Die Versteigerung von UMTS-Mobilfunklizenzen - Ökonomischer Sinn und rechtliche Problematik

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

1 Allgemeines über UMTS
1.1 Geschichte und Entwicklung
1.2 Technik

2 Wirtschaftliche Aspekte der UMTS-Versteigerung
2.1 Erwartungen an den neuen Standard
2.2 Risiken für die Unternehmen
2.3 Einnahmeerwartungen des Staates
2.4 Ergebnis der Versteigerung
2.5 Vergabe im europäischen Ausland

3 Versteigerung als Mittel zur Auftragsvergabe
3.1 Regulierung des Mobilfunkmarktes
3.2 Rechtliche Grundlagen (TKG)
3.2.1 Lizenzen und Frequenzen
3.3 Wahl des Verfahrens
3.3.1 Das Versteigerungsverfahren
3.3.2 Alternative: Das Ausschreibungsverfahren
3.4 Das Versteigungsverfahren der UMTS-Lizenzen in Deutschland
3.4.1 Ablauf der Versteigerung
3.4.2 Ergebnis

4 Rechtliche Probleme
4.1 Finanzverfassungsrechtliche Probleme
4.1.1 Art. 106 GG – Verteilung der Steuern
4.1.2 Umsatzsteuerproblematik
4.2 Verfassungsrechtliche Probleme
4.2.1 Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 GG
4.2.2 Eingriff in die Berufs(ausübungs)freiheit nach Art. 12 GG
4.2.3 Wettbewerbsrechtliche Probleme
4.3 Europarechtliche Probleme
4.3.1 Entwicklung in Europa
4.3.2 Beihilfeproblematik

5 Fazit

Literaturverzeichnis

Einleitung

Im Sommer 2000 fand in Deutschland die Versteigerung der UMTS-Lizenzen statt. Dabei handelt es sich um einen neuen im Vergleich zu bestehenden Datenübertragungsstandards um einen großen technischen Fortschritt. UMTS – Universal Mobile Telecommunications System – soll mit seiner starken Leistungsfähigkeit zum „Mobilfunk der Zukunft“ werden.

Bereits im Vorfeld der Lizenzvergabe wurden erste kritische Stimmen bezüglich der Art des Vergabeverfahrens laut – die Lizenzen sollten versteigert werden. Zwar ist die nach dem anwendbaren Telekommunikationsgesetz (TKG) zulässig und sogar zu präferieren. Die Ausgestaltung des Verfahrens wurde gesetzlich jedoch relativ offen gelassen. Dennoch gab es viele rechtliche Zweifel an einer Zulässigkeit der Versteigerung durch den Staat, des Auswahlverfahrens der Bewerber sowie der Vereinbarkeit mit den Zielen des TKG und der Reg TP.

Im Folgenden sollen daher die wesentlichen Probleme zusammenfassend erläutert werden, um Schlüsse auf erforderliche Änderungen für zukünftige Vergabeverfahren ziehen zu können.

Zunächst wird die Entwicklung hin zu UMTS und die grundlegende Technik erläutert. Anschließend soll die Wirtschaftlichkeit dieses neuen Systems und die Interessen und Erwartungen der beteiligten Unternehmen betrachtet werden. Übergehend zum rechtlichen Rahmen wird die Erforderlichkeit der hoheitlichen Vergabe und Verwaltung des Frequenzspektrums die Umsetzung und Normierung im TKG dargelegt. Aus dem TKG lassen sich verschiedene Wege der Auftragsvergabe entnehmen, die nun kurz gegenübergestellt und anschließend der Ablauf der Versteigerung am gewählten Verfahren beschrieben werden. Folgend werden noch verfassungsrechtliche Probleme beleuchtet. Beginnend mit der finanzverfassungsrechtlichen Problematik der Verteilung des Erlöses, übergehend zum Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 GG und der damit verbundenen Berufs- und Wettbewerbsfreiheit, hin zum europarechtlichen Problem der gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe.

1 Allgemeines über UMTS

1.1 Geschichte und Entwicklung

Bereits 1876 ließ sich Alexander Graham Bell das Telefon unter der Nr. 174,465 patentieren.^[1] Allerdings konnte es sich erst viel später in den folgenden Jahren so wesentlich weiterentwickeln, dass es schließlich zu einem „verbreiteten“ Kommunikationsgerät wurde.

Etwa 50 Jahre später fanden erste Versuche des mobilen Telefonierens in Deutschland statt und 1958 wurde schließlich das erste Mobilfunknetz in Deutschland von der Deutschen Bundespost in Betrieb genommen^[2]. Dieses A-Netz war bis 1972 mit einer Teilnehmerzahl von 10.784 Nutzern^[3] das erste und zeitweilig größte und flächendeckende Mobilfunknetz der Welt. Danach folge von 1972 bis 1994 mit etwa 26.000 Teilnehmern schon größere B-Netz. Die wachsenden Teilnehmerzahlen führten zur Einführung des C-Netzes, das als erstes Netz einen zellularen Aufbau hatte, um mehrere Frequenzen gleichzeitig nutzen zu können – und somit bereits 794.000 Teilnehmern zur Verfügung stand.^[4] Die drei Netze der ersten Generation, welche noch auf analoger Übertragungstechnik beruhten, wurden dann vom digitalen D- und E-Netz (der zweiten Mobilfunk-Generation – 2G) seit 1992 nach und nach abgelöst. Dank dieser Entwicklung wurde das erste Mal privaten Anbietern eine Lizenz zum Aufbau einen Mobilfunknetzes erteilt.^[5] Bereits hier erfolgte die Vergabe nach einem „Schönheitswettbewerb“ an Bewerber, die die beste Kombination aus Geld, Plan und Qualifikation hatten^[6].

Diese neue Technik auf dem von der CEPT eingeführten Standard GSM^[7], erlaubte neben der Übertragung der Gespräche auch eine Übertragung von Daten – zunächst allerdings nur als Textmitteilungen (SMS). Der so in Europa weit verbreitete Standard setzte sich schließlich auch in Japan, Australien oder Jordanien durch.

Die Verbindung mit dem stark an Bedeutung gewinnenden Internet machte bessere Datenübertragungstechniken erforderlich, um weitere multimediale Inhalte auf Mobiltelefonen (Handys) zur Verfügung zu stellen. Da die Übertragungsraten noch nicht ausreichten, um beispielsweise mit den heutigen DSL-Möglichkeiten mitzuhalten, um z.B. Filme zu übertragen oder Videotelefonkonferenzen abzuhalten, musste ein neuer Standard entwickelt werden. Dies soll nun mit der Einführung des UMTS-Standards (der dritten Generation - 3G) erreicht werden.

1.2 Technik

Im Wesentlichen basiert die Technik es zellularen Mobilfunks darauf, dass die Nutzung der Frequenzen auf einzelne kleine Bereiche (Zellen) verteilt ist und benachbarte Zellen nicht die gleiche Frequenz verwenden, was die Verwendung von Sendern mit relativ bescheidener Sendeleistung ermöglicht, aber auch mehrere Frequenzen erforderlich macht.^[8] Die Übertragungsraten von UMTS sollen bei bis zu 2 Mbit/s liegen, wenngleich auch erwartete geringere Raten eine mehr als ausreichende Leistungskapazität für die angebotenen Dienste darstellen.^[9]

Der große Vorteil von UMTS besteht darin, dass die wesentlich höhere Datenübertragungsfähigkeit erheblich mehr Möglichkeiten bietet, den Nutzern Mehrwertdienste zur Verfügung zu stellen, und somit neue Absatzmöglichkeiten und -märkte zu schaffen. Dies wird von bisherigen Wachstum und der Größe des potentiellen (Mobilfunkkunden-) Marktes unterstrichen, sowie der technischen Entwicklung, die für viele das Mobiltelefon zu mehr als nur einem „Telefon“, teils sogar wichtiger als das eigene Portemonnaie^[10], gemacht hat.

Sicher stellt sich auch die Frage nach Alternativen zu UMTS^[11]. Der alte GSM-Standard kommt aufgrund der geringen Leistungsfähigkeit und bereits voll ausgelasteten Kapazitäten nicht in Betracht. Ein System satellitengestützten Mobilfunks scheiterte bereits an der technisch-bedingt vergleichsweise schlechteren Übertragungsleistung und dem wesentlich höheren Netzaufbau- und Wartungskosten sowie den daraus resultierenden höheren Nutzungsentgelten.

Auch ein derzeit in Japan entwickelter Standard, der etwa die zehnfache Leistungsfähigkeit von UMTS hat und an 2007 in Japan eingeführt werden soll, kann sich schon in 5 Jahren zu einem ernsthaften Konkurrenten für UMTS entwickeln.

2 Wirtschaftliche Aspekte der UMTS-Versteigerung

Die Entwicklung am Mobilfunkmarkt hat aufgrund der großen Zuwachsraten ein hohes Potential, auch in der Zukunft hohe Umsätze und Gewinne für die am Markt existierenden Netzbetreiber zu gewährleisten. Zudem bietet die technische Entwicklung und die Verwendung von Handys als „Multifunktionsgeräte“ weitere lukrative Märkte für neue Dienste.

Bereits im Vorfeld der Versteigerung der UMTS Lizenzen zeigte sich durch gezielte Marketinginvestitionen der Mobilfunkanbieter sowie immer günstigere Mobiltelefone und Tarifmodelle, deren großes Interesse daran, den Marktanteil zu vergrößern und Kunden auch längerfristig an sich zu binden^[12]. Insbesondere der Markt der Kurznachrichten (SMS)^[13] entwickelte sich wider erwarten zu einem großen Anteil am Umsatz auf dem Mobilfunkmarkt – nicht zuletzt aufgrund des relativ geringen Preises.

Die in der Vergangenheit getätigten Investitionen von mehreren Milliarden Euro in den Aufbau eines Mobilfunknetzes (zwischen 1998 und 2000 über 7,5 Mrd. EUR) zeigen ebenso die Bedeutung des Marktes, wie das von ihm erwartet Potential. Die trotz vergleichsweise hoher Tarifkosten^[14] stark steigenden Teilnehmerzahlen – zwischen 1995 und 2000 von 5 Mio. auf über 50 Mio. – zwangen die Anbieter dazu, ständig zusätzliche Kapazitäten zu schaffen. Im gleichen Zeitraum stieg der Umsatz von 10 Mrd. EUR auf fast 40 Mrd. EUR.^[15] Der verhältnismäßig geringere Anstieg lässt sich durch neue Anbieter und mit einem starken Preisverfall aufgrund eines steigenden Preisbewußtseins der Verbraucher begründen, der wiederum auch auf dem UMTS-Markt zu erwarten sein dürfte. Somit sind die Anbieter auf einen Ausbau ihres Angebots zur Schaffung weiterer Einnahmequellen durch andere Dienste angewiesen, um die erwarteten Kosten für den Auf- und Ausbau des UMTS-Netzes und nicht zuletzt für den Lizenzerwerb ausgleichen zu können.

2.1 Erwartungen an den neuen Standard

Der Markt für Informationstechnik ist trotz des Wachstumseinbruchs im Jahr 2001 einte tragende Säule der deutschen Wirtschaft. Diese Branche hat 6,8% zum Bruttosozialprodukt beigesteuert und über 850.000 Menschen beschäftigt^[16].

Durch die Einführung diesen neuen Standards und dem damit erforderlichen Aufbau einer Netz-Infrastruktur und dem Ausbau der GSM-Netz als “Fallback-Sicherhung“ sind über 5 Mrd. EUR erforderlich; aber auch bis zu 750.000 neue Arbeitsplätze verbunden.^[17]

Seitens der beteiligten Unternehmen ist eine Verschiebung von den reinen Sprachdiensten hin zum Datentransfer erforderlich, einhergehend mit einem anderen Abrechnungssystem nach Menge der übertragenen Daten statt zeitorientierten Tarifen. Der Umfang des mit UMTS möglichen Angebots an Leistungen lässt auf eine wesentlich umfangreichere Nutzung und damit erhöhten Umsätzen schließen.

2.2 Risiken für die Unternehmen

Der Einstieg in einen neuen Markt ist mit großen Chancen, aber auch mit einem hohen unternehmerischen Risiko verbunden, dass von jedem Unternehmen selbst getragen werden muss.^[18]

Neben dem hohen Umsatzpotential sind mit dem UMTS-Netz auch erhebliche Kosten verbunden. Der Netzaufbau und die Kosten der Kundenakquisition bilden systematische Unterschiede zwischen den einzelnen (potentiellen) Anbietern. Die Netzkosten sind zum einen von der gesetzlich geforderten Netzabdeckung abhängig. Insofern bestehen verschiedene weitere Risiken für die angetretenen Bieter, da im Vorfeld nicht feststand, welche Kosten mit dem Aufbau eines UMTS-Netzes und im Zusammenhang mit der weiteren technologischen Entwicklung entstehen würden. Die Reg TP hatte bis zu Beginn der Versteigerung keine konkreten Vorgaben gemacht, welche technischen Parameter im Hinblick auf die Versorgungspflichten zu bewältigen sein mussten.^[19] Zwar wurde festgelegt, dass bis 2003 25 %, bis Ende 2005 50 % der Bevölkerung versorgt sein sollen. Bezogen auf die Fläche der Deutschlands ist das allerdings nur 3 bzw. 7 % der Fläche,^[20] was somit wiederum ein aufrechterhalten der bisherigen GSM-Netze erforderlich macht.

Andererseits sind diese Kosten aber auch von der erforderlichen Netzdichte aufgrund der Zahl der jeweiligen Nutzer in einem bestimmten Bereich anhängig. Je geringer das einem Anbieter zugewiesene Frequenzspektrum ist, je enger müssen die Basisstationen aufgestellt werden, was wesentlich höhere Kosten erzeugt. Dies macht es erforderlich bei der Versteigerung ggf. mehr zu investieren um diese Kosten in einem angemessenen Verhältnis zu halten. Bei der Kundenakquisition besteht für große Anbieter ein Kostenvorteil, weil hier nicht so hohe Kosten für den Umstieg ihrer bestehenden Kunden zu UMTS erforderlich sind. Kleinere Anbieter sehen sich hierbei höheren Kosten für (Neu-) Kundenakquisition gegenübergestellt, die auf Seiten der großen etablierten Anbieter geringer sind und daher für sie zu einen höheren Wert der Lizenz führen, der ihnen größeren finanziellen Spielraum zugestehet.^[21]

Auch bei der Marktentwicklung besteht in fehlender Nutzerakzeptanz und der finanziellen Belastung der Bieter ein Risiko, das der Entwicklung weiterer erforderlicher Schlüsseltechnologien schaden und deshalb insgesamt in einer teuren technischen Sackgasse enden könnte.^[22]

Die Bewertung des Frequenzwertes lag daher allein beim Bieter, der anhand seines Optimismus und seiner Risikobereitschaft, insbesondere unter Berücksichtigung der 20jährigen Laufzeit der Lizenzen, über sein(e) Gebote zu entscheiden hatte.

Eine Übertragung bereits zugeteilter Frequenzen durch Rechtsgeschäft unter Privaten nach geltendem Recht unzulässig, da § 47 Abs. 6 TKG nur für den Fall des „Wechsels der Eigentumsverhältnisse“ auf § 9 TKG verweist. Diese fehlende Übertragbarkeit der Lizenzen ist für eine dringend notwendige Konsolidierung des UMTS-Marktes erforderlich und verhindert eine Kreditsicherung durch Verpfändung/Sicherungsübereignung von Frequenznutzungsrechten.^[23]

2.3 Einnahmeerwartungen des Staates.

Neben den Wettbewerbs- und Effizienzzielen des TKG spielen auch die Erlösziele bei der Gestaltung der UMTS-Versteigerung eine wichtige Rolle. Insbesondere ist es ein nachvollziehbares politisches Ziel, bei einem knappen Gut, einen angemessenen Preis von einem Bieter zu bekommen, der damit potentiell hohe Gewinne erzielen kann – solange dies nicht ein primärer Grund für die Art der Verfahrensausgestaltung ist.^[24] So plante das Finanzministerium einen Erlös der Lizenzvergabe von ca. 5 Mrd. EUR ein – eine Einflussnahme des Finanzministeriums auf die Reg TP gab es offiziell nicht, auch wenn dies im Hinblick auf die letztlich erzielten Erlöse nicht unangegriffen geblieben ist.^[25]

2.4 Ergebnis der Versteigerung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Bei der Versteigerung wurden bei einer Pro-Kopf-Investition von 600 EUR pro Lizenz ca. 8,4 Mrd. EUR gezahlt. Die zur Sicherung der Finanzierung aufgenommenen am Kapitalmarkt aufgenommenen Kredite gingen mit einer Herabstufung des Bonitätsratings einher und führten zu erheblichen Zinszuschlägen.^[26][27]

[...]

^[1] Britannica: telefone.

^[2] Niemeier, S. 8.

^[3] Robert, S. 3.

^[4] Schulz, S. 50; Robert S. 3.

^[5] 1992, D2-Netz von Mannesmann; 1995, E-Netz von ePlus und Viag Interkom (ab 1997); Niemeier, S. 8.

^[6] Zerdick, S. 42.

^[7] GSM – nach „Groupe Spécial Mobile“, heute CEPT (Conférence des Administrations Européennes des Postes et Télécommunications); aber auch: „Global System for Mobile Communication“: weltweiter Standard für zellulare Mobilfunknetze.

^[8] Götzke, S. 23.

^[9] Dafu.de.

^[10] Britannica: „The Wireless Revolution“ von Fiona Harvey (FT).

^[11] Hierzu: Niemeier, S. 15 f.

^[12] Robert, S. 10 f.

^[13] Die Zahl der SMS stieg von 2,11 Millionen (1996) auf 2,1 Milliarden (1999); mit weiter steigender Prognose.

^[14] Kruse, S. 37 ff.

^[15] Niemeier, S. 12 f.

^[16] FAZ vom. 15.06.2002, S. 14.

^[17] Heide.de.

^[18] Hefekäuser, S. XI.

^[19] Kruhl, S. 283, 285 f.

^[20] Dafu.de.

^[21] Niemeier, S. 16 ff.

^[22] Robert, S. 23 ff.

^[23] Jüngling/Fleischmann/Hug, S. 377.

^[24] Kämmerer, S. 163 f.

^[25] Niemeier, S. 24f.

^[26] Areamobile.de.

^[27] Robert, S. 20 f.