A Quinta Dimensão do Direito

Table of Contents

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

2 DOS REFERENCIAIS TEÓRICOS CONCEITUAIS
2.1. MIGUEL REALE E A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO
2.2. PAULO LOPO SARAIVA E A TETRADIMENSIONALIDADE DO DIREITO
2.3. LEIDIMAR MURR, A ANÁLISE DA NORMATIVIDADE DO ATO MÉDICO E A PENTADIEMNSIONALIDADE DO DIREITO

3 O DIREITO EM SUA MULTIDIMENSIONALIDADE

4 DESDOBRAMENTOS DO ESTUDO: AS CINCO DIMENSÕES DO DIREITO E UMA DIRETRIZ PARA A ABORDAGEM DE CONFLITOS MÉDICO-LEGAIS

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

THE PENTADIMENSIONALITY OF LAW

REFERÊNCIAS

A QUINTA DIMENSÃO DO DIREITO

Leidimar Pereira Murr¹

RESUMO

O presente texto tem como objetivo apresentar as cinco dimensões do Direito. A partir dos conceitos de bioética, ato médico, normatividade do ato médico, bem como de estudos anteriores que se dedicaram a apresentar estrutura, papel e função do Direito, a autora desenvolve o texto, apresentando o Direito em uma estrutura pentadimensional. Conforme a autora, o Direito apresenta cinco dimensões, a saber: uma dimensão sociológica, uma dimensão técnica, uma dimensão normativa, uma dimensão axiológica e uma dimensão política. Importante ressaltar que a estrutura que ora apresenta constitui ao mesmo tempo um conceito e um instrumento (um constructo teórico-metodológico), o qual se presta para abordar assuntos em que haja uma inferência do direito sobre a medicina, ou seja, dilemas médico-legais. Considerando que nas sociedades contemporâneas tais dilemas têm constituído grande desafio para juízes, médicos e para sociedade em geral, a reapresentação do Direito em cinco dimensões pretende, portanto ter relevância prática, relevância expressa nos desdobramentos evidenciados pela autora, como por exemplo, ser diretriz para a abordagem de conflitos médico-legais, ou fundamento para a reestruturação de Cursos de Medicina e de Direito.

Palavras-chaves: Dimensões do Direito. Tridimensionalidade do Direito. A Quinta Dimensão do Direito. Dilemas médico-legais. Direito médico. Bioética.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O direito é uma ciência autônoma. Sobre essa acepção existe vasta bibliografia. No presente texto a autora toma como base definições de FERRAZ JÚNIOR, retoma MIGUEL REALE e ousa apresentar o DIREITO enquanto ciência social hermenêutica pentadimensional. A essa conclusão, a autora chega após anos de estudos dedicados à Bioética e à normatividade do ato médico. Entende que a análise do processo decisório do médico, como do juiz, faz ver que a conduta do médico (ao agir ou deixar de agir), ou a conduta do juiz (ao pronunciar sentenças deferindo ou indeferindo pedidos, ou fazendo declarações acerca de determinado fenômeno), nada mais são do que decisões racionais institucionalizadas, concebidas dentro do arcabouço normativo do Estado Democrático de Direito, ou, melhor dizendo, dentro dos sistemas imbricados nos Estados constitucionais². Ou seja, a norma jurídica pode ser observada sob o prisma da tomada de decisão, levando à concepção daquilo que seria a teoria pragmática da norma jurídica.

O termo ciência não é unívoco, embora seja inquestionável que a ciência busca o conhecimento fazendo afirmações sobre determinado objeto de estudo, a partir da aplicação de metodologia bem definida e técnicas preestabelecidas. Nesse contexto, a ciência foi classificada em dois grandes grupos: ciências da natureza e ciências sociais. As ciências da natureza por sua vez foram classificadas em ciências naturais do macrocosmo e ciências naturais do microcosmo. As ciências sociais foram então subagrupadas em ciências sociais não hermenêuticas (como a SOCIOLOGIA, a ANTROPOLOGIA e a HISTÓRIA); e ciências sociais hermenêuticas (como o DIREITO).

Assim sendo, a Ciência do Direito é uma ciência social, de feição hermenêutica. Ademais, sendo uma ciência de projeção comportamental (a partir da descrição de um SER imprime um dever ser; SER => DEVER SER), e inexoravelmente axiológica, o Direito não se restringe ao prisma classificatório, sendo irrefutável que tem um sentido vetorial (valorativo), mas que nem por isso deixa o terreno das ciências, visto que busca, como toda ciência, a verdade.³

A identificação e descrição da dimensão valorativa do Direito consagrou a MIGUEL REALE a apresentação da conhecida Tridimensionalidade do Direito, muito bem destacada em livros que constituem a base do Curso de Direito, como é o caso da obra Noções preliminares de Direito.

Nos dias atuais tem sido crescente o interesse por temas relacionados à inferência do Direito sobre a medicina, a inteligência artificial, as novas tecnologias, dentre outros, que evocam a norma jurídica enquanto entidade equalizadora e balizadora das condutas a serem permitidas ou não pela sociedade. Para dar suporte a tais demandas têm surgido áreas do Direito como o Biodireito, o Direito Médico, como tantos outros termos que pretendem atribuir expertise em determinados assuntos. No entanto, a despeito do aumento da proliferação de tais “especialistas”, falta uma metodologia de abordagem dessas questões. Geralmente são temas complexos e que não podem prescindir de conhecimento técnico especializado.

Foi, portanto decorrente de uma série de convergências (definição de ciência, classificação e definição do direito enquanto ciência, definição do termo bioética, definição de ato médico, análise da normatividade do ato médico), que a autora, ao se debruçar sobre a estrutura do próprio ato médico (enquanto decisão racional), amplia a estrutura tridimensional do direito para uma estrutura pentadimensional. E essa estrutura pentadimensional, afirma a autora, se presta para a abordagem de temas pertinentes à interseção da Medicina com o Direito, podendo vir a ser, a despeito da complexidade que alberga, uma fórmula (um instrumento para a confecção de protocolos) relativamente simples que pode auxiliar a tomada de decisão, tanto do médico quanto do juiz, ao se deparar com os dilemas cada vez mais frequentes; dilemas decorrentes do acelerado processo de avanço tecnológico que caracteriza nosso século.

A dimensão normativa, a dimensão axiológica, a dimensão social são então acrescidas da dimensão técnica e da dimensão política, visto que as vísceras do Direito, enquanto sistema complexo, são expostas, tanto pelas questões pragmáticas que evocam e exigem posicionamentos fundamentados, quanto pela própria ciência do conhecimento ou epistemologia, a qual não pode abrir mão do pensamento complexo. O pensamento complexo se torna uma necessidade da razão evolutiva, que ao superar um sistema constitui um metassistema, por sua vez ele próprio superável, como bem leciona EDGAR MORIN na obra Introduction à la pensée complexe.

(...) uma epistemologia que, longe de fechá-la solipsisticamente em si mesma, confirma e aprofunda seus dois aspectos fundamentais: a abertura e a reflexividade (auto) e suas duas relações fundamentais: ecossistêmicas e metassistêmicas.

(...) a concepção aberta da relação sujeito (...) indica que o objeto deve ser concebido em seu ecossistema e mais amplamente num mundo aberto (que o conhecimento científico não pode preencher) e num metassistema (...). (...) A noção de sujeito só toma sentido num ecossistema (natural social, familiar etc) e deve ser integrada num metassistema. (MORIN, 2011, p. 47-8).

Importa, pois no âmbito do presente artigo, apresentar as cinco dimensões do Direito apontadas no título, entendendo que estas dimensões são compostas por sistemas complexos em interação e que constituem ao mesmo tempo a estrutura do Direito e a metodologia de abordagem de temas complexos da atualidade, em que o Direito assume a função balizadora e equalizadora de demandas que crescem nas sociedades contemporâneas, diga-se, sociedades democráticas de direito, sinônimo de sociedades avançadas de organização complexa, ou mais precisamente, estados constitucionais.

2 DOS REFERENCIAIS TEÓRICOS CONCEITUAIS

Para chegar à conclusão que o Direito tem uma estrutura pentadimensional e que essa estrutura pode constituir um importante instrumento para a abordagem de dilemas contemporâneos do campo jurídico, a autora analisa três referenciais teóricos: A tridimensionalidade do direito de MIGUEL REALE, A tetradimensionalidade do Direito de PAULO LOPO SARAIVA, O ato medico e sua normatividade, obra da autora.

2.1. MIGUEL REALE E A TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO

MIGUEL REALE, ao apresentar a estrutura tridimensional do direito aduz que o Direito, a despeito das várias acepções do termo, em uma análise profunda dos diversos sentidos da palavra, demonstra que

(...) a eles correspondem três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de justiça). (REALE, 2002, p. 64-5)

Ou seja, a estrutura tridimensional do Direito faz perceber que a experiência jurídica tem uma estrutura e que onde quer que haja um fenômeno jurídico haverá necessariamente

(...) um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato (...); e (...) uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. (REALE, 2002, p. 65)

Prossegue REALE afirmando que

(...) a vida do Direito resulta da interação dinâmica dos três elementos que a integram. (...) fato, valor e norma (...) coexistem numa unidade concreta. (REALE, 2002, p. 65).

(...) fatos, valores e normas se implicam e se exigem reciprocamente, o que (...) se reflete no momento em que o jurisperito (advogado, juiz ou administrador), interpreta uma norma ou uma regra de direito (...) para dar-lhe aplicação. (REALE, 2002, p. 66).

Segundo o entendimento de REALE, há uma “dialética de implicação-bipolaridade” entre fatos e valores, e a norma jurídica se apresenta como “síntese integrante de fatos ordenados segundos distintos valores”, não se confundindo, no entanto com a dialética hegeliana ou marxista dos opostos. (REALE, 2002, p. 66).

O Direito, exposto em sua estrutura tridimensional, é instrumento do homem, cuja história aponta uma luta incessante de, nas palavras de REALE, “harmonizar o que é com o que deve ser”. (REALE, 2002, p. 68).

Ao trazer a estrutura apresentada por REALE para a análise desenvolvida pela autora, essa a estrutura se aplica perfeitamente também à análise de dilemas éticos das sociedades avançadas do mundo contemporâneo. Com esse entendimento, a autora se debruça sobre conceitos de Bioética, definindo a Bioética como sendo a ciência ou área do conhecimento que se ocupa do que é “o devido, o permitido e o admitido, no lidar com a saúde e a doença humanas ou até mesmo no lidar com toda e qualquer interferência nos processos de vida e morte humanas”.⁴

Percebe-se claramente que há uma correspondência entre a definição da autora e o fato, valor e norma apresentados por REALE. No entanto aquilo que seria o devido, o que o conhecimento científico impõe (apresentado pela autora), não se confunde com o fato social de REALE. O elemento devido introduzido pela autora, faz ver que o fato necessita ser diferenciado entre fato social (percepção empírica do fenômeno) e fato técnico (aferição técnica do fenômeno). Em verdade se tem sistemas interagindo e se retroalimentando. Uma forma de elucidar a distinção entre essas que passam a constituir, conforme a autora, duas importantes dimensões do Direito, a dimensão social e a dimensão técnica, é o exemplo do diagnóstico de morte. Há uma percepção social e empírica que se distingue da acepção técnica do fenômeno morte. A depender do próprio desenvolvimento tecnológico a acepção do profissional também varia expressando ainda mais claramente que temos uma dimensão social do fato ou fenômeno e uma dimensão técnica desse mesmo fenômeno sobre o qual vai incidir a norma. Enquanto a dimensão social se funda no mundo empírico e suas limitações, a dimensão técnica invoca o conhecimento científico que tem pretensão de ser (e é) universal.

A norma de REALE, aqui expressa como o permitido (ou não permitido), aponta para o sistema jurídico. Assim sendo, a dimensão normativa varia conforme o arcabouço normativo do país em questão, muito embora as sociedades avançadas dos Estados Democráticos de Direito de mundo contemporâneo tendem a homogeneizar esse arcabouço, tendo como bom exemplo os Direitos fundamentais.

E finalmente, o valor de REALE, aqui expresso como o admitido, reporta à dimensão axiológica, corroborando a tese de que a experiência jurídica tem um sentido vetorial. Interessante perceber que diversamente da dimensão técnica, que tem espectro universal, a dimensão axiológica pode ter espectro bem mais reduzido e abranger apenas grupos ou comunidades, ou pelo menos não obrigatoriamente apresenta o mesmo espectro de abrangência que apresenta a dimensão normativa. Excelente exemplo dessa distinção foi a Lei do Consentimento Presumido no Brasil. Justamente por não ter atentado para essa distinção, a Lei teve duração curta e foi revogada.⁵

2.2. PAULO LOPO SARAIVA E A TETRADIMENSIONALIDADE DO DIREITO

Embalado pela teoria estruturante do direito, necessário se faz apresentar a contribuição trazida pelo grande jurista do solo potiguar, PAULO LOPO SARAIVA, em obra intitulada A tetradimensionalidade do Direito. Em sua obra, a partir de uma concepção teleológica do Direito, a justiça é apresentada como sendo a quarta dimensão do Direito.⁶

Por óbvio que a necessidade inerente ao humano de constatar o que é o caso e imprimir-lhe um dever ser faz do Direito instrumento para o alcance da justiça. O valor é apresentado como meio para valoração do fato e da norma com fins de obter justiça.

[...]

¹ Médica, advogada. Doutora em Bioética pela Eberhard Karls Universität Tübingen, Alemanha. Graduada em Direito pela Universidade Potiguar. Graduada em Medicina pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

² Acerca dos Estados constitucionais, Cf. MAINE, Carlos Alberto Gabriel. Derechos humanos y Estado constitucional: desafios actuales. In: LEITE, G. S.; SARLET, I. W. (Coordenadores). Jurisdição constitucional: democracia e direitos fundamentais. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 143-170.

³ FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006, p. 3-10.

⁴ Cf. MURR, Leidimar Pereira. Interfaces entre biossegurança, biodireito e bioética nos processos biotecnológicos. I Encontro Norte-Nordeste de Biossegurança e Produtos Transgênicos. Recife-PE. Patrocínio: Associação Nacional de Biossegurança (AnBio), Setembro, 2000. Veja também MURR, Leidimar Pereira. A inversão do ônus da prova na caracterização do erro médico pela legislação brasileira. Revista Bioética 2010; 18 (1): 31 – 47). Veja ainda: MURR, Leidimar Pereira. Bioética: uma reflexão para o futuro. Aula inaugural da Residência em Psiquiatria do Hospital Colônia João Machado (HCJM), Natal/RN, pronunciada dia 31/03/06.

⁵ Veja a Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, e a Lei 10.211, de 23 de março de 2001, que alterou dispositivos da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que "dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento". [Online]. In: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9434.htm#art2. Acesso em 10/03/2019; e [Online]. In: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10211.htm. Acesso em 10/03/2019.

⁶ SARAIVA, Paulo Lopo. A tetradimensionalidade do Direito: escorço inicial. Brasília a. 38 n. 153 jan./mar. 2002. [Online]. In: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/748/R153-07.pdf?sequence=4. Acesso em 20/03/2019.