Die üblichen vertraglichen Regelungen beim Share Deal (Risiken und Nutzen)

Inhaltsverzeichnis

1. Teil: Einleitung
A. Begriff des Unternehmens
B. Grundformen des Unternehmenskaufs

2.Teil: Planungsphase des Beteiligungskaufes

3. Teil: Die üblichen vertraglichen Regelungen beim Share Deal einer GmbH
A. Vorvertragsphase
I. Non-Disclosure-Agreement
II. Exklusivitätsvereinbarung
III. Letter of Intent
IV. Due Diligence Report
V. Memorandum of Understanding
VI. Optionen oder Vorverträge
B. Vertragsschluss
I. Formerfordernisse
II. Gestaltung des Beteiligungskaufvertrages
1. Kaufgegenstand
a. Unternehmenskauf durch Kauf von Anteile
b. Beteiligungskauf
2. Kaufpreis
a. Fester Kaufpreis
b. Variabler Kaufpreis
c. Zahlungsmodalitäten
3. Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse
a. Gesellschaftliche Erfordernisse
b. Zivilrechtliche Erfordernisse
c. Öffentlich-rechtliche Erfordernisse
4. Vertragliche Gewährleistungsansprüche
a. Garantien
aa. Selbständige und unselbständige Garantien
bb. Art und Umfang der selbständigen Garantien
b. Bestimmte gewichtige Gewährleistungen
aa. Gewährleistungen bzgl. der veräußerten Anteile
bb. Unternehmensbezogenen Gewährleistungen
c. Rechtsfolgen
d. Verjährung
5. Sonstige regelungsbedürftige Punkte
a. Wettbewerbsverbot
b. Vertraulichkeit
c. Auskunfts- und Mitwirkungsrechte und –pflichten
d. Rechtsverhältnisse zwischen Veräußerer und Gesellschafter
e. Rechtswahl/ Gerichtsstand/ Schiedsklausel
f. Kosten/ Steuern
g. Salvatorische Klausel
6. Closing
a. Stichtag
b. Funktion des Stichtages
c. Übertragung der GmbH-Anteile

4. Teil: Endergebnis

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Teil: Einleitung

Begriffe wie „mergers and acquisitions“, „takeovers“ oder „buy-outs“ gehören mittlerweile zum alltäglichen Sprachgebrauch im Wirtschaftsleben. Der Erwerb neuer Technologien, die Gewinnung von fachkundigem Personal oder die Ausweitung der Unternehmenspräsenz auf andere Märkte, sind nur einige der zahlreichen Motive, die zu Unternehmenskäufen führen.^[1] Die Zahl der Unternehmensübernahmen mit deutscher Beteiligung betrug im Jahr 2004, 680.^[2]

Dennoch sind Unternehmenskäufe nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt.^[3] Die Rechtssicherheit der Vertragsparteien ist somit nur durch detaillierte vertragliche Regelungen erreichbar. Dabei sind auch die rechtsformspezifischen Abweichungen zu beachten.^[4]

Im Rahmen des Planspiels „Unternehmenskauf“ beschäftigt sich diese Seminararbeit im Folgenden mit den üblichen vertraglichen Regelungen beim Erwerb von GmbH-Anteilen, unter Beachtung der sich ergebenden Nutzen und Risiken für die beteiligten Vertragsparteien.

Zunächst sind jedoch einige Grundbegriffe zu klären.

A. Begriff des Unternehmens

Der Begriff des „Unternehmen“ ist im System des BGB nicht erfasst. Ein Unternehmen ist weder eine Sache noch ein Recht, sondern eine selbstständige Organisations- und Funktionseinheit. Diese besteht aus der Gesamtheit von Sachen und Rechten, immateriellen Faktoren, tatsächlichen Beziehungen und Erfahrungen mit dem Ziel zusammenzuwirken, planmäßig und dauerhaft wirtschaftliche Aktivitäten zu entfalten.^[5]

Ein Unternehmen ist als sonstiger Gegenstand i.S.d. § 453 I BGB Kaufobjekt, wenn nicht nur einzelne Wirtschaftsgüter, sondern dieses in seiner Gesamtheit übertragen wird und der Erwerber durch den Kauf in der Lage ist es als solches weiterzuführen.^[6]

Dabei finden die Regeln des Sachkaufrecht §§ 433 ff. BGB Anwendung.^[7]

B. Grundformen des Unternehmenskaufs

Der Kauf eines Unternehmens kann in verschiedenen Formen erfolgen. Ein Unternehmenskauf liegt vor, wenn die Leitungsmacht durch Erwerb von Anteilen (Share Deal) oder von Wirtschaftsgütern (Asset Deal), auf den Käufer übergeht.^[8]

Beim Asset Deal werden sämtliche, konkret bestimmten materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter einzeln auf den Käufer übertragen. Diese Form des Unternehmenskaufs wird auch als „Kauf durch Singularsukzession“^[9] bezeichnet. Je nach Vertragsgegenstand handelt es sich dabei um einen Sach- (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB) oder Rechtskauf (§ 453 Abs.1 BGB).^[10] Ein Unternehmens- und damit ein Sachkauf liegt vor, wenn die wesentliche Unternehmensgrundlage auf den Käufer übergeht, so dass dieser die bisherigen wirtschaftlichen Aktivitäten fortführen kann.^[11]

Die Übertragung von Anteilen der das Unternehmen tragenden Gesellschaft vom Verkäufer auf den Käufer, wird als Share Deal bezeichnet.^[12] Der Share Deal stellt einen Rechtskauf i.S.d. § 453 BGB dar.^[13] Dabei bleiben alle aktiven und passiven Vermögensgegenstände der Gesellschaft zugeordnet, es wechseln lediglich die Inhaber der Gesellschaftsanteile.^[14]

Ein Share Deal ist dann als Unternehmens- und damit als Sachkauf einzustufen, wenn sämtliche Gesellschaftsanteile auf den Käufer übergehen,

so dass dieser die unternehmerische Leitungsmacht erlangt.^[15]

Eine solche Unternehmensübertragung ist wesentlich einfacher durchzuführen als ein Asset Deal, da hier lediglich die Beteiligungsrechte unter Beachtung der gesellschaftsspezifischen Regelungen abgetreten werden müssen.^[16]

2.Teil: Planungsphase des Beteiligungskaufes

Vor jeder Kaufentscheidung ist neben der Definition der eigenen Unternehmensziele eine interne und externe Analyse der Ausgangssituation durchzuführen. Dabei wird neben der Herausarbeitung der eigenen Kompetenzen und Ressourcen, das allgemeine Umfeld, wie allgemeine Rahmenbedingungen, Markt- und Branchenverhältnisse, sowie Wettbewerbsverhältnisse untersucht.

Aus diesen Ergebnissen wird ein Stärken-/Schwächen-Profil des Unternehmens herausgearbeitet und mit den Ergebnissen der Chancen-/Risiken-Analyse abgeglichen.

Vor dem Hintergrund dieser Analyseergebnisse und den vorher definierten Unternehmenszielen, können nun mögliche Strategien formuliert werden. Nach Auswahl der am besten geeigneten Strategie, wird versucht diese durch strategiegeleitetes Handeln umzusetzen. Nach der Suche und der Auswahl potenzieller Akquisitionskandidaten (Screening) wird der Kontakt zu den jeweiligen Unternehmen hergestellt.^[17]

Auch wenn der Ablauf eines Unternehmenskaufs keinen festen Regeln unterliegt, so lassen sich dennoch gewisse Punkte feststellen, die grundsätzlich bei einem solchen Vorgehen beachtet werden sollten.

3. Teil: Die üblichen vertraglichen Regelungen beim Share Deal einer GmbH

A. Vorvertragsphase

Mit der Kontaktaufnahme treten die Vertragsparteien in die vorvertragliche Verhandlungsphase, die der Informationsgewinnung dient.^[18]

I. Non-Disclosure-Agreement

Damit eine realistische Chance zum Vertragsschluss besteht, müssen wichtige betriebliche Daten ausgetauscht werden. Um weit gehende Einblicke in die gegenseitigen betrieblichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gewährleisten zu können, ist ein hohes Maß an gegenseitigem Vertrauen wichtig. Damit gewonnene Informationen beim möglichen Scheitern der Verhandlungen nicht nachteilig ausgenutzt werden, ist von den Verhandlungsparteien zu diesem Zwecke eine Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarung (sog. „Non-Disclosure-Agreement“^[19] ) zu unterzeichnen. Weiterhin sollen hierdurch für beide Parteien mögliche nachteilige Auswirkungen aufgrund des Bekanntwerdens des beabsichtigten Unternehmensverkaufs verhindert werden.^[20]

Trotz einer solchen Vereinbarung ist bei Verletzung der Geheimhaltungspflichten, der Verletzungsnachweis nur schwer zu erbringen bzw. der Schaden kaum wieder gut zu machen. Selbst eine Vertragsstrafe erspart nur den Schadensnachweis, jedoch nicht den Verletzungsnachweis.^[21]

II. Exklusivitätsvereinbarung

Weiterhin kann sich durch eine Exklusivitätsvereinbarung ein Verhandlungspartner dazu verpflichten, während eines bestimmten Zeitraums, ausschließlich mit dem anderen Verhandlungspartner zu verhandeln. Eine solche Vereinbarung kann somit auch ein Schuldverhältnis darstellen, aus dessen Verletzung sich Rechtsfolgen nach §§ 280 I, 241 II BGB ergeben können. Damit muss auch von vornherein klargestellt werden, in wieweit beide Vertragsparteien sich hier vertraglich binden wollen und welche Konsequenzen sich bei einer Pflichtverletzung ergeben.^[22]

III. Letter of Intent

Sobald sich ein gesteigertes Interesse am Kauf ergibt, bekunden die Vertragsparteien dieses durch die Formulierung eines sog. „Letter of Intent“.^[23] Dieser stellt für gewöhnlich eine formfreie Absichtserklärung mit Vorvertragscharakter dar, in welcher der erklärende Verhandlungspartner signalisiert, unter bestimmten Voraussetzungen, einen Vertrag schließen zu wollen. Der Letter of Intent ist meistens eine einseitige Erklärung, und wird mit einer Bitte um Bestätigung durch den Verhandlungspartner abgegeben.

In ihm kann eine Verhandlungspositione bereits soweit konkretisiert werden, dass der Vertragsschluss nur noch aus gewichtigen Gründen verweigert werden darf. Damit liegt eine Vertragsbindung vor, die bei Verstoß zu Schadensersatzansprüchen führt. Daher sollte möglichst präzise formuliert werden, dass es sich lediglich um eine Fixierung des bisher erreichten Verhandlungsstandes handeln soll und aktuell keinerlei Bindungswirkung entfalten soll.^[24] Nach der Absichtserklärung beginnen die Vertragsparteien mit den eigentlichen Vertragverhandlungen.^[25]

IV. Due Diligence Report

Anschließend wird eine sorgfältige Untersuchung des Zielunternehmens im Wege einer sog. Due Diligence durchgeführt.^[26] Bei einer Due Diligence handelt es sich um eine intensive Prüfung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Zielunternehmens.^[27]

Eine Due Diligence kann dabei sowohl von Käufer-, als auch von Verkäuferseite veranlasst werden. Es hat sich herausgestellt, dass der Käufer aufgrund seiner intensiven Beschäftigung mit dem Zielunternehmen teilweise besser informiert ist als der Verkäufer. Aus diesem Grunde hat sich eine Vendor Due Diligence etabliert. Diese wird im Auftrag des Verkäufers durchgeführt, jedoch aus der Sicht eines potentiellen Käufers. Bei Verhandlungen kann der Verkäufer dem Käufer einen zeit- und ressourcensparenden Due Diligence Bericht übertragen. Der Verkäufer kann sich somit durch eine eigene durchgeführte Due Diligence vor Überraschungen im Verlauf der Verhandlungen schützen, und kann sich auf Grund der identifizierten Chancen und Risiken besser auf die Verkaufsverhandlungen vorbereiten. I.d.R. wird der Käufer zusätzlich eine eigene Due Diligence durchführen, die jedoch weniger umfangreich sein wird.^[28]

Diese erfolgt auf Grund einer vom Käufer erstellten Liste der gewünschten Informationen. Der Verkäufer ist auf Grund seiner Wahrheitspflicht dazu gezwungen richtige und vollständige Due Diligence Dokumentationen herauszugeben.^[29] Dabei sollen umfangreiche Informationen über das Kaufobjekt gesammelt werden, u.a. Risiken und Schwachstellen identifiziert werden, um vom Verkäufer zu fordernde Garantien und Gewährleistungen abschätzen zu können.^[30] Der Käufer muss sich jedoch darüber bewusst sein, dass der Verkäufer im Rahmen der Gewährleistungs- und Garantiehaftung später die Kenntnis des Käufers über die in den Unterlagen enthaltenen Tatsachen, diesem entgegenhalten kann.^[31]

Eine unterlassene Due Diligence wirkt sich jedoch im Anwendungsbereich des § 442 Abs. 1 BGB nicht zu Lasten des Käufers aus, da der Käufer keine vorvertraglichen Nachforschungspflichten hat.^[32]

Die bei der Überprüfung des Unternehmens festgestellten Umstände werden in einem sog. Due Diligence Report festgehalten.^[33]

V. Memorandum of Understanding

Bisher erzielte Ergebnisse werden noch mal in komprimierter Form zusammengefasst. Es richtet sich i.d.R. an die Vorstands- und Geschäftsführerebene und soll aus diesem Grund kurz gehalten werden.

Das sog. Memorandum of Understanding enthält alle wesentlichen finanziellen, konzeptionellen, rechtlichen und steuerlichen Punkte. Wesentliche Punkte des Unternehmenskaufs sind bereits konkretisiert und der Ablauf der nächsten Schritte wird dargestellt.^[34] Auch hier ist eine konkrete Regelung notwendig, die die von den Parteien gewünschte Bindungswirkung i.S.d. §§ 311 Abs. 1 und 2 BGB klar herausstellt und die Rechts- und Haftungsfolgen regelt.^[35]

VI. Optionen oder Vorverträge

Letztes Instrument im Rahmen der vorvertraglichen Phase können die sog. Optionen und Vorverträge sein. Anhand einer Option wird einer Partei das einseitige Recht eingeräumt, den Vertragsschluss herbeizuführen. Optionen sollen den Inhalt des abzuschließenden Kaufvertrages vollständig beinhalten, so dass der aufschiebend bedingte Vertrag mit Optionserklärung Wirksamkeit erlangt.^[36]

[...]

^[1] Vgl. Beisel, D. in Beisel/ Klumpp (2003), Kap. 1, Rn. 6, 7.

^[2] Vgl.http://www.mergers-and-acquisitions.de

^[3] Vgl. Wolf, M./Kaiser, J. (DB 2002), S. 411.

^[4] Vgl. Kästle, F./Oberbracht, D. (2005), S. 2.

^[5] Vgl. Rödder, T./ Hötzel, O./ Mueller-Thuns, T. (2003) §. 1 , Rn 1; Weitnauer, W. (NJW 2002), S. 2511; Beisel, D. in Beisel/ Klumpp, (2002), Kap.1, Rn14.

^[6] Vgl. v. Staudinger, J. (2004), Kommentar, § 453, Rn. 22.

^[7] Vgl. Semler, F. in Hölters (2002), Teil VI, Rn 1, 3.

^[8] Vgl. Klumpp, H. in Beisel/ Klumpp (2003), Kap. 4, Rn 5.

^[9] Seefelder, G. (2005), S. 3.

^[10] Vgl. Rödder, T./ Hötzel, O./ Mueller-Thuns, T. (2003), S. 9;Picot G. in Picot (2004), Teil I, Rn 27.

^[11] Vgl. Rödder, T./ Hötzel, O./ Mueller-Thuns, T. (2003), S. 10; Wirtz, B. (2003), S. 16.

^[12] Vgl. Klein-Blenkers, F. (2003), S. 906; Semler, J./ Volhard, R.(2001), § 12, Rn 1.

^[13] Vgl. Rödder, T./ Hötzel, O./ Mueller-Thuns, T. (2003), § 1, Rn 8.

^[14] Vgl. Larisch, T. (2004), S. 179; Semler, F. in Hölters (2002) Teil VI, Rn 5.

^[15] Vgl. Rödder, T./Hötzel, O./ Mueller-Thuns, T. (2003), § 1, Rn 9: Seibt, C./ Reiche, F. (2002), Teil I, S. 1136.

^[16] Vgl. Semler, F. in Hölters (2002), Teil VI, Rn 7; Seefelder, G. (2005), S. 3.

^[17] Vgl. Wirtz, B. (2003), S. 127ff.

^[18] Vgl. Wirtz, B. (2003), S. 170ff.

^[19] Wirtz, B. (2003), S. 184.

^[20] Vgl. Picot, G. in Picot (2004), Teil I, Rn. 39f.

^[21] Vgl. Picot, G. in Picot (2004), Teil I, Rn 41.

^[22] Vgl. Picot, G. in Picot (2004), Teil I, Rn 41.

^[23] Wirtz, B. (2003), S. 184.

^[24] Vgl. Picot, G. in Picot (2004), Teil I, Rn 31; Fritzen, R. (2004), S. 158.

^[25] Vgl. Beisel, D. in Beisel/ Klumpp, (2002), Kap. 1, Rn 66; Wirtz, B. (2003), S. 184.

^[26] Vgl. Wirtz, B. (2003), S. 199: verschiede Formen: Financial-, Cultural-, Environmental-, Legal and Tax- Due Diligence.

^[27] Vgl. Kästle, F./ Oberbracht, D. (2005), S. 10.

^[28] Vgl. http://www.pwc.com/Extweb/pwcpublications.nsf/docid/

^[29] Vgl. Picot, G. in Picot (2004), Teil I, Rn 35.

^[30] Vgl. Wirtz, B. (2003), S. 186.

^[31] Mitverschulden des Käufers gem. § 254 BGB

^[32] Vgl. Fritzen, R. (2004), S. 166f., 178.

^[33] Vgl. Semler,F. in Hölters (2002), Teil VI, Rn 29.

^[34] Vgl. Wirtz, B. (2003), S. 199.

^[35] Vgl. Picot, G. in Picot (2004), Teil I, Rn 44.

^[36] Vgl. Picot, G. in Picot (2004), Teil I, Rn 42; Wirtz, B. (2003), S. 200f.