftlichen, steuerrechtlichen und allgemein rechtlichen Bereich. Betriebsabläufe sollen flüssiger, problemloser und kosten­günstiger werden. Außerdem ist die Steueroptimierung ein wichtiges und bedeutendes Um­wandlungsmotiv.^[27]

2.3.1 Betriebswirtschaftliche Gründe

Durch die Verschmelzung kommt es zu einer Bündelung der Ressourcen bei einem der bei­den Rechtsträger. Solch eine Bündelung kann auf speziellen Märkten durchaus von erhebli­chem Vorteil sein.^[28]

Dadurch ergeben sich folgende Motive einer Verschmelzung aus betriebswirtschaftlicher Sicht:

- Eine bessere Nutzung und Kombination der Produktionsfaktoren durch die Reorganisa­tion von Teilbereichen
- Gemeinsame Nutzung von Patenten
- Reduzierung der Kosten durch Größen- und Synergieeffekte, indem verschiedene, bis­her rechtlich selbständige Einheiten, zu einer Unternehmenseinheit zusammenge­fasst werden
- Bessere Möglichkeiten zur Durchführung von Rationalisierungsmaßnahmen
- Steigerung der Markt- und Machtposition^[29]

2.3.2 Steuerrechtliche Gründe

Neben den betriebswirtschaftlichen Aspekten spielen oftmals auch steuerliche Motive eine große Rolle. In der Regel geht es hier regelmäßig um das Erzielen von zukünftigen Vorteilen. Bei großen Unternehmen stehen die wirtschaftlichen Ziele im Vordergrund. Die häufigsten Anlässe für Umwandlungen im Unternehmen ergeben sich durch den Erwerb eines Unter­nehmens oder durch die Wiederherstellung eines Konzerns.^[30]

- Die Verhinderung einer Liquidation eines insolventen Unternehmens
- Die Nutzung von Verlustvorträgen
- Die Abwicklung einer vereinfachten Kapitalherabsetzung^[31]
- Auch persönliche Fragen, wie die Verringerung der Erbschaftssteuerbelastung in der Zukunft, können einen Auslöser für Umwandlungen darstellen. Häufig können solche Schritte nur mit Hilfe des UmwStG erfolgsneutral gelöst werden.^[32]

2.4 Verschmelzungsprozess

Verschmelzungen erfolgen in drei Phasen – der Vorbereitungs-, Beschluss- und Vollzugs­phase. In der Vorbereitungsphase muss zuerst die rechtsgeschäftliche Grundlage einer Ver­schmelzung durch die Vorbereitung von Beschlüssen geschaffen werden. Das ist hier der Verschmelzungsvertrag (§ 4 UmwG). Außerdem müssen die Vertreter einer umzuwandeln­den Gesellschaft gegenüber den Anteilseignern und Arbeitnehmern bestimmte Berichts­pflichten erfüllen (§ 8 UmwG). Darüber hinaus muss zur Gesellschafterversammlung geladen werden. Daraufhin wird in der Beschlussphase bei der Gesellschafterversammlung mit einer mindestens Dreiviertel-Mehrheit der Anteilseigner über die geplante Umwandlung des Unter­neh­mens entschieden (vgl. § 13 UmwG). Der Beschluss bedarf der notariellen Beurkundung. Die Eintragung der Verschmelzung zum Handelsregister wird in der Vollzugsphase ange­meldet (§§ 16 UmwG). Die Verschmelzung wird durch die Eintragung in das Handelsregister wirk­sam (§§ 20 UmwG).^[33]

3 Zivilrechtliche Regelungen

3.1 Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz

Das aktuelle Normengefüge des UmwG ist größten Teils durch die Reform des Umwand­lungsrechts Mitte der neunziger Jahre des vorangegangenen Jahrhunderts geprägt. Im Ge­setz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) sollte die bis dato bestehende Möglichkeit der Umstrukturierung und Reorganisation zusammengefasst und systematisiert^[34] werden.^[35] Außerdem sollten gewisse Lücken durch die Erweiterung der Umstrukturierungsmög­lichkeiten geschlossen werden.^[36] Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes wurde das UmwBerG 1995 mittlerweile über zwanzig Mal geändert. Dabei wurde die be­deutendste Modifikation durch das zweite Änderungsgesetz erbracht. Dieses Gesetzt ist am 19.04.2007 in Kraft getreten. In Verbindung mit der Umsetzung der RL 2005/56 EG des Eu­ropäischen Parlaments und des Rates v. 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalge­sellschaften aus verschiedenen Mitgliedsstaaten und der SEVIC-Rechtsprechung^[37] des EuGH, wurde die grenzüberschreitende Verschmelzung im § 122a ff. UmwG verankert.^[38] Außerdem entstanden durch die Änderung wichtige Neuregelungen in den §§ 54, 68 UmwG.^[39] Weitere wichtige Reformen waren das Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, das Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes und andere Gesetze, wel­che die Fähigkeit zur Umwandlung für PartG herstellten. Hervorzuheben ist auch das dritte und somit jüngste Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes. Diese Gesetzesände­rung kodifizierte insbesondere einen verschmelzungsfähigen Squeeze-out^[40] und noch wei­tere vereinfachte Regelungen^[41] in Bezug auf die Verschmelzung und Spaltung von Konzernun­ternehmen.

3.1.1 Aufbau und Systematik

Das UmwG dient der Vereinfachung bei Umstrukturierungsvorgängen in Unternehmen. Es zeigt verschiedene zivilrechtliche Möglichkeiten von Umwandlungen, ohne Abwicklung des übertragenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf. Es gliedert sich in sieben Bücher. Das erste Buch des UmwG enthält lediglich einen Paragraphen (§ 1 UmwG). Dieser Paragraph bestimmt den sachlichen, zeitlichen und räumlichen Anwendungsbereich des UmwG.^[42] In diesem Paragraphen werden die zivilrechtlichen Arten der Umwandlung abschließend aufgezählt. Die Verschmelzung, die Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Aus­gliederung), Vermögensübertragung und der Form­wechsel. In den Büchern zwei bis fünf werden die einzelnen Umwandlungsarten geregelt. ^[43] In den Büchern sechs bis sieben sind Straf- und Schlussvorschriften enthalten. Außerdem liegt ein sog. Analogieverbot vor, d. h. das nicht explizit aufgeführte Sachverhalte keine An­wendung finden.^[44] Für die Verschmel­zung ist das zweite Buch des UmwG anzuwenden. Der erste Teil des zweiten Buches enthält allgemeine Vorschriften zur Verschmelzung (§§ 2-38 UmwG) und ist in drei Abschnitte un­tergliedert. Der zweite Teil des zweiten Buches (§§ 39-122I UmwG) enthält 10 Abschnitte und beinhaltet besondere, rechtsformabhängige Vor­schriften. Außerdem wird dort die grenz­überschreitende Verschmelzung geregelt. Das UmwG enthält einige Verweisungen. Deshalb ist es wichtig, die Systematik des UmwG zu verstehen. Die allgemeinen Vorschriften des UmwG sind innerhalb des Gesetzes und innerhalb der einzelnen Bücher vorangestellt. Das wird als sog. Baukastenprinzip oder auch Baukasten-Technik bezeichnet. ^[45] Der erste Teil des zweiten Buchs dient also nicht nur der Festlegung von Verschmelzungsvorgängen, son­dern der Konkretisierung des allgemeinen Regelungsrahmen^[46] für die im dritten und vier­ten Buch verankerten Umwandlungsarten (Spaltung und Vermögensübertragung).^[47] Das Ver­schmelzungsrecht hat eine besondere Bedeutung im UmwG. In den Büchern Drei und Vier (hier wird die Spaltung und Vermögensübertragung geregelt) wird an einigen Stellen auf das zweite Buch verwiesen. Neben den §§ 123 ff. UmwG finden beispielsweise bei einer Spal­tung auch die Vorschriften des Verschmelzungsrecht Anwendung, wenn § 125 UmwG nichts anderes bestimmt. Das liegt in der Regel daran, dass die Verschmelzung den sog. Grundfall der Gesamtvermögensübertagung gegen Anteilsgewährung darstellt.^[48]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten Abb. 2 Aufbau des Umwandlungsgesetzes ^[49]

3.1.2 Verschmelzungsfähige Kapitalgesellschaften

Gem. § 3 Abs. 1 UmwG können folgende Rechtsformen an der Verschmelzung als übertra­gender, übernehmender oder neuer Rechtsträger teilnehmen:

- Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) und Partnerschaftsgesellschaften
- Kapitalgesellschaften (GmbH, AG und KGaA)
- eingetragene Genossenschaften
- eingetragene Vereine
- genossenschaftliche Prüfungsverbände
- Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit

Ferner können gem. § 3 Abs. 2 Nr. 1 UmwG auch wirtschaftliche Vereine an einer Ver­schmelzung beteiligt sein, wenn sie als übertragender Rechtsträger agieren. Natürliche Per­sonen können nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 120 UmwG das Vermögen einer von ihnen betrieben Ein-Mann GmbH übernehmen. Nur so ist eine Fortsetzung der unternehmerischen Tätigkeit möglich. Die Aufzählung in § 3 Abs. 1 und 2 UmwG ist abschließend.^[50] Aus diesem Grund sind die rechtsfähige Stiftung, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die stille Gesell­schaft oder die Erbengemeinschaft nicht verschmelzungsfähig.^[51] Eine bereits aufgelöste Ge­sellschaft kann gem. § 3 Abs. 3 UmwG an der Verschmelzung als übertragender Rechtsträ­ger beteiligt sein, wenn kein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, keine Überschuldung be­steht und die Verteilung des Vermögens an die Anteilseigner noch nicht begonnen hat.^[52]

3.1.3 Verschmelzung durch Aufnahme und Neugründung

Das UmwG unterscheidet in § 2 Nr. 1 und 2 die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung. ^[53] Bei der Verschmelzung durch Aufnahme wird das Vermögen einer oder mehrere Rechtsträger als Ganzes auf einen bereits bestehenden Rechtsträger übertragen. ^[54]

Bei der Verschmelzung durch Neugründung, geht im Unterschied zur Verschmelzung durch Aufnahme, dass Vermögen als Ganzes, auf eine zu diesem Zweck gegründete Kapitalgesellschaft über. Nach § 2 Nr. 2 UmwG müssen mindestens zwei übertragende Kapitalgesellschaften vorhanden sein.^[55]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 3 Verschmelzung durch Neugründung^[56]

Die Verschmelzung durch Aufnahme ist in den §§ 4-35 UmwG geregelt und stellt den Grundfall der Verschmelzung dar. Deshalb verweist die separat geregelte Verschmelzung durch Neugründung sowohl im ersten Teil des zweiten Buches (§ 36 Abs. 1 UmwG) als auch im zweiten Teil (§§ 56, 73,96,114 UmwG)^[57] auf die rechtsformübergreifenden Regelungen der Verschmelzung durch Aufnahme.^[58] Bei der Verschmelzung durch Neugründung müssen zusätzlich die rechtsformspezifischen Gründungsvorschriften des neuen Rechtsträgers beachtet werden, wobei den Gründern die übertragenden Rechtsträger gleichstehen. (§ 36 Abs. 2 UmwG).^[59] Die Verschmelzung durch Neugründung ist seltener.^[60] Nicht nur wegen der Komplexität dieses Vorgangs, sondern in erster Linie wegen den erhöhten Kosten.^[61] Diese entstehen aus erhöhten Notarkosten wegen Zugrundelegung beider Rechtsträgervermögen, oder aus der Tatsache, dass Grunderwerbssteuer für die Übertragung aller Grundstücke der beteiligten Rechtsträger anfällt.^[62] Außerdem besteht bei der Verschmelzung durch Neugründung keine Möglichkeit der Verschmelzung auf eine Verlustgesellschaft. Dadurch werden alle KapG (Rechtsträger) den Beschränkungen des § 12 Abs. 3 HS 2 i.V.m. § 4 Abs. 2 S.2 UmwStG unterworfen.^[63] Trotz der erhöhten Kosten, kann die Verschmelzung durch Neugründung für die Praxis interessant sein. Insbesondere bei einem sog. merger of equals^[64] in Bezug auf genzüberschreitende Verschmelzungen und in Fällen bei denen das Anfechtungsrisiko der Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers reduziert werden soll. Durch die Neugründung wird eine gewisse Gleichbehandlung geschaffen. Das reduziert die Gefahr, dass ein einseitiges Umtauschangebot von der Öffentlichkeit als Übernahme^[65] gewertet wird.^[66]

3.2 Ablauf der Verschmelzung

3.2.1 Planungsphase

Außerhalb der umwandlungssteuerlichen Regelungen wird im Anschluss an die Entschei­dung der Verschmelzung die Planung durchgeführt. Neben der Bestimmung der Zielstruktur und der vorzunehmende Maßnahmen und Handlungen steht in erster Linie die zeitliche Or­ganisation der Verschmelzung im Vordergrund. Der Zeitrahmen wird durch § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG vorgegeben. Diese Norm besagt, dass der Anmeldung beim Registergericht eine Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers beigelegt werden muss, die auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag erstellt wird.^[67] Es sollte ein Zeitplan erstellt werden, indem Berater, Wirtschaftsprüfer und Notare einbezogen werden, damit die Termine optimal abgestimmt werden können. ^[68]

3.2.2 Vorbereitungsphase

Die Aufstellung der handelsrechtlichen Schlussbilanz jedes übertragenden Rechtsträgers findet zu Beginn der Vorbereitungsphase statt. Ausdrücklich gefordert ist nach § 17 Abs. 2 S. 1 UmwG zur Anmeldung ins Handelsregister nur eine Bilanz. Eine GuV, ein Anhang und ein Lagebericht werden nicht verlangt.^[69] Für die Erstellung der Schlussbilanz gelten dieselben Vorschriften wie auch bei der Erstellung der Jahresbilanz nach HGB und deren Prüfung. Unter Jahresbilanz ist die Einzelbilanz nach HGB und kein Rechnungsabschluss nach inter­nationaler Rechnungslegung im Sinne von § 315a HGB zu verstehen. Eine Bekanntmachung entfällt. Die Schlussbilanz ist nur zu prüfen, wenn auch für die Jahresbilanz eine Prüfungs­pflicht besteht. ^[70]

3.2.2.1 Verschmelzungsvertrag

Der Verschmelzungsvertrag wird zwischen allen an der Verschmelzung beteiligten Rechts­trägern abgeschlossen und wird zwingend benötigt. Er bildet die Grundlage für eine Über­tragung des Vermögens und ist ein Teil der Organisation, der gewissermaßen die Umstruktu­rierung bzw. die Neuordnung der Beteiligungsverhältnisse der Verschmelzung festlegt. ^[71] Der Vertrag regelt die Übertragung des Vermögens der übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften der Übernehmerin. Dadurch wirkt der Verschmelzungsvertrag auch schuldrechtlich. ^[72] Dabei werden die Rechts­verhältnisse der Anteilseigner untereinander neu geordnet indem man das Umtauschverhält­nis bestimmt.^[73] Bei der Verschmelzung durch Neugründung gehört zum Verschmelzungsver­trag auch die Satzung des neuen Rechtsträgers (§ 37 UmwG). Der Mindestinhalt des Ver­schmelzungsvertrags ist im § 5 Abs. 1 UmwG geregelt und muss in jedem Vertrag enthalten sein. Neben diesen Mindestangaben sind bei bestimmten Rechtsformen zusätzliche Anga­ben notwendig. Der Vertrag kann nur durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträ­ger abgeschlossen werden. Das sind bei der GmbH die Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbHG) und bei der AG der Vorstand (§ 76 Abs. 1 AktG).^[74] Nach § 5 Abs. 3 UmwG muss der Verschmelzungsvertrag notariell beurkundet werden und spätestens einen Monat nach der Gesellschafterversammlung zugeleitet werden.

3.2.2.2 Umtauschverhältnis

Der wichtigste Punkt im Verschmelzungsvertrag ist für die Anteilseigner die Festlegung des Umtauschverhältnisses ihrer alten Anteile am übertragenden Rechtsträger gegen neue An­teile oder Mitgliedschaftsrechte am übernehmenden Rechtsträger. Die Differenz entspricht sozusagen dem Kaufpreis für die Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger. Das Ver­hältnis dieser Anteile ist im Verschmelzungsvertrag genau anzugeben. Das UmwG schreibt nicht vor wie diese Umtauschverhältnisse zu ermitteln sind, sondern verlangt, dass die Um­tauschverhältnisse auf Angemessenheit geprüft werden (§ 12 Abs. 2 S. 1 UmwG). Ange­messen ist ein Umtauschverhältnis in der Regel dann, wenn die neuen Anteile an der über­nehmenden Gesellschaft nach der Verschmelzung wertmäßig den Anteilen an der übertra­genden Gesellschaft entsprechen.^[75] Relevant für die Bestimmung des Umtauschverhältnis­ses sind die Unternehmenswerte der beteiligten Gesellschaften. Aus diesem Grund muss eine Unternehmensbewertung^[76] durchgeführt werden. Der Gesetzgeber akzeptiert damit die Tatsache, dass es einen einzig richtigen Unternehmenswert nicht gibt und somit ein progno­seabhängiger Spielraum bei der Bestimmung des Unternehmenswertes entstehen kann. Es kommt nicht unbedingt auf die exakte Ermittlung der Unternehmenswerte an, sondern viel wichtiger ist, dass die Relation^[77] der Unternehmenswerte in Bezug auf die beteiligten Rechts­träger zueinander stimmen. Deshalb müssen die einzelnen zu verschmelzenden Gesell­schaften eine einheitliche Methode anwenden.^[78] Wenn die Umtauschverhältnisse keinen präzisen Tausch ermöglichen, können bare Zuzahlungen einen Ausgleich für die aufgegebe­nen Aktien schaffen. Durch einen Spitzenausgleich sollen die Wertdifferenzen zwischen den Anteilen an dem übertragenden Rechtsträger und den neuen Anteilen am übernehmenden Rechtsträger ausgeglichen werden. Die baren Zuzahlungen sind immer von dem überneh­menden Rechtsträger zu gewähren. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG ist die Höhe der baren Zuzahlung im Verschmelzungsvertrag anzugeben. Die baren Zuzahlungen dürfen gem. §§ 54 Abs. 4, 68 Abs. 3 UmwG nicht 10%^[79] des Gesamtnennbetrags der von dem übernehmen­den Rechtsträger an die Anteilseigner gewährten Anteile übersteigen.^[80] Wenn die 10% Grenze nicht eingehalten wird, dann gilt dies als Verstoß gegen § 54 Abs. 4 UmwG und führt zur Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags. In diesem Fall darf keine Eintragung ins Han­delsregister erfolgen.^[81] Geschieht dies doch, dann werden die Mängel der Verschmelzung nach § 20 Abs. 2 UmwG geheilt und die Eintragung bleibt unberührt. Die erworbenen An­teile müssen unverzüglich veräußert werden. ^[82]

3.2.2.3 Verschmelzungsbericht

Gem. § 8 Abs. 1 S.1 HS. 1 UmwG haben die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger einen Verschmelzungsbericht zu erstellen. Dieser dient zur Zwecke der Information aber auch als Schutz der Anteilseigner.^[83] Nach § 8 Abs. 1 UmwG haben die Vertretungsorgane rechtliche und wirtschaftliche Erläuterungen zur Verschmelzung in schriftlicher Form darzu­legen und zu begründen. Gemeint sind die Gründe für die Verschmelzung, die Vorteile und Risiken die sich durch die Verschmelzung ergeben können, sowie Erläuterungen zum Ver­schmelzungsvertrag.^[84] Dies muss allerdings im Einzelnen geschehen. Eine entsprechende Darstellung des wesentlichen Inhalts ist deshalb nicht ausreichend. Wichtig ist, dass der In­halt und die Tragweite der Vertragsbestimmungen dargestellt werden, sofern es sich nicht um Standartklauseln handelt.^[85] Besonders wichtig sind die vertraglichen Vereinbarungen zum Umtauschverhältnis der Anteile bzw. die Angaben über die Mitgliedschaft beim über­nehmenden Rechtsträger. Das Umtauschverhältnis muss ausführlich erläutert werden. Es muss von den jeweiligen Anteilseignern mit Unterstützung eines Fachkundigen nachvollzieh­bar sein. Die Angabe des Umtauschverhältnisses allein genügt nicht, stattdessen müssen die Zahlen und Angaben der Unternehmensbewertung und das daraus resultierende Um­tauschverhältnis plausibel dargelegt werden.^[86]

Der Verschmelzungsbericht ist nach § 8 Abs. 3 UmwG nicht notwendig, wenn alle Anteilsin­haber aller beteiligten Kapitalgesellschaften in notarieller Form darauf verzichten oder wenn sich alle Anteile in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden. ^[87]

3.2.2.4 Verschmelzungsprüfung und Prüfbericht

Nach § 9 Abs. 1 UmwG ist der Verschmelzungsvertrag durch einen sachverständigen Prüfer zu prüfen, wenn sich dies aus dem UmwG^[88] ergibt. Die Durchführungspflicht lässt sich aber nicht unmittelbar aus § 9 UmwG entnehmen, sondern ist in den rechtsformspezifischen Vor­schriften der §§ 39 ff. UmwG geregelt und für jeden Rechtsträger einzeln zu beurteilen.^[89] Nach dem Gesetzeswortlaut wird der Verschmelzungsvertrag bzw. der Entwurf geprüft und nicht der Verschmelzungsbericht. ^[90] Die Prüfer der Verschmelzung werden nach § 10 Abs. 1 S. 1 UmwG entweder vom Vertretungsorgan oder vom Gericht^[91] bestellt. Letzteres in der Regel nur wenn dies vom Vertretungsorgan beantragt wurde. Den Prüfern ist es gestattet mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger zu prüfen, wenn dies von den Vertretungsorganen gemeinsam beantragt wurde (§ 10 Abs. 1 S. 2 UmwG).^[92] Während der Verschmelzungsbe­richt den Verschmelzungsvorgang für die Anteilseigner plausibel darlegen soll, dient die Ver­schmelzungsprüfung inhaltlich der Kontrolle der Angaben und der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und einer ggf. bestehenden Barabfindung im Verschmelzungsver­trag.^[93]

Die Verschmelzungsprüfer müssen über das Prüfungsergebnis schriftlich berichten (§ 12 Abs. 1 S. 1 UmwG). Der Prüfbericht ist ein Ergebnisbericht und muss Angaben über die An­gemessenheit des Umtauschverhältnisses und der Barabfindung enthalten. Wichtig ist auch, dass auf die Bewertungsmethoden eingegangen wird (§ 12 Abs. 2 S. 2 UmwG). Da der In­halt des Prüfberichts gesetzlich nicht abschließend geklärt ist, wird der Inhalt weitgehend dem Ermessen des Prüfers überlassen, wobei sich dieser an den Empfehlungen des IDW HFA 6/1988 zu orientieren hat.^[94] Auf die Prüfung und den Prüfbericht kann ebenfalls verzich­tet werden, wenn die gleichen Voraussetzungen wie beim Verzicht auf den Verschmel­zungsbericht eintreten (§ 8 Abs. 3 i. V. m. § 12 Abs. 3 UmwG).^[95]

3.2.2.5 Kapitalerhöhung

Sind nicht genügend Anteile vorhanden um die Anteilsinhaber der übertragenden Kapitalge­sellschaft abzufinden, dann müssen die Anteile mit einer Kapitalerhöhung vor der Ver­schmelzung geschaffen werden.^[96] Für eine GmbH ist die Kapitalerhöhung in den §§ 53-55 UmwG geregelt. Für die AG in den §§ 66-69 UmwG. Nach §§ 55, 69 UmwG erfolgt die Ka­pitalerhöhung nach den Regeln des GmbHG bzw. des AktG, lediglich in einer vereinfachter Form. Ziel der Kapitalerhöhung ist es, Anteile zu schaffen die wertmäßig dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft entspricht.^[97] Der Rahmen der Kapitalerhöhung bemisst sich da­her nach dem Umtauschverhältnis der beteiligten Kapitalgesellschaften. Bei der Übertragung des Vermögens der übertragenden Kapitalgesellschaft in die übernehmende Kapitalgesell­schaft handelt es sich um eine Sacheinlage.^[98]

Folgendes Beispiel ^[99] stellt die Berechnung der Kapitalerhöhung bei einer GmbH dar:

Unternehmenswert der Überträgerin vor Verschmelzung: 100

Unternehmenswert der Übernehmerin vor Verschmelzung: 200

Stammkapital der Übernehmerin vor Verschmelzung: 160

Vereinfachte Formel:

Kapitalerhöhung = Stammkapital (160) * Überträgerin (100) Übernehmerin (200)

Kapitalerhöhung = 80

Zur Anmeldung der Kapitalerhöhung ist eine beglaubigte Abschrift des Verschmelzungs­vertrags notwendig. Außerdem werden die Zustimmungsbeschlüsse der beteiligten Rechts­träger benötigt.^[100] Eine Kapitalerhöhung ist nach §§ 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UmwG^[101] nicht nötig, wenn der übernehmende Rechtsträger eigene Anteile inne hat. Das gilt gem. §§ 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UmwG auch, wenn die übertragende Gesellschaft voll einbezahlte Anteile an der Übernehmerin hält. Das ist in erster Linie bei einem down-stream merger der Fall.^[102] Durch die Neufassung des § 54 Abs. 1 S. 3 UmwG ist auch ein side-stream merger ohne Kapitalerhöhung möglich. So können sich Gläubiger gegen die Übertragung von negativen Vermögen schützen.^[103]

Die §§ 54 und 68 UmwG schließen die Möglichkeit der Kapitalerhöhung aus. Die Übertra­gung des Vermögens auf die übernehmende Gesellschaft führt hierbei zu keiner realen Ein­lage. Diese Regelung steht in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG. Das ist der Fall, wenn die übernehmende Gesellschaft Anteile am übertragenden Rechtsträger hält (§ 54 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Bestim­mend sind die Beteiligungsverhältnisse im Zeitpunkt der Eintra­gung.^[104] Durch diese Vor­schrift wird ein down-stream merger vollständig ohne Anteilsgewäh­rung, also ohne Kapital­erhöhung, bei der Muttergesellschaft durchgeführt.^[105] Unzulässig ist die Kapitalerhöhung ebenfalls, wenn der übertragende Rechtsträger eigene Anteile hält (§54 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Dabei ist nicht relevant, ob die eigenen Anteile voll eingezahlt sind oder nicht.^[106] Wenn der übertragende Rechtsträger nicht voll eingezahlte Anteile hält, ist auch keine Kapitalerhöhung möglich (§54 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Der Hinter­grund dieser Regelung besteht darin, dass in solch einem Fall, die übernehmende Gesell­schaft nicht voll eingezahlte eigene Anteile erwerben würde. Das würde zu einem Verstoß gegen den § 33 GmbHG^[107] führen.^[108]

3.2.3 Beschlussverfahren

Gem. § 13 Abs. 1 UmwG wird der Verschmelzungsvertrag nur wirksam, wenn alle Anteilsin­haber der beteiligten Rechtsträger ein einer Gesellschafterversammlung zustimmen. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 13 Abs. 3 UmwG muss der Beschluss und die einzelnen Zu­stimmungserklärungen der Anteilsinhaber notariell beurkundet werden. Für die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist eine Mehrheit von mindestens 75 % der abgegeben Stimmen notwendig (§§ 50 Abs. 1 S. 1, 65 Abs. 1 S. 1 UmwG).

3.2.4 Schutzinstrumente der Gesellschafter

Für die Anteilsinhaber der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger stellt der Umwand­lungsprozess einen enormen Eingriff in Bezug auf ihre Mitgliedschaftsrechte dar. Die Verän­derungen, die sich durch die Umstrukturierung ergeben, können die Haftung betreffen aber auch die Weißungsgebundenheit. Bei der Umwandlung einer GmbH in eine AG, fällt bei­spielsweise die Weißungsgebundenheit weg und der Bereich wird transparent. Aus diesem Grund gibt es im UmwG einige Schutzprinzipien, die die Anteilsinhaber vor Beeinträchtigun­gen der Umwandlungsvorgänge schützen sollen.^[109] Formale Bestimmungen im Verschmel­zungsverfahren die den Schutz der Anteilseigner erhöhen können, nennt man institutionellen Schutz. Daneben gibt es noch den individuellen Schutz. Darunter versteht man Maßnahmen, die dem direkten Schutz der Anteilsinhaber dienen sollen.^[110]

3.2.4.1 Schutz der Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft

Einer der wichtigsten Prinzipien im UmwG zum Schutz der Gesellschafter ist die Entschei­dungskompetenz. Die Versammlung der Anteilsinhaber zur Abstimmung des Umwandlungs­vorgangs muss mit einer ¾ Mehrheit^[111] zustimmen.^[112] Bei Personengesellschaften ist vorbehalt­lich einer anderen Regelung im Gesellschaftsvertrag auch die Zustimmung der nicht erschienen Anteilseigner notwendig. Außerdem schreibt das UmwG weitere Zustim­mungspflichtige Forderungen vor, die in erste Linie die Minderheitsgesellschafter schützen sollen. Das sind beispielsweise spezielle Rechte^[113] bei der Benachteiligung von Minderheits­rechten, bei der Geschäftsführung oder bei der Bestellung von Geschäftsführern. ^[114]

Von besonderer Bedeutung, vor allem für die Anteilseigner der übertragenden Kapitalgesell­schaft, ist ihre zukünftige Beteiligung an der neuen Kapitalgesellschaft. Das UmwG normiert für die Anteile bzw. Mitgliedschaftsrechte besondere Vorschriften und Regelungen. Das UmwG schreibt nicht vor, wie das Umtauschverhältnis bezüglich der Anteile zu berechnen ist, es muss sich lediglich um ein angemessenes Verhältnis handeln.^[115] Wenn sich beim Um­tauschverhältnis Wertnachteile für die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft erge­ben, haben diese nach § 15 UmwG einen Anspruch gegen den übernehmenden Rechtsträ­ger auf eine bare Zuzahlung, um den Wertnachteil ausgleichen zu können.^[116] Der Schutz der Gesellschafter wird auch durch die Möglichkeit gesichert, dass ein Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft gegen Barabfindung ausscheiden kann. Das geschieht bei­spielsweise, wenn die übernehmende Gesellschaft durch die Umwandlung ihre Rechtsform wechselt. Vorrausetzung dafür ist aber, dass der Anteilseigner nach §§ 29 Abs. 1 UmwG Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss einlegt. Die Angemessenheit der Barab­findung wird durch einen Sachverständigen überprüft. Darüber hinaus besteht die Möglich­keit die Barabfindung im Rahmen eines Spruchverfahrens gerichtlich überprüfen zu las­sen.^[117]

Neben dem Austritt nach § 29 UmwG kann ein Anteilseigner eine Mitgliedschaft im über­nehmenden Rechtsträger auch durch eine Veräußerung nach § 33 UmwG^[118] vermeiden. Durch die Veräußerung hat der Anteilseigner die Möglichkeit den tatsächlichen Verkehrswert seines Anteils am übernehmenden Rechtsträger zu realisieren.^[119]

Ein weiterer wichtiger Punkt ist die Informationspflicht der Anteilseigner. Sie müssen in Be­zug auf den Umwandlungsvorgang gut informiert sein. Aus diesem Grund schreibt das UmwG einen Mindestinhalt für die rechtsgeschäftlichen Grundlagen der Umstrukturierung vor. Aus diesem Grund wird auch ein Verschmelzungsbericht verlangt. Er soll den Anteils­eignern die Möglichkeit bieten, sich über den Vorgang zu informieren und abzuwägen, ob die Umwandlung wirtschaftlich sinnvoll ist. So kann auch über die Vor- und Nachteile des Vor­gangs nachgedacht werden. Dem Schutz der Anteilseigner soll auch eine Prüfung des Ver­schmelzungsvertrags dienen. Außerdem enthält das UmwG je nach Rechtsform unter­schiedlich strenge Vorschriften^[120] bezüglich der Bekanntmachung und der Offenlegung.^[121]

Das UmwG enthält ein weiteres Kontrollinstrument. Gegen die Wirksamkeit des jeweiligen Verschmelzungsbeschlusses können die Anteilseigner Klage erheben. Kapitalgesellschaften steht eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gem. §§ 246, 249 AktG zu Verfügung. An­teilseigner der übertragenden Gesellschaft können nach §§ 14, 15 UmwG ihre Klage nicht damit begründen, dass das Umtauschverhältnis der Anteile oder die Barabfindung zu niedrig sind.^[122] Falls sich der Anteilseigner darauf berufen will, bleibt ihm gem. § 15 Abs.1 S. 2 UmwG die Möglichkeit des Spruchverfahrens nach dem SpruchG.

Als Schutzinstrument ist gem. §§ 25 UmwG auch die Haftung der Organmitglieder für schuldhaft rechtswidrige Umwandlungsmaßnahmen einzuordnen. Nach dieser Regelung haften die Organmitglieder als Gesamtschuldner für den Schaden, den diese Gesellschaft ihren Inhabern aufgrund der Verschmelzung zufügt.^[123] Diese Norm enthält eine eigenstän­dige Anspruchsgrundlage gegen die Verwaltungsorgane. Der Anspruch ist fokussiert auf Geldzahlungen. Naturalrestitution („ Entschmelzung“) ist nicht möglich.^[124] Die Vertretungsor­gane haften allerdings auch unmittelbar, wenn sie fahrlässig handeln und die erforderliche Sorgfalt beim Abschluss des Verschmelzungsvertrags verletzen.^[125]

3.2.4.2 Schutz der Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft

Die Schutzinstrumente der Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft in Bezug auf die Entscheidungskompetenz, die Informationsrechte und das Recht zur Klage gegen den Ver­schmelzungsbeschluss sind identisch mit den Schutzinstrumenten der Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft. (siehe oben Punkt 3.2.4.2).

Nach dem Gesetzeswortlaut des § 15 UmwG steht die bare Zuzahlung den Anteilseignern der übernehmenden Gesellschaft nicht zu. Sie benötigen solch eine Regelung auch gar nicht, da sie eine Unangemessenheit der sie betreffenden Umtauschverhältnisse durch eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage geltend machen können. Die Anteilsinhaber der über­tragenden Gesellschaft können dies nach § 14 Abs. 2 UmwG nicht.^[126]

Die Möglichkeiten des Ausscheidens gegen Barabfindung nach § 29 UmwG und die Alterna­tive der Veräußerung der Mitgliedschaftsrechte nach § 33 UmwG entfallen daher auch für die Anteilseigner der übernehmenden Kapitalgesellschaft.

Im UmwG gibt es auf Seiten der übernehmenden Gesellschaft keine direkte Schutzmaß­nahme bezüglich der Organhaftung. Der § 27 UmwG enthält im Gegensatz zu § 25 UmwG keine eigenständige Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche gegen die Organe der Gesellschaft. Die Norm regelt nur den Beginn der Verjährung^[127] von Schadensersatzan­sprüchen.^[128] Die Organe des übernehmenden Rechtsträgers haften lediglich für Schäden, die durch die Verschmelzung entstehen, nur nach den allgemeinen Regelungen. Das liegt daran, dass ein spezieller Haftungstatbestand entsprechend des § 25 UmwG fehlt.^[129]

3.2.5 Vollzug

Die Vollzugsphase beginnt immer mit der Eintragung der Umwandlung in das jeweilige Re­gister. Erst bei Eintragung alle beteiligten Rechtsträger ist die Verschmelzung wirksam. Gem. §§ 16 Abs. 1 S. 3, 38 UmwG müssen die Vertreter der Gesellschaft die Verschmelzung zum Register anmelden. Nach § 17 UmwG sind der Anmeldung noch der Verschmelzungsver­trag- und Bericht hinzuzufügen. Außerdem muss die übertragende Kapitalgesellschaft ihrer Anmeldung im Register eine Schlussbilanz beifügen. Die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung gilt gem. § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG entsprechend.^[130] Nach dem UmwStE 2011 (Ziffer 02.02) liegt der Stichtag der handelsrechtlichen Schlussbilanz gem. § 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG immer einen Tag vor dem Verschmelzungsstichtag. Nach Einreichung der er­forderlichen Unterlagen überprüft das jeweilige Registergericht die Unterlagen auf Vollstän­digkeit und Richtigkeit. Danach wird die Verschmelzung in das Register eingetragen.^[131]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 4 Handelsrechtliche Schlussbilanz und Verschmelzungsstichtag^[132]

3.3 Rechtsfolgen einer Verschmelzung

Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übernehmenden Ge­sellschaft treten die Rechtsfolgen gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1-3 UmwG ein.

Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 geht das gesamte Vermögen der übertragenden Gesellschaft ein­schließlich der Verbindlichkeiten („ uno actu“) auf die übernehmende Gesellschaft über. Au­ßerdem werden Mängel^[133] des Verschmelzungsvertrags durch die Eintragung geheilt (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG).

Mit der Eintragung in das Register erlöschen die übertragendenden Rechtsträger ohne Li­quidation (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Eine besondere Löschung ist dafür nicht notwendig (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 UmwG). Die Organe des übertragenden Rechtsträgers gehen somit un­ter. Mit Wegfall des Anteils erlöschen auch die sich hieraus ergebenden Rechte, sodass eine Änderung von Beschlüssen nach der Eintragung der Verschmelzung nicht mehr möglich ist.^[134]

Nach der Wirksamkeit der Verschmelzung werden gem. § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG die An­teilseigner der übertragenden Gesellschaft Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft. Separat durchgeführte Übertragungsakte bedarf es daher nicht.^[135] Mit dem § 20 Abs. 1 Nr. 3 HS 2 UmwG^[136] soll in der Regel das verbotene (bei der AG) bzw. unerwünschte (bei der GmbH) Entstehen eigener Anteile verhindert werden.^[137]

4 Bilanzielle Behandlung in der Handelsbilanz

4.1 Bilanzierung bei der übertragenden Kapitalgesellschaft

Sowohl bei der Verschmelzung durch Aufnahme als auch bei der Verschmelzung durch Neugründung muss jeder der übertragenden Rechtsträger nach § 17 Abs. 2 S. 1 UmwG zur Anmeldung der Verschmelzung in das Register seines Sitzes eine Schlussbilanz^[138] einrei­chen. Dabei gelten die Vorschriften der Jahresbilanz und deren Prüfung entsprechend auch für die Schlussbilanz (§ 17 Abs. 2 S. 2 UmwG).^[139]

Laut dem IDW RS HFA 42 Rz. 9 ff. muss die Schlussbilanz auf einen Stichtag datiert sein, der am Tag der Anmeldung höchstens 8 Monate zurück liegt (§ 17 Abs. 2 S. 4 UmwG). Die­ser Stichtag muss gem. § 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG vor dem Verschmelzungsstichtag liegen. In der Praxis wird deshalb oft die Bilanz des letzten Jahresabschlusses abgegeben, falls diese den zeitlichen und gesetzlichen Vorgaben entspricht.^[140] Der Gesetzeswortlaut des § 17 Abs. 2 S. 3 UmwG ergibt, dass die Schlussbilanz nicht bekanntgemacht werden muss. Sie muss auch nicht nach § 325 HGB offen gelegt werden, aber sie wird mit den restlichen Verschmel­zungsunterlagen zum Handelsregister eingereicht und ist dort aus Informationsgründen ein­sehbar. Die h. M. geht davon aus, dass § 17 Abs. 2 UmwG keine eigenständige Bilanzie­rungspflicht schafft. Das bedeutet, dass ein übertragender Rechtsträger nicht nur für den Zweck der Anmeldung eine Schlussbilanz aufstellen muss, wenn er nicht aufgrund anderer Vorschriften zur Bilanzierung verpflichtet ist.^[141] Das Gleiche gilt auch für die Prüfung. Die Schlussbilanz muss nur geprüft werden, wenn für den Jahresabschluss auf diesen Stichtag eine gesetzlich vorgeschriebene Prüfungspflicht besteht.^[142]

Bei der Bilanzierung sind die jeweils gültigen Ansatz- (§§ 246- 251, 274 HGB) und Bewer­tungsvorschriften (§§ 252-256, ggf. §§ 340e-340h, 341b-341h HGB) zu beachten.^[143] Außer­dem ist vom Going-Concern auszugehen.^[144] Die übertragende Kapitalgesellschaft hat sämtli­che Vermögensgegenstände zu aktivieren, dass gilt auch für den entgeltlich erworbe­nen Firmenwert (§ 246 Abs. 1 S. 4 HGB). Seit der Einführung des BilMoG besteht nach § 248 Abs. 2 S. 2 HGB auch ein Wahlrecht zur Aktivierung selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände. Nicht angesetzt werden dürfen selbst geschaffene Marken, Druck­titel, Kundenlisten und ähnliche selbst geschaffene immaterielle Vermögengegenstände. Ein Wahlrecht besteht auch für aktive latente Steuern nach § 274 Abs. 1 HGB.^[145] Auf der Passiv­seite sind nach § 246 Abs. 1 S. 1 HGB sämtliche Schulden der übertragenden Gesellschaft auszuweisen. Darunter fallen Verbindlichkeiten^[146] und Rückstellungen (§ 249 Abs. 1 HGB). Verschmelzungskosten der Überträgerin sind als Rückstellungen zu passivieren. Außerdem müssen Rechnungsabgrenzungsposten i.S.d. § 250 Abs. 2 HGB und passive latente Steuern nach § 274 Abs. 1 S. 1 HGB bilanziert werden.^[147]

In der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft sind die übergehenden Vermögensge­genstände und Schulden mit den fortgeführten Buchwerten zu bewerten. Deshalb dürfen auch keine stillen Reserven aufgedeckt werden. Der Ansatz eines selbst geschaffenen Fir­menwerts ist aus diesem Grund auch nicht zulässig.^[148] Anteile die der übertragende Rechtsträ­ger am übernehmenden Rechtsträger hält, müssen unverändert angesetzt werden. Die Anteile gehen erst bei Konfusion beginnend mit dem Vermögensübergang unter und werden zu eigenen Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers.^[149] Das Gleiche gilt für Forde­rungen und Verbindlichkeiten gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger. Diese müssen ebenfalls angesetzt werden. Laut dem IDW RS HFA 42 Rz. 20 darf ein durch die Verschmelzung entstandener Übergangsgewinn nicht nach § 17 Abs. 2 UmwG als Rück­stellung angesetzt werden, sondern mindert den Wert des Reinvermögens, das auf die über­nehmende Gesellschaft übergeht.^[150]

Nach der Eintragung der übertragenden Gesellschaft in das Handelsregister der überneh­menden Gesellschaft erlischt diese (§ 20 Abs. Nr. 2 S. 1 UmwG). Laut dem IDW RS HFA 42 Rz. 22 muss die übertragende Gesellschaft für die Zeit zwischen dem Stichtag der Schluss­bilanz und der Eintragung ins Handelsregister, für jeden Abschlussstichtag weiterhin einen Jahresabschluss erstellen und ggf. durch einen Prüfer prüfen lassen. Im Zeitraum zwischen dem letzten Jahresabschlussstichtag und dem Tag der Eintragung muss kein Jahresab­schluss mehr aufgestellt werden (IDW RS HFA 42, Rz. 24).

Aus diesem Grund ist für die übertragende Gesellschaft nicht nur die Bilanzierung in der Schlussbilanz von Bedeutung, sondern ebenfalls die Bilanzierung in der Für-Rechnungs-Phase (sog. Interimzeit). Die Für-Rechnungs-Phase ist die Zeit zwischen dem Verschmel­zungsstichtag und der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Verschmelzung durch Eintragung in das Handelsregister.^[151] In solch einem Fall muss geprüft werden, ob die übernehmenden Vermögensgegenstände weiter auf Seiten der übertragenden Gesellschaft oder auf Seiten der Übernehmerin bilanziert werden müssen. In der Regel kann man davon ausgehen, dass die Vermögensgegenstände auf Seiten der Übernehmerin bilanziert werden, wenn am Ab­schlussstichtag das Eigentum auf die Übernehmerin übergegangen ist (§ 246 Abs. 1 HGB i. V. m. 39 AO). Außerdem müssen die Schulden der übertragenden Gesellschaft bei der Übernehmerin erfasst werden.^[152]

Problematisch ist außerdem die Ergebnisabgrenzung zwischen den beteiligten Rechtsträ­gern. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG gelten die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der Übernehmerin vorgenommen. Diese Regel wird aber erst nach der Wirksamkeit der Eintragung gültig. Für die Ergebnisabgrenzung ist daher zu prüfen, ob das wirtschaftliche Eigentum bereits übergangen ist. Zu diesem Zeitpunkt werden nämlich die Vermögensgegenstände und Schulden bei der Übernehmerin eingebucht.^[153]

Nach Ansicht des HFA (IDW RS HFA 42, Rz. 29) gibt es 4 Kriterien die bestimmen, ob das wirtschaftliche Eigentum bereits übergegangen ist.

- Zum Abschlussstichtag muss ein Verschmelzungsvertrag formwirksam abgeschlos­sen sein. Außerdem müssen Verschmelzungsbeschlüsse und Zustimmungserklärun­gen der Anteilsinhaber vorliegen.
- Der Verschmelzungsstichtag darf nicht nach dem Abschlussstichtag liegen.
- Die Verschmelzung sollte eigentlich bis zum Abschlussstichtag eingetragen worden sein bzw. die Eintragung wird mit grenzender Wahrscheinlichkeit noch erfolgen.
- Es ist faktisch oder durch Regelungen sichergestellt, dass der übertragende Rechtsträ­ger nur im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs oder mit Einwilligung des übernehmenden Rechtsträgers über die Vermögensgegenstände verfügen kann.

Wenn das wirtschaftliche Eigentum bereits zum Abschlussstichtag übergegangen ist, fallen zu diesem Zeitpunkt auch die Aufwendungen und Erträge bezüglich der Vermögenswerte und Schulden originär bei der Übernehmerin an.^[154] Diese Vorgehensweise ist auch dann gegeben, wenn das wirtschaftliche Eigentum zwar erst nach dem Verschmelzungsstichtag aber vor dem Abschlussstichtag übergeht. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn der Ver­schmelzungsstichtag vor dem Abschluss des Verschmelzungsvertrages liegt.^[155] Falls das Eigentum in der Interimzeit noch nicht auf die Übernehmerin übergangen ist, bleibt es gem. IDW RS HFA 42, Rz. 31 bei der bilanziellen Erfassung der Vermögensgegenstände und Schulden auf Seite der Überträgerin.^[156] Dem übertragenden Rechtsträger ist es dann gem. der Zuordnungsnorm in § 249 Abs. 1 S. 2 HS 2 HGB nicht mehr gestattet die Aufwendungen und Erträge in Bezug auf die Vermögensgegenstände und Schulden wie eigene zu behan­deln. Hierzu müssen deutliche Angaben im Anhang gemacht werden.^[157]

4.2 Bilanzierung bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft

Eine Aufstellungspflicht für eine gesonderte Übernahmebilanz besteht für den übernehmen­den Rechtsträger nicht. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG ist der Übergang des Vermögens vielmehr als laufender Geschäftsvorfall bzw. Anschaffungs­kostenvorgang zu bewerten.^[158] Eine Besonderheit gilt bei der Verschmelzung durch Neugrün­dung gem. § 2 Nr. 2 UmwG. In diesem Fall sind die übergangenen Vermögensge­genstände und Schulden nach § 242 Abs. 1 HGB in einer Eröffnungsbilanz zu bilanzieren. Die Bilanz ist auf den Beginn des Handelsgewerbes aufzustellen. Dieser Zeitpunkt entspricht dem Verschmelzungsstichtag, wenn zu dem Zeitpunkt auch das wirtschaftliche Eigentum der Überträgerin auf die Übernehmerin übergeht.^[159] Aufwendungen und Erträge werden dann ab dem Verschmelzungsstichtag in laufender Rechnung verbucht.^[160]

Im § 24 UmwG sind die Regelungen der Bilanzierung für den übernehmenden Rechtsträger verankert. Diese Norm eröffnet der Übernehmerin ein Bewertungswahlrecht^[161]. Der überneh­mende Rechtsträger hat die Wahl zwischen einem Ansatz des übergehenden Vermögens mit den Anschaffungskosten, oder eine Übernahme zu Buchwerten aus der Schlussbilanz der Überträgerin. Außer dem Wahlrecht enthält der § 24 UmwG keine Regelungen. Aus die­sem Grund sind die allgemeinen Vorschriften der §§ 253, 255 Abs. 1 HGB anzuwenden.^[162] Nach IDW RS HFA 42, Rz. 35 darf in diesem Zusammenhang das Wahlrecht nur einheitlich für die übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden ausgeübt werden. Kombinati­onen zwischen Anschaffungskosten und Buchwerten ist nicht möglich.^[163]

Da sich die Verschmelzung bei der Anschaffungskostenmethode beim übernehmenden Rechtsträger wie ein normaler Anschaffungsvorgang auswirkt, steht er den Anschaffungs­prinzipien eines asset deals gleich. Aus diesem Grund müssen sämtliche Vermögensgegen­stände und Schulden gem. § 246 Abs. 1 S. 1-3 HGB bilanziert werden. Diese Regelung gilt auch für selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des AV des übertragen­den Rechtsträgers. Bilanzierungsverbote oder die Ausübung von Bilanzierungswahlrechten auf Seiten der Überträgerin dürfen in dieser Hinsicht nicht beachtet werden. Wenn die An­schaffungskosten den Wert des übergehenden Vermögens der Überträgerin übersteigen, muss die Differenz als Geschäfts- oder Firmenwert (§ 246 Abs. 1 S. 4 HGB) bilanziert wer­den.^[164] Nach dem IDW RS HFA 42, Rz. 36 geht ein übernommener Geschäfts- oder Firmen­wert in einem durch die Verschmelzung entstandenen Geschäfts- oder Firmenwert auf.^[165] Nach Rz. 37 kann die übernehmende Gesellschaft nicht nach Art. 28 Abs. 1 EGHG auf die Bilanzierung übergehender Altersversorgungsverpflichtungen verzichten, da aus ihrer Sicht die Übernahme der Altersversorgungsverpflichtungen eine Gegenleistung für die Übernahme der Vermögensgegenstände der Überträgerin darstellt. Außerdem gehen nach Rz. 38 eigene Anteile der Überträgerin unter, Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den beiden Gesellschaften erlöschen durch Konfusion. Nicht übernommen werden dürfen nach Rz. 39 aktive und passive latente Steuern der Überträgerin. Der übernehmende Rechtsträger hat vielmehr neu zu prüfen, ob aktive und/oder passive latente Steuern nach § 274 Abs. 1 HGB angesetzt werden dürfen bzw. anzusetzen sind. Der Ansatz erfolgt dann in Bezug auf die übernommenen Vermögensgegenstände und Schulden erfolgsneutral zugunsten bzw. zulasten des Geschäfts- oder Firmenwerts, soweit der Verschmelzungsvorgang erfolgsneutral ist.

Führt die Übernehmerin mit der Verschmelzung eine Kapitalerhöhung durch oder liegt eine Verschmelzung durch Neugründung vor, stellt der Übergang des Vermögens eine Sachein­lage dar, sodass für die Bewertung die allgemeinen Grundsätze über die Bewertung von Sacheinlagen greifen.^[166] Seit Jahren wird in der Literatur diskutiert, ob die Sacheinlage mit dem Zeitwert des Einlageobjekts bewertet wird, oder ob es sich um einen Anschaffungsvor­gang handelt, der mit dem Ausgabebetrag der gewährten Anteile bewertet wird. Der HFA vertritt Letzteres.^[167] Nach dem IDW RS HFA 42, Rz. 42 setzt sich dieser aus dem Nenn­betrag der Anteile sowie ggf. einem vereinbarten Agio zusammen. Der Höchst­betrag des Ausgabebetrags wird durch den Zeitwert der übergehenden Vermögensgegen­stände und Schulden zum Verschmelzungsstichtag bestimmt. Hier handelt es sich um eine klarstellende Änderung des IDW RS HFA 42 im Gegensatz zum HFA 2/1997. Denn die alte Fassung erlaubte nach ihrem problematischen Wortlaut ein Aufgeld in beliebiger Höhe in­nerhalb des Nennbetrags der neuen Anteile und dem Zeitwert der übernommenen Vermö­gensgegenständen und Schulden in eine Kapitalrücklage einzustellen.^[168]

Die Buchwertmethode entspricht dem Grundgedanken einer Gesamtrechtsnachfolge. Man darf diese Methode nicht mit der Fixierung der Anschaffungskosten durch den Buchwert der untergehenden Beteiligungen verwechseln.^[169] Werden auf Seiten des übernehmenden Rechts­trägers die Buchwerte aus der Schlussbilanz der Überträgerin als Anschaffungskos­ten angesetzt, so ist die Übernehmerin an die Bilanzierungsentscheidungen der Überträgerin gebunden. Die übernommenen Bilanzierungsentscheidungen hinsichtlich der Ansatz- und Bewertungsmethoden müssen nicht fortgeführt werden. Das Stetigkeitsgebot (§§ 246 Abs. 3 Satz 1 und 252 Abs. 1 Nr. 6 HGB) kann in diesem Fall durchbrochen werden.^[170] Eine Aus­nahme der Buchwertfortführung besteht für Sonderposten wie aktive und passive latente Steuern. Diese sind laut dem HFA nach den Verhältnissen der Übernehmerin zu bestimmen. Die geäußerte Kritik an der Regelung empfindet der HFA für nicht begründet, da es sich bei latenten Steuern um Sonderposten eigener Art^[171] handelt und nicht um Vermögensgegen­stände bzw. Schulden. Außerdem werden laut dem HFA Verschmelzungskosten nicht akti­viert sondern sind als Aufwand zu erfassen.^[172]

Werden durch die Verschmelzung neue Kapitalanteile ausgegeben und übersteigt das über­nommene Reinvermögen den Ausgabebetrag der dafür gewährten Anteile, muss die Diffe­renz in eine Kapitalrücklage gem. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB eingestellt werden. Falls ein nega­tiver Differenzbetrag entsteht, weil das übernommene Reinvermögen unter dem Ausgabe­betrag liegt, entsteht ein Verschmelzungsverlust. Dieser darf nicht durch Verrechnung mit Eigenkapital oder durch Aktivierung ausgeglichen werden.^[173]

Eine bare Zuzahlung nach § 15 UmwG wird den Anteilseigner der übertragenden Kapitalge­sellschaft zusätzlich zu Ihren Anteilen an der übernehmenden Kapitalgesellschaft gewährt, wenn das Umtauschverhältnis keinen präzisen Tausch ermöglicht.^[174] Wird dem Anteilseigner der übertragenden Gesellschaft im Rahmen der Verschmelzung gem. §§ 54 Abs. 4, 68 Abs. 3 UmwG eine bare Zuzahlung gewährt, dann wird der Tauschvorgang wie eine gemischte Sacheinlage in die übernehmende Gesellschaft bewertet.^[175] Werden die hingegebenen An­teile mit dem vorsichtig geschätzten Zeitwert bilanziert, dann ist die bare Zuzahlung von dem Zeitwert abzuziehen. Im Falle der Fortführung des Buchwertes müssen die stillen Reserven der untergegangen Anteile aufgedeckt werden. Relevant ist in diesem Kontext das Verhältnis der baren Zuzahlung zum Zeitwert der untergehenden Anteile. In diesem Rahmen würde sich somit eine Ergebniswirkung ergeben.^[176]

4.3 Bilanzierung bei den Anteilseignern der übertragenden Kapitalgesell­schaft

Da die übertragende Gesellschaft mit Eintragung der Verschmelzung erlischt, verlieren die bisherigen Anteilseigner ihre Anteile. Werden den bisherigen Anteilsinhabern als Gegenleis­tung eigene oder neue Anteile an der übernehmenden Gesellschaft gewährt, liegt in diesem Sinne ein Tauschvorgang vor. Die Anschaffungskosten werden nach den allgemeinen Tauschgrundsätzen bewertet.^[177] Laut dem HFA bemessen sie sich wahlweise auf den am Verschmelzungsstichtag ergebenden Buchwert, den steuerneutralen Zwischenwert oder den höheren vorsichtig geschätzten Zeitwert der untergehenden Anteile an der Überträgerin.^[178] Bei der Bewertung zum vorsichtig geschätzten Zeitwert^[179] entsteht ein Tauschgewinn. Wird dem Anteilseigner der Überträgerin zusätzlich noch eine bare Zuzahlung nach §§ 54 Abs. 4, 4, 68 Abs. 3 UmwG gewährt, so wird der Tauschvorgang wie die einer gemischten Sachan­lage in die übernehmende Gesellschaft bewertet. Entscheidet der Anteilseigner sich für die Buchwertfortführung, so müssen die in den untergehenden Anteilen enthaltenen stillen Re­serven aufgedeckt werden. Das wirkt sich auf das Ergebnis aus. Die bare Zuzahlung darf nicht mit den Anteilen zusammengefasst werden. Sie muss getrennt bilanziert werden.^[180]

Ein Tauschvorgang ist auch nach Auffassung des LG München^[181] bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften der Fall. Deshalb muss das Kapital der Übernehmerin nicht erhöht werden, soweit die Muttergesellschaft auch an der Überträgerin beteiligt ist. Nach dieser Auffassung führt die Verschmelzung der Schwestergesellschaften dazu, dass die Muttergesellschaft die Beteiligung der übertragenden Gesellschaft gedanklich auf die über­nehmende Gesellschaft zum Buchwert überträgt. Dadurch erhöht sich für die Muttergesell­schaft der Wert der Beteiligung an der Übernehmerin um den Buchwert der Beteiligung der Überträgerin.^[182]

Hatten die Anteilseigner vor der Verschmelzung keine Anteile an der Übernehmerin und ver­zichten auf die Gewährung von neuen Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft, dann handelt es sich nicht um einen Tauschvorgang. Dieser Vorgang ist einer Abspaltung gleich­gestellt und wird nach den handelsrechtlichen Grundsätzen einer Abspaltung bewertet.^[183]

4.4 Die Verschmelzungsvarianten nach dem UmwStG und deren Auswirkung auf die Bilanzierung

Bei der Bilanzierung des übernehmenden Rechtsträgers vor allem in Bezug auf die Ver­schmelzung ohne Kapitalerhöhung muss nach den einzelnen Verschmelzungswegen diffe­renziert werden.^[184] Im Folgenden werden die unterschiedlichen Verschmelzungswege und die dazugehörigen Gegenleistungen erläutert und ihre Auswirkung auf die Bilanzierung dar­gelegt.

4.4.1 Verschmelzung von Kapitalgesellschaften ohne gegenseitige Beteiligung

Bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, bei der die Übernehmerin und die Über­trägerin nicht gegenseitig beteiligt sind und auch aus diesem Grund keine der beteiligten Kapitalgesellschaften Tochter oder Mutter der anderen ist, handelt es sich um eine Ver­schmelzung i.S.d. UmwG. Die Anteilsinhaber erhalten als Gegenleistung Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger. Die Anteilsgewährung kann durch die Schaffung von Anteilen mit Hilfe einer Kapitalerhöhung oder durch die Ausgabe eigener Anteile durchgeführt wer­den.^[185] Gem. §§ 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UmwG kann von einer Kapitalerhö­hung abgesehen werden, wenn die übernehmende Kapitalgesellschaft eigene Anteile hält. Die Kapitalgesellschaft kann in diesem Fall selbst entscheiden, ob sie eine Ka­pitalerhöhung durchführen will oder ob sie die bereits vorhandenen Anteile zur Anteilsgewäh­rung nutzen will. Es handelt sich praktisch um eine Ermessensentscheidung der jeweiligen Kapitalgesellschaft bzw. ihrer gesetzlichen Vertreter. Das Wahlrecht gilt jedoch nur, soweit eigene Anteile vorhanden sind. Falls diese Anteile nicht reichen, müssen die übrigen Anteile bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft durch eine Kapitalerhöhung geschaffen wer­den.^[186] Die Aufzählung der Kapitalerhöhungswahlrechte scheint mangels entgegenstehender Äußerung des Gesetzgebers noch nicht abschließend zu sein. Auch wenn es rechtstech­nisch kein Fall des § 54 Abs. 1 Satz 2 UmwG bzw. § 68 Abs. 1 S. 2 UmwG darstellt, kann die übernehmende Kapitalgesellschaft auf eine Kapitalerhöhung verzichten, wenn die Anteils­eigner der übertragenden Kapitalgesellschaft freiwillig ihre Anteile zur Gewährung an die Anteilsinhaber der Überträgerin zur Verfügung stellen. ^[187] Die Gewährung der Anteile muss aber im Zeitpunkt der Eintragung sichergestellt sein. Das ist in der Regel gewährleistet, wenn die Anteile vor der Eintragung auf die Übernehmerin übergegangen sind.^[188] Werden am über­tragenden Rechtsträger bereits eigene Anteile gehalten, so besteht ein Kapitalerhö­hungsverbot (§§ 54 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 68 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UmwG). Das würde im Wege der Verschmelzung dazu führen, dass der übernehmende Rechtsträger durch die Gesamt­rechtsnachfolge eigene, neu geschaffene Anteile erhalten würde. Somit würde ein Verstoß gegen das Verbot vorliegen, eigene Anteile durch eine Kapitalerhöhung zu schaffen. Das gleiche gilt auch, wenn die übertragende Gesellschaft nicht voll eingezahlte Anteile an der übernehmenden Gesellschaft hält (§§ 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 68 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UmwG).^[189] Da bei dieser Konstellation der Verschmelzung eine Gegenleistung gewährt wird, handelt es sich um eine Verschmelzung i.S.d. § 2 UmwG. Daraus resultiert, dass bei der steuerlichen Behandlung die §§ 11-13 UmwStG anzuwenden sind.^[190]

4.4.2 Up-stream merger

Die Aufwärtsverschmelzung (sog. up-stream merger) ist der Grundfall der unterschiedlichen Verschmelzungsvarianten. Bei dieser wird die Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft verschmolzen. Die Muttergesellschaft hält in diesem Fall 100 % der Anteile an der Toch­ter.^[191] Ist die Muttergesellschaft alleiniger Anteilsinhaber, so darf keine Kapitalerhöhung^[192] in Bezug auf die Verschmelzung durchgeführt werden. Dieses Kapitalerhöhungsverbot steht im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 UmwG, bei der die Anteilseig­ner der übertragenden Gesellschaft nicht Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft werden, soweit die übernehmende Gesellschaft Anteile an der Überträgerin hält.^[193] Das liegt daran, dass der übernehmende Rechtsträger sich selbst Anteile gewähren müsste. Solch eine Selbstverpflichtung ist rechtlich nicht möglich.^[194] Im Übrigen besteht bei der Verschmel­zung der Mutter auf die Tochter nach zivilrechtlichen Regelungen bereits keine Anteilsge­währungspflicht.^[195] Das Kapitalerhöhungsverbot gilt nur, soweit die übernehmende Gesell­schaft Anteile an der Überträgerin hält. Wenn die Kapitalgesellschaft nur anteilig an der Überträgerin beteiligt ist, entfällt die Hingabe von Anteilen nur auf die Beteiligung. Den restli­chen Anteilseignern sind Mitgliedschaftsrechte zu gewähren, sofern keine anderen Vor­schriften greifen.^[196]

[...]

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^[1] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 25; siehe auch Bea, F.X. / Schweitzer, M. (2009), S. 332,359 f..

^[2] Vgl. Jacobson, H. (2009), S. 8; siehe auch Hezig, N. (2000), S. 2236.

^[3] Vgl. Brähler, G. (2014), S. 1.

^[4] Weitere Arten der Umstrukturierungen des UmwG (§ 1 UmwG) sind neben der Verschmelzung (§§ 2 ff. UmwG) auch die Spaltung (§§ 123 ff. UmwG), die Vermögensübertragung (§§ 174 ff. UmwG) und der Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG). Vgl. Hierzu Kraft, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 1, Rz. 49.

^[5] Europäisierung bedeutet, dass das UmwStG anwendbar ist, wenn die an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger Gesellschaften oder natürliche Personen darstellen, die in der EU oder in einem EWR Staat ansässig sind. vgl. hierzu Dötsch, E./ Pung, A. (2006), S.2704 .

^[6] Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum SEStEG BT-Drs. 16/2710 v. 25.09.2006, S.1, 27, 34 ff.; siehe auch Rödder,T / Schuhmacher, A. (2006), S. 1525 f..

^[7] Vgl. BT-Drs. 16/2710 v. 25.09.2006, S.1, 27; siehe auch Förster, G./ Felchner, J. (2006), S.1072.

^[8] Vgl. Philipp, M. (2014), S.41; siehe auch Rödder, in: Rödder/Herlinhaus/van Lishaut, UmwStG 2013, Einf. Rz.14.

^[9] Die Übergangsvorschriften beziehen sich auf die Auffassung der Finanzverwaltung in Bezug auf den UmwStE 2011. Diese Auffassung weicht von der bisherigen Verwaltungspraxis zuungunsten des Steuerpflichtigen ab, sodass die Übergangsvorschriften den Vertrauensschutz beeinträchtigen.

^[10] Vgl. Kroner, I. / Momen, L. (2012), S. 71 .

^[11] Vgl. insbesondere in Bezug auf die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften Ruoff, in: Schneider/ Ruoff/ Sistermann, Umwandlungssteuer-Erlass 2011, 2012, Rz.11.1 ff.; Sistermann, C. (2012), S. 9 ff.

^[12] Für Außenstehende wurde das in erster Linie durch die Unterschiede in den verschiedenen Entwürfen des UmwSt-Erlass 2011 sichtbar.

^[13] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 42 f..

^[14] Vgl. Strauch, R. (2006), S. 609.

^[15] Vgl. Brähler, G. (2014), S. 1.

^[16] Vgl. Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, Einl. A, Rz. 2.

^[17] Vgl. Strauch, R. (2006), S. 610.

^[18] Vgl. Bea, F.X. /Schweitzer, M. (2009), S.431 .

^[19] Vgl. Philipp,M. (2014), S. 26.

^[20] Zu der Anteilsgewährung bei Verschmelzungen vgl. Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwR 2012, § 5 UmwG, Rz. 15 ff.; Marsch-Barner, in Kallmeyer, UmwG 2016, § 5, Rz. 5.

^[21] Zur Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung vgl. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 20, Rz. 4ff.; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG/UmwStG 2016, § 20 UmwG, Rz. 23 ff..

^[22] Zum Erlöschen der übertragenden Gesellschaft siehe §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG.

^[23] Ausnahmen von diesem Grundsatz bei Tausch finden sich jedoch nicht nur im UmwStR. Es existieren daneben ähnliche Regelungen auch in anderen Steuergesetzen. So sieht zum Beispiel § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG eine grds. zwingende Buchwertfortführung bei Übertragungen von Einzelwirtschaftsgütern zwischen verschiedenen Betriebsvermögen gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschaftsrechten vor. Auch diese stellen einen „tauschähnlichen“ Vorgang dar.

^[24] Vgl. Weiss, M. (2015), S.27 f..

^[25] Vgl. Brähler, G. (2014), S. 193.

^[26] Selbst erstellt in Anlehnung an Brähler, G. (2014), S. 193.

^[27] Vgl. Haritz, in: Haritz/ Menner, UmwStG 2015, Einf. B, Rz. 1f..

^[28] Vgl. Sagasser, in: Sagasser/ Bula / Brünger, UmwR 2011, § 8, Rz. 1; siehe auch Semler, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, Einl. A, Rz. 4.

^[29] Vgl. Brähler, G. (2014), S. 197.

^[30] Vgl. Moszka, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, Einl. B, Rz. 4f..

^[31] Vgl. Brähler, G. (2014), S. 197 f..

^[32] Vgl. Haritz, in: Haritz/ Menner, UmwStG 2015, Einf. B, Rz. 2.

^[33] Vgl. Strauch, R. (2006), S. 611.

^[34] Bis zum UmwBerG 1995 waren die Regelungen des Umwandlungsrechts auf fünf Gesetze (UmwG, AktG, KapErhG, GenG, VAG) verteilt. Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum UmwBerG BT-Drs. 75/94 v. 04.02.1994, S. 71 ff..

^[35] Vgl. Neye, H.W. (1994), S. 2069; siehe auch Schwarz, H. (1994), S. 1694 f..

^[36] Vgl. BT-Drs. 75/94 v. 04.02.1994, S. 71, 73 ff..

^[37] Vgl. EuGH-Urteil v. 13.12.2005 C-411/03, NJW 2006, 425.

^[38] Vgl. Mayer, D./ Weiler, S. (2007), S. 1235.

^[39] In den genannten Paragraphen wurde jeweils im ersten Absatz einer dritter Satz hinzugefügt. Dieser stellt die Kapitalerhöhung bei der übernehmenden KapG zur Disposition bei den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft. Vgl. hierzu Ross, N. / Drögenmüller, S. (2009), S. 580 f. ; Weiler,S. (2008), S. 527 ff..

^[40] Nach § 62 Abs. 5 UmwG soll bei einen up-stream merger, unter der Voraussetzung das die Mutter 90 % des Stammkapitals an der Tochter hält, der Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 327a AktG beschlossen werden. Innerhalb von drei Monaten muss dieser Beschluss gefasst werden. Vgl. hierzu Sagasser/Luke, in: Sagasser/ Bula / Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 11; siehe auch Merkelbach, M./ Simon, S. (2011), S. 1320.

^[41] Nach dem neuen § 62 Abs. 4 UmwG ist ein Verschmelzungsbeschluss der übertragenden KapG nicht erforderlich, wenn sich deren gesamtes Stamm- oder Grundkapital (100%) in der Hand einer übernehmenden AG befindet oder ein Squeeze-Out gem. § 62 Abs. 5 UmwG erfolgt. Zum neuen § 62 Abs. 4 UmwG vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum dritten Gesetz zur Änderung des UmwG BT-Drs. 17/3122 v. 01.10.2010, S. 12 ; Heckschen, H. (2011), S.2390,2391; Neye, H.W./ Kraft, J. (2011), S. 681 f..

^[42] Vgl. Kraft, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 1, Rz. 24.

^[43] Vgl. Strauch, R. (2006), S. 611.

^[44] Vgl. Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, Einl. A, Rz.45.

^[45] Vgl. Kraft,in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 1, Rz. 32.

^[46] Zur Baukasten-Technik Vgl. hierzu Semler/Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, Einl. A, Rz. 51.

^[47] Vgl. Philipp,M. (2014), S. 58.

^[48] Vgl. Kraft, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 1, Rz. 34f..

^[49] Selbst erstellt in Anlehnung an Brähler, G. (2014), S. 19.

^[50] Vgl. Lutter/ Drygala, in: Lutter, UmwG 2014, § 3 Rz. 5.

^[51] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser/ Bula/ Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 23.

^[52] Vgl. Schwedhelm, R. (2016), S. 225.

^[53] Vgl. Philipp,M. (2014), S. 59.

^[54] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser/ Bula / Brünge, UmwR 2011, § 9, Rz. 29.

^[55] Vgl. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 2, Rz. 5 f..

^[56] Selbst erstellt in Anlehnung an Brähler, G. (2014), S. 37; Stahl, in: Carle/ Korn/ Stahl/ Strahl, Umwandlungen 2006, Rz. 309.

^[57] Vgl. zu den allgemeinen Vorschriften der Verschmelzung durch Aufnahme im ersten Teil des zweiten Buch die §§ 4-35 UmwG; zu den besonderen Vorschriften im zweiten Teil des zweiten Buches §§ 46-55 UmwG (gilt für Verschmelzungen von GmbH´s), §§ 60-72 UmwG ( gilt für Verschmelzungen von AG´s), §§ 79-95 UmwG (gilt für Verschmelzungen von eG´s), §§ 110-113 UmwG (gilt für Verschmelzungen von VVaG´s).

^[58] Vgl. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 2, Rz. 2; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG 2016, § 2 UmwG, Rz. 11.

^[59] Dadurch kommt es zu einer Inkongruenz von Gründern und Anteilseignern des neuen Rechtsträgers. Die Gründer dieses neuen Rechtsträgers sind die Anteilseigner selbst. Siehe hierzu Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/UmwStG 2016, § 36 UmwG, Rz.14 ff. , 35.

^[60] In der Praxis überwiegt die Verschmelzung durch Aufnahme bei weitem Vgl. hierzu Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 2, Rz. 7.

^[61] Bei der Verschmelzung durch Neugründung können höhere Notargebühren für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags anfallen, da sich diese nach dem Aktivvermögen der übertragenden Rechtsträger richten. Dies ist bei der Verschmelzung durch Neugründung das Aktiv-Vermögen aller übertragenden Rechtsträger. Vgl. hierzu Drygala, in: Lutter, § 2 UmwG 2014, Rz. 27, 49.

^[62] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser/ Bula/ Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz 31.

^[63] Vgl. Philipp,M. (2014), S. 60 f..

^[64] Zum merger of equals vgl. Schmitt, S.L. (2001), S. 601 ff..

^[65] Bei Großfusionen werden diese Beweggründe weniger beachtet.

^[66] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser/ Bula/ Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz.32.

^[67] Der übernehmende Rechtsträger muss jedoch nach herrschender Meinung keine Schlussbilanz aufstellen und einreichen vgl. dazu LG Frankfurt/Main, Beschluss v. 24.11.1995 3/11T 57/95, GmbHR 1996, S. 542 f..

^[68] vgl. Sagasser/ Luke, in: Sagasser/ Bula / Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 39; siehe auch Simon, in: Dauner-Lieb/Simon, KK UmwG 2009, § 2, Rz. 26.

^[69] Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl / Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 17 UmwG, Rz. 14; Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwR 2012, §17 UmwG, Rz. 68 f.; Scheunemann, M.P. (2006), S.797 ff.

Wahlpflichtangaben müssen zwingend in die Schlussbilanz einbezogen werden (IDW RS HFA 42, Rz.7).

^[70] Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl / Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 17 UmwG, Rz. 20; Bertram, K. (2014), S. 410 f. ; Lanfermann, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 17, Rz. 36.

^[71] Vgl. Drygala, in Lutter , § 4 UmwG 2014, Rz. 4.

^[72] Es handelt sich hier um einen gegenseitigen Vertrag gem. §§ 320 ff. BGB vgl. hierzu Simon, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG 2009, § 4, Rz. 5.

^[73] Vgl. Schröer, in: Semler/ Stengel, UmwG 2012, § 4, Rz. 4 f..

^[74] Vgl. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 4, Rz. 2 ff..

^[75] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser/ Bula/ Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 79 f..

^[76] Die Unternehmensbewertung kann nach dem Ertragswertverfahren durchgeführt werden oder nach dem Discountet Cash-flow Verfahren erfolgen. Ersteres wird in der Literatur als verfassungsgemäß beurteilt und am Häufigsten durchgeführt. Letzteres muss als Abweichung von der Standart-Methode im Verschmelzungsbericht begründet werden vgl. hierzu Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 5 UmwG, Rz. 11 ff..

^[77] Vgl. BayObLG v. 18.12.2002- 3Z BR 116/00, DB 2003, S. 436.

^[78] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser/ Bula / Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 84.

^[79] Die 10%- Grenze soll vor allem die abzufindenden Anteilseigner vor einem Auskauf ihrer Anteilsrechte schützen.

^[80] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 54 UmwG, Rz. 20,22.

^[81] Vgl. Kocher, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 54, Rz. 31.

^[82] Vgl. Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, § 54, Rz. 47; siehe auch Simon/Nießen, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG 2009, § 54, Rz. 82.

^[83] Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum UmwBerG BT Drs. 12/6699 v. 01.02.1994, S. 83 f.; BGH Beschluss v. 21.05.2007, II ZR 266/04, AG 2007; OLG Hamm Beschluss v. 06.12.2001, 15 W 314/01, BB 2002, S. 1065.

^[84] Vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss v. 07.12.2010, 4 AktG 476/10, AG 2011, S.343; Simon, in: Dauner-Lieb/Simon, KK UmwG 2009, § 8 UmwG, Rz. 20 ff..

^[85] Vgl. Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 8, Rz. 9; Mayer, in: Widmann/ Mayer, UmwR 2012, § 8 UmwG, Rz. 23.

^[86] Vgl. BGH Urteil v.18.12.1989, II ZR 254/88, ZIP 1990, S. 168; Sagasser/Luke, in: Sagasser/ Bula/ Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 211 ff..

Wenn besondere Schwierigkeiten bei der Unternehmensbewertung entstehen, sollten diese auch dargelegt werden. Außerdem ist auf die Folgen der Beteiligung der Anteilseigner hinzuweisen (Vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG).

^[87] Vgl. hierzu Marsch-Barner, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 8, Rz. 38 ff..

^[88] Das sind zum Beispiel die §§ 44, 48, 60, 100 UmwG.

^[89] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 108.

^[90] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/UmwStG 2016, § 9 UmwG, Rz. 5.

^[91] Zuständig ist gem. § 10 Abs. 2 UmwG jedes Landgericht, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat.

^[92] Vgl. Fronhöfer, in: Widmann/ Mayer, UmwR 2012, § 10 UmwG, Rz.3 ff.; Müller, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 10, Rz. 20.

^[93] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 110.

^[94] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser/ Bula / Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 276 ff..

^[95] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 295.

^[96] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 55 UmwG, Rz. 2.

^[97] Vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 14.10.2010, 20 W 16/06, AG 2011, S. 49.

^[98] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 311.

^[99] Vgl. Brähler, G. (2014), S. 207 ff.; siehe auch Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 55 UmwG, Rz. 18 ff..

^[100] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser/ Bula / Brünger, UmwR 2011, § 9, Rz. 307.

^[101] Sog. Kapitalerhöhungswahlrecht.

^[102] Kocher, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 54, Rz. 11.

^[103] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 55 UmwG, Rz. 17; siehe auch Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, § 54, Rz. 24..

^[104] Vgl. Kocher, in: kallmeyer, UmwG 2016, § 54, Rz. 5.

^[105] Vgl. Winter/Vetter, in: Lutter, UmwG 2014, § 54, Rz. 19.

^[106] Vgl. Reichert, in: Semler/Stengel, UmwG 2012, § 54, Rz. 7.

^[107] Bei § 33 GmbHG handelt es sich um zwingendes Recht. Was bedeutet, dass die Vorschrift allgemeine Geltung besitzt und nicht durch vertragliche Vereinbarungen geändert oder aufgehoben werden darf.

^[108] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 54 UmwG, Rz. 5.

^[109] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 3, Rz. 7.

^[110] Vgl. Haspl, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 2, Rz. 84.

^[111] So ist es jedenfalls gem. §§ 50, 65 UmwG bei der GmbH und AG.

^[112] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz,, UmwG/ UmwStG 2016, § 50 UmwG, Rz. 3 f..

^[113] Für die GmbH vgl. § 50 Abs. 2 UmwG.

^[114] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser / Bula / Brünger ,UmwR 2011, § 3, Rz. 8 f..

^[115] Vgl. ebenda, Rz. 10 ff..

^[116] Vgl. Haspl, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 2, Rz. 112; siehe auch Stengel, in: Haritz/Menner, UmwStG 2015, Einf. A, Rz. 150.

^[117] Vgl. Kraft, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 1, Rz. 124.

^[118] Solch eine Veräußerung ist nach § 33 UmwG zwar möglich, aber wird durch gesetzliche oder satzungsmäßige Einschränkungen durchaus erschwert. Beispielweise durch Zustimmungsregelungen der anderen Anteilsinhaber.

^[119] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl, Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 33 UmwG, Rz. 2.

^[120] Nach § 61 UmwG ist das beispielsweise die Bekanntmachung der Verschmelzung vor der Einberufung der Hauptversammlung.

^[121] Vgl. Kraft, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 1, Rz. 120 ff..

^[122] Vgl. Sagasser/Luke, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 3, Rz. 17.

^[123] Vgl. Stengel, in: Haritz/ Menner, UmwStG 2015, Rz. 159 f., siehe auch Simon, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UnwG 2009, § 25, Rz. 1.

^[124] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 25 UmwG, Rz. 2.

^[125] Vgl. Kraft, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 1, Rz. 125.

^[126] Vgl. Haspl, in: Kraft, J./ Redenius-Hövermann, J. (2015), Kap. 2, Rz. 113.

^[127] Die Verjährung beträgt in Übereinstimmung mit § 25 Abs. 3 UmwG 5 Jahre.

^[128] Vgl. Simon, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG, § 27, Rz. 1

^[129] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl / Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 27 UmwG, Rz. 1,4.

^[130] Vgl. Fronhöfer, in: Widmann/ Mayer, UmwR 2012, § 17 UmwG, Rz. 66.

^[131] Vgl. Stengel, in: Haritz/ Menner, UmwStG 2015, Einf. A, Rz. 121.

^[132] Selbst erstellt in Anlehnung an Brähler, G. (2014), S. 47.

^[133] Gemeint sind fehlerhafte, unvollständige oder unzulässige Beurkundungen des Verschmelzungsvertrags.

§ 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG heilt ebenfalls Mängel der Beurkundung in Bezug auf erforderliche Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen.

^[134] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl / Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 20 UmwG, Rz. 16.

^[135] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 137.

^[136] Dieser Paragraph übernimmt den § 346 Abs. 4 HS 2 Alt. 2 AktG a.F..

^[137] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl / Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 20 UmwG, Rz. 97.

^[138] Die Einreichung einer GuV, eines Anhangs oder eines Lageberichts ist nicht notwendig. Vgl hierzu Scheunemann, M.P. (2006), S. 799; Wahlpflichtangaben müssen aber in einer Anlage miteingereicht werden, wenn sie nicht schon in der Schlussbilanz oder unter der Schlussbilanz ausgewiesen werden. Diese Wahlpflichtangaben werden vom HFA nicht konkretisiert, es werden lediglich die Angaben zur Haftungsverhältnisse gem. §§ 251, 268 Abs. 7 HGB genannt (IDW RS HFA 42, Rz. 7).

^[139] Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl / Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 17 UmwG, Rz. 8; siehe auch Haritz, in: Haritz/Menner, UmwStG 2015, Einf. B, Rz. 27, siehe ebenfalls Schultes-Schnitzlein, S./ Kaiser, S. (2009), S. 4026.

^[140] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 a), S. 14.; siehe auch Bula/Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 12.

^[141] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 a), S. 15; siehe auch Fronhöfer, in: Widmann/Mayer, UmwR 2012, § 17 UmwG, Rz. 80, 84.

^[142] Vgl. scheunemann, M.P. (2006), S. 798; siehe auch Simon, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG 2009, § 17, Rz. 35.

^[143] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 140.

^[144] Vgl. Widmann, in: Widmann/ Mayer, UmwR 2012, § 24 UmwG, Rz. 96.

^[145] Vgl. Bula/ Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 39 ff..

^[146] Miteingeschlossen der Verbindlichkeiten die gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger bestehen.

^[147] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 141 f..

^[148] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 a), S. 16, siehe auch Pyszka, T. (2013), S. 1464.

^[149] Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 17 UmwG, Rz. 26, siehe auch Bula/ Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 45.

^[150] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 a), S. 17.

^[151] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 64 f. ; siehe auch Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 a), S. 18.

^[152] Vgl. Philipp, M. (2014), S. 144.; siehe auch Müller, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 17, Rz .21.

^[153] Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt / Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 17 UmwG, Rz. 77 f..

^[154] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 80; siehe auch Müller, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 17, Rz. 77.

^[155] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 a), S. 19 f..

^[156] Durch das Handeln der übertragenden Gesellschaft für fremde Rechnung gem. § 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG, kann ein erzielter Gewinn nicht mehr an die Anteilseigner der Überträgerin ausgeschüttet werden, auch wenn das wirtschaftliche Eigentum am Abschlussstichtag noch bei der Überträgerin liegt. Es muss ein Hinweis der Ausschüttungssperre im Jahresabschluss mitaufgenommen werden. Vgl. hierzu Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 17 UmwG, Rz. 80.

^[157] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 a), S. 20 f.; siehe auch Philipp, M. (2014), S. 145.

^[158] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 92.

^[159] Vgl. Deubert, M./ Klöcker, A. ( 2013), S. 63; siehe auch Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 24 UmwG, Rz. 7f..

^[160] Vgl. Kolb, S./ Weimert, B. (2013), S. 486.

^[161] Dieses Wahlrecht wurde mit dem UmwBerG im Jahr 1994 eingeführt. Das Wahlrecht sollte nicht gerechtfertigte Nachteile aus der Anwendung der Buchwertverknüpfung vermeiden.

^[162] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 b), S.73f..

^[163] Vgl. Angermayer, B. (1998), S. 149; siehe auch Roos, B. (2013), S. 654.

^[164] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 b), S.74.

^[165] Vgl. Kolb, S./ Weimert, B. (2013), S. 485.

^[166] Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 24 UmwG, Rz. 29; siehe auch Angermayer, B. (1998), S. 148; siehe ebenfalls Rödder, in: Rödder/ Herlinghaus/ Van Lishaut, UmwStG 2013, Anh. 2, Rz.13.

^[167] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 b), S.75.

^[168] Vgl. ebenda, S. 76.

^[169] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 232 f..

^[170] Vgl. Roos, B. (2013), S. 655.

^[171] Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Modernisierung des Bilanzrechts BT-Drs. 16/160067 v. 30.07.2008; siehe auch Bilitewski, A./ Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 b), S.79.

^[172] Vgl. Deubert, M./ Klöcker A. (2013), S. 65.

^[173] Vgl. Kolb, S./ Weimert, B. (2013), S. 488; siehe auch Widmann, in: Widmann/Mayer, UmwR 2012, § 24 UmwG, Rz. 331 f.; siehe ebenfalls Simon, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG 2009, § 24, Rz. 91.

^[174] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 54 UmwG , Rz. 20 f..

^[175] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 b), S.81.

^[176] Vgl. Lüdenbach, N./ Freiberg, J. (2012), S. 2703.

^[177] Vgl. Deubert, M./ Klöcker A. (2013), S. 66; siehe auch Rödder, in: Rödder/ Herlinghaus/ Van Lishaut, UmwStG 2013, Anh.2, Rz. 24.

^[178] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 b), S.80; siehe auch . Bula/Pernegger, in: Sagasser, B/ Bula, T./ Brünger, T., Umwandlungen 2011, § 10, Rz. 316.

^[179] Nach h. M. ist der Tausch zwingend nach dem Zeitwert der Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger zu bewerten. Vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/UmwStG 2016, § 24 UmwG, Rz. 100.

^[180] Vgl. Bilitewski, A./Roß, N/ Weiser, M.F. (2014 b), S.81.

^[181] Vgl. LG München Entscheidung v. 22.01.1998- 17 HKT 623/98, BB 1998, S. 2331

^[182] Vgl. Bula/Pernegger, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 10, Rz. 317.

^[183] Vgl. Kolb, S./ Weimert, B. (2013), S. 488.

^[184] Vgl. ebenda, S. 486, 488.

^[185] Vgl. Schlösser, in: Sagasser / Bula/ Brünger, UmwR 2011, § 11, Rz. 45; siehe auch Brähler, G. (2014), S. 223.

^[186] Vgl. Simon/ Nießen, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG, § 54, Rz. 31 f.; vgl. auch in Bezug auf die AG, § 68, Rz. 28 f..

^[187] Vgl. Kallmeyer, in: Kallmeyer, UmwG 2016, § 54, Rz. 8b; bezüglich der AG siehe Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 68 UmwG, Rz. 12.

^[188] Vgl. Simon/ Nießen, in: Dauner-Lieb, KK UmwG 2009, § 54, Rz. 40; siehe auch Mayer, in: Widmann/ Mayer, UmwR 2012, § 54 UmwG, Rz. 47.

^[189] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 54 UmwG, Rz. 4 f..

^[190] Vgl. Schlösser, in: Sagasser / Bula / Brünger, UmwR 2011, § 11, Rz. 45; vgl. auch Brähler, G. (2014), S.223.

^[191] Vgl. Dötsch, in: Dötsch/ Patt / Pung/ Möhlenbrock, UmwR 2012, Vor. §§ 11-13 UmwStG, Rz.6; siehe auch Klein, H. / Müller, T. / Lieber, B. (2015), S.22

^[192] Das Kapitalerhöhungsverbot ist bei der GmbH im § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwG festgelegt. Bei der AG ist dies im § 68 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwG verankert.

^[193] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 54 UmwG, Rz. 3; das Gleiche gilt auch für die AG, siehe § 68, Rz. 5.

^[194] Vgl. Winter, in: Lutter, UmwG 2013, § 54, Rz. 5.

^[195] Vgl. Stratz, in: Schmitt/ Hörtnagl/ Stratz, UmwG/ UmwStG 2016, § 2 UmwG, Rz. 18 f.; siehe auch Simon, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG 2009. § 2, Rz. 136.

^[196] Vgl. Simon/ Nießen, in: Dauner-Lieb/ Simon, KK UmwG 2009, § 54, Rz. 21.