Handeln auf Befehl im Völkerstrafrecht. Lehrmeinungen und Rechtsprechungen

INHALTSVERZEICHNIS

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

EINLEITUNG

FRAGESTELLUNG

BEFEHLSPROBLEMATIK

ABGRENZUNG DES HANDELNSAUF BEFEHL
BefehlscharakterderAnordnung
Rechtswidrigkeit des Befehls
Abgrenzung von anderen Verteidigungseinwänden
Handeln auf Befehl als „Defence"

TEIL I: VÖLKERRECHTLICHE LEHRMEINUNGEN
Handeln auf Befehlals Strafausschlussgrund - Respondeat Superior
Prinzip der unbedingten Verantwortlichkeit - Absolute- oder Strict Liability Principle
Prinzipien der bedingten Verantwortlichkeit - Conditional Liability Principles
Prinzip der offensichtlichen Rechtswidrigkeit - Manifest Illegality- und Personal Knowledge Principle
Mens Rea Prinzip
Fazit

TEIL II: SCHAFFUNG EINER NORM ZUM HANDELN AUF BEFEHL
Nach dem ersten Weltkrieg
Nach dem zweiten Weltkrieg
Zwischenfazit
Bildung von Völkergewohnheitsrecht durch Art. 8 IMT-Statut
Fazit

TEIL III: VÖLKERRECHTLICHE RECHTSPRECHUNG ZUM BEFEHLSHANDELN
Die Leipziger Prozesse
Entscheidungsgrundlage der Leipziger Prozesse
Dover- und Llandovery Castle
Nürnberger- und deutsche Nachfolgeprozesse
Der Prozess vor dem Internationalen Militärtribunal
Einwände der Verteidigung und Vorbringen des Tribunals
Moral Choice Test
Nachfolgeprozesse unter Kontrollratsgesetz Nr. 10
Prozessgegen dieSüdost-Generäle (Geisel-Prozess)
Einsatzgruppen-Prozess
Prozessgegen das Oberkommando der Wehrmacht(OKW-Prozess)
Tokioter Prozesse
Ad-hoc Tribunale von Ruanda und dem ehemaligen Jugoslawien
Fall Erdemovic
Zusammenfassung
Ergebnis und Bewertung

TEIL IV: ANALYSE DER UNSTIMMIGKEITEN
Moral Choice Test von Nürnberg
Uneinheitliche Rechtsprechung
Befehlsnotstand
Irrtum und Befehlshandeln
Prüfungspflicht
Fazit
Ursachen
Betrachtung der Urteile

TEIL V: DAS RÖMISCHE STATUT ALS MITTELWEG
Inhaltvon Art. 33 IstGH-Statut
Mischlösung zwischen den Prinzipien der unbedingten Verantwortlichkeit und der offensichtlichen Rechtswidrigkeit

SCHLUSSFOLGERUND UND AUSBLICK

LITERATURVERZEICHNIS

QUELLENVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Seit Beginn der Menschheitsgeschichte gibt es Hierarchien. Kern ist die Unterordnung in ein Subordinationsverhältnis, aufgrund dessen ein Untergebener Gehorsam schuldet. Die Verschiedenartigkeit aller Menschen lässt dabei zwangsläufig Situationen entstehen, in welchen der Befehlsempfänger entgegen seiner inneren Überzeugungen handeln muss. Besonders schwerwiegend ist der Konflikt, wenn vom Untergebenen eine Handlung verlangt wird, die im Widerspruch zu geltendem Recht steht.¹ Den Befehlsempfänger trifft sodann eine Pflichtenkollision zwischen seiner Weisungsgebundenheit und der Pflicht zur Beachtung der Rechtsordnung.

Der Verweis, ausschliesslich auf höheren Befehl gehandelt zu haben, ist und war für den Befehlsempfänger stets der offensichtlichste ethische und juristische Einwand.² Die Entwicklung des rechtswissenschaftlichen Umgangs mit der Befehlsproblematik wird zeigen, dass das Handeln auf Befehl aus völkerrechtlicher Sicht jeweils sehr unterschiedlich bewertet wurde und auch heute noch höchst umstritten ist.³

Fragestellung

Die vorliegende Untersuchung soll die Entwicklung der Befehlsproblematik erläutern. Primär soll erörtert werden, ob das Handeln auf Befehl als selbständiger Strafausschlussgrund anerkannt wurde, oder ob es nur als strafmildernd in Betracht fallen konnte. Ausschlaggebend zur Beantwortung der Frage wird sein, welchen Theorien jeweils gefolgt wurde. Der Fokus liegt auf den Nürnberger- und Nachfolgeprozessen. Kriegsverbrecherprozesse vor nationalen- und internationalisierten Gerichten wie in Vietnam, Sierra Leone etc.⁴ sollen ausgeblendet werden.

In einem ersten Teil sollen die grundlegenden Lehrmeinungen dargelegt werden. Sie kategorisieren die möglichen Lösungen zum Umgang mit der Befehlsproblematik und sind von elementarer Bedeutung für die Judikatur. In einem zweiten Teil sollen die völkerrechtlichen Quellen untersucht werden. Zudem soll erörtert werden, ob eine gewohnheitsrechtliche Praxis bestand. In einem dritten Teil sollen die wichtigsten Entscheide zur Befehlsproblematik aufgeführt werden. Im vierten Teil sollen die Problemfelder erörtert werden, die sich aus der Rechtsprechung ergaben. Ein Erklärungsversuch soll darlegen, woher diese Unstimmigkeiten stammen. Als Ausblick soll in einem fünften Teil aufgeführt werden, inwiefern die heutige Regelung im römischen Statut eine vermittelnde Lösung darstellen könnte.

Befehlsproblematik

Problematisch wird ein Befehl, wenn er geltendem Recht widerspricht. Der Befehlsempfänger findet sich zwischen zwei Fronten. Zum einen trifft ihn eine Pflicht zur Befolgung der Anordnung, gleichzeitig hat er die geltende Rechtsordnung zu wahren. Bei Missachtung einer der beiden Pflichten können strafrechtliche Konsequenzen drohen. Es stellt sich die Frage, ob der völkerrechtswidrige Befehl trotz Rechtswidrigkeit zu befolgen ist, oder ob er verweigert werden darf. Fraglich ist zudem, ob auf die Rechtmässigkeit erhaltener Befehle vertraut werden darf, oder ob sie zu überprüfen sind. Bei Annahme einer solchen Prüfungspflicht stellt sich die Frage wie weit eine solche gehen darf und soll.⁵ Aus dem gesagten wird der Kern der Befehlsproblematik und den damit verbundenen Schwierigkeiten ersichtlich.

Abgrenzung des Handelns auf Befehl

Befehlscharakter der Anordnung

Völkerrechtsverbrechen geschehen häufig auf Geheiss eines militärischen oder zivilen Vorgesetzten.⁶ Das kommunikative Mittel ist der, aus einer hierarchischen Ordnung ausfliessende Befehl.⁷ Er verlangt vollen Gehorsam für die - aber gleichzeitig nur die - gestellte Aufgabe. Der Einwand des Befehlshandelns kann demnach nur im Rahmen der vom Vorgesetzten befohlenen Tat geltend gemacht werden.⁸ Besitzt der Untergebene eigenen Tatbegehungswillen, oder wird der Auftrag überschritten, so entfällt der Befehlscharakter der Handlung. Für diese Tat ist die Verteidigung des höheren Befehls nicht anwendbar.⁹ Die Befehlsüberschreitung ist von der ausschliesslich auf Befehl erfolgenden Tat abzugrenzen.

Rechtswidrigkeit des Befehls

Nur bei widerrechtlichen Befehlen stellt sich das Dilemma des Befehlsempfängers. So wird ein Befehl erst strafrechtlich relevant, wenn er geltendem Recht widerspricht.¹⁰ Für völkerrechtswidrige Befehle besteht keine Befolgungspflicht, selbst wenn sie innerstaatlichem Recht entsprechen würden.¹¹ Für die folgende Untersuchung ist der rechtmässige vom rechtswidrigen Befehl abzugrenzen. Es wird ausschliesslich auf den illegalen Befehl eingegangen.

Abgrenzung von anderen Verteidigungseinwänden

Das Dilemma des Befehlsempfängers führt dazu, dass er zwischen Befehlsverweigerung und den Konsequenzen militärischen Ungehorsams zu entscheiden hat.¹² Im äussersten Fall kann die Verweigerung einer Anordnung eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben schaffen.¹³ Dem Befehlsempfänger bleibt somit nur die Wahl zwischen dem eigenen Leben und der Begehung eines Völkerrechtsverbrechens. Eine solche Zwangslage wird oft die Intensität eines Nötigungsnotstandes erreichen. DerNötigungsnotstand istjedoch klarvom Handeln aufBefehl als Strafausschlussgrund sui generis abzugrenzen.¹⁴

Handeln auf Befehl als „Defence“

Die Berufung auf den höheren Befehl ist ein Problem des allgemeinen Teils des Völkerstrafrechts.¹⁵ Das Schweizer Strafrecht unterscheidet als materielle Strafbarkeitshindernisse die Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründe.¹⁶ Im Völkerstrafrecht wird sich oftmals des Begriffes der „Defences“ bedient, welcher nicht unumwunden ins Schweizer Strafrecht übemehmbar ist. Defences umfassen alle materiellen und prozessualen Strafbarkeitshindernisse.¹⁷ Wird im Folgenden geprüft inwieweit das Handeln auf Befehl als Strafausschlussgrund gelten kann, umfasst dieser Begriff alle materiellen Strafbarkeitshindemisse.

Teil I: Völkerrechtliche Lehrmeinungen

Handeln aufBefehl als Strafausschlussgrund - Respondeat Superior

Das auf Oppenheim¹⁸ zurückgehende Prinzip des respondeat superior verbietet die Bestrafung jeglichen Handelns auf Befehl und führt zum kompletten Strafausschluss des Befehlsempfängers.¹⁹ Es haftet ausschliesslich der Vorgesetzte.²⁰ In seiner radikalsten Ausformung kann das Prinzip dazu führen, dass ausschliesslich der oberste Befehlsgeber die völkerstrafrechtliche Verantwortung trägt.²¹

Grundlegendes Ziel von respondeat superior ist die Erhaltung von Disziplin in einer Armee.²² Von Befürwortern des Ansatzes wird die Auffassung vertreten, Befehlsempfänger dürften nicht durch internationales Recht für Handlungen bestraft werden, die ihnen von nationalem Recht befohlen wurden.²³ Dagegen spricht, dass nationales Recht sehr einfach internationale strafrechtliche Bestimmungen unterlaufen könnte.²⁴

Wiederum wird von den Befürwortern argumentiert, das Prinzip trage der schwierigen Situation der Befehlsempfänger Rechnung. So entfalle eine Prüfung über die Rechtmässigkeit von Befehlen. Mangels völkerrechtlichen Wissens sei eine solche oftmals unzumutbar.²⁵ Dem wird entgegen gehalten, dass der Untergebene ausschliesslich nach dem Wissen beurteilt wird, das jeder Laie besitzt.²⁶ Im Hinblick darauf, dass nur schwerste Verbrechen Eingang ins Völkerstrafrecht gefunden haben, darf angenommen werden, dass deren Rechtswidrigkeit selbst Rechtsunkundigen bewusst sein muss.²⁷ Das Absprechen jeglichen Urteilsvermögens und die einhergehende Degradierung eines Menschen zur Maschine, schafft zudem Verantwortungslosigkeit und eine „Befehl ist Befehl“- Mentalität.²⁸

Spätestens nach den Verbrechen des zweiten Weltkriegs wurde vom Prinzip des respondeat superior Abschied genommen.²⁹

Prinzip der unbedingten Verantwortlichkeit - Absolute- oder Strict Liability Principle

Das Gegenstück zum respondeat superior ist das Prinzip der unbedingten Verantwortlichkeit.³⁰ Der Befehl wird danach weder als Rechtfertigungs- noch als Schuldausschlussgrund anerkannt.³¹ Ziel ist die Schaffung eines Klimas der vollkommenen Verantwortlichkeit.³² In abgeschwächter Form des Prinzips kann die Befehlshandlung bei der Strafzumessung aber als strafmindernd gewertet werden.³³ Der Befehlsempfänger wird, im Gegensatz zum respondeat superior, als vernunftbegabtes Wesen verstanden. Er hat die Konsequenzen für sein Handeln selbst zu tragen,³⁴ und muss die Rechtmässigkeit erhaltener Befehle bewerten können. Das Prinzip der unbedingten Verantwortlichkeit schafft demnach auch eine umfassende Prüfungspflicht.³⁵ Es wird folgerichtig argumentiert, der Befehlsempfänger habe ausschliesslich die Pflicht völkerrechtskonforme Befehle auszuführen. Die Ausführung widerrechtlicher Befehle muss verweigert werden dürfen.³⁶ Durch die unbedingte Verantwortlichkeit wird der Vorrang des Völker- vor dem Landesrecht untermauert.

Kritikpunkt der Theorie ist, dass dem Schuldprinzip und der individuellen Drucksituation der Befehlsempfänger praktisch³⁷ keine Rechnung getragen wird.³⁸ Vielmehr entsteht erst durch die unbedingte Verantwortlichkeit das Dilemma zwischen Befehlsverweigerung und Völkerrechtsverletzung.³⁹ Durch eine Prüfungspflicht erfährt das Vertrauen auf die Rechtmässigkeit von Befehlen zudem eine empfindliche Einschränkung.⁴⁰

Prinzipien der bedingten Verantwortlichkeit - Conditional Liability Principles

Die Prinzipien der bedingten Verantwortlichkeit sollen eine Mittelposition zwischen dem respondeat superior und der unbedingten Verantwortlichkeit einnehmen.⁴¹

Prinzip der offensichtlichen Rechtswidrigkeit - Manifest Illegality- und Personal Knowledge Principle

Eine Berufung auf höheren Befehl soll keine strafbefreiende Wirkung haben, wenn die Rechtswidrigkeit offensichtlich war.⁴² Ist im Umkehrschluss die Widerrechtlichkeit nicht offensichtlich, soll das Befehlshandeln aber strafausschliessend wirken.⁴³ Streitpunkt ist die Frage wann ein Befehl als offensichtlich rechtswidrig gelten kann.⁴⁴ Nach dem manifest illegality principle soll auf die Erkennbarkeit für Dritte abgestellt werden.⁴⁵ Die Widerrechtlichkeit der Handlung soll sich dem Befehlsempfänger geradezu aufdrängen und innerlich alle Warnsignale auslösen.⁴⁶ Ein berechtigter Kritikpunkt ist, dass eine als offensichtlich rechtswidrig qualifizierte Handlung, nicht zwangsläufig von allen als solche erkannt wird.⁴⁷ In diesem Fall entfällt das subjektive Element der Tat vollständig.⁴⁸

Demgegenüber steht das personal knowledge principle, das auf einem subjektivierten Massstab basiert.⁴⁹ Für die Erkennbarkeit der Widerrechtlichkeit wird auf die Persönlichkeit des Täters mit seinen Fähigkeiten und Erfahrungen abgestellt, und weniger auf die Offensichtlichkeit eingegangen.⁵⁰ Welcher Befehl als offensichtlich rechtswidrig gilt, kann sodann von Person zu Person variieren. Das personal knowledge principle ist bemüht, die Inflexibilität des manifest illegality principle zu überwinden.⁵¹

Bei genauer Betrachtung wird klar, dass selbst für schwerste Völkerrechtsverbrechen der Einwand des Handelns auf Befehl als Strafausschlussgrund möglich sein soll, sofern der Befehlsempfänger nicht von der Widerrechtlichkeit des Befehls wusste oder dieser nicht offensichtlich rechtswidrig war. Das personal knowledge principle bricht im Ergebnis mit dem Prinzip ignoratia juris non excusat, indem Rechtsunkenntnis als Strafausschlussgrund zulässig wird.⁵² Soll Rechtsunkenntnis nicht als Strafausschlussgrund in Frage kommen, so verbleibt dem Befehlsempfänger nur der Einwand, er sei von der Völkerrechtskonformität des Befehls ausgegangen. Dieser Verweis müsste dann allerdings als Berufung auf Irrtum statt als Berufung auf Befehlshandlung qualifiziert werden.⁵³

Mens Rea Prinzip

Ein Strafausschluss soll möglich sein, wenn das subjektive Unrechtsbewusstsein des Täters (sog. mens rea) entfällt.⁵⁴ Das aus dem angelsächsischen Strafrecht abgeleitete⁵⁵ mens rea begründet i. V. m. dem actus reus die Strafbarkeit.⁵⁶ Ersteres ist im Schweizer Strafrecht am ehesten mit dem subjektiven-, letzteres mit dem objektiven Tatbestand zu vergleichen.⁵⁷

Ausgangspunkt des Prinzips ist die Ansicht, dass Befehlshandeln kein Strafausschlussgrund per se darstellt, sondern nur im Rahmen anderer Defences wie Irrtum oder Notstand berücksichtigt werden soll.⁵⁸ Als gemeinsamer Tatumstand dieser beiden Strafausschlussgründe wird das Fehlen von mens rea identifiziert.⁵⁹ Es besteht demnach im Irrtum und im Notstand auf Täterseite weder Unrechtsbewusstsein noch Tatbegehungswille.⁶⁰ Das Handeln auf Befehl kann dabei nicht ignoriert werden. Der Befehl ist ein Indizienbeweis für das Fehlen von mens rea.⁶¹ Er wird herangezogen um zu prüfen, ob auf seine Rechtmässigkeit vertraut werden durfte, oder ob bei Tatbegehung Unrechtsbewusstsein vorlag.⁶² Im Zentrum stehen dabei die Strafausschlussgründe des Irrtums und Notstandes. Der Befehl fällt als Tatumstandselement in Betracht.⁶³

Fazit

Die Prinzipien der bedingten Verantwortlichkeit schlagen Mittelwege ein, in denen das subjektive Element Bedeutung erlangt.⁶⁴ Das manifest illegality principle knüpft an die Offensichtlichkeit und schliesst bei Vorliegen dessen die Berufung auf höheren Befehl aus.⁶⁵ Das personal knowledge principle misst die Offensichtlichkeit ausschliesslich an der Person des Befehlsempfängers und gibt dem subjektiven Element so noch mehr Bedeutung. Das mens rea Prinzip demgegenüber versucht der Vermischung der Irrtums-, Notstands- und Befehlsproblematik gerecht zu werden, indem auf das subjektive Unrechtsbewusstsein zum Tatzeitpunkt abgestellt wird und der Befehl als notwendiger Umstand Berücksichtigung findet. Ein Strafausschluss nur aufgrund eines Befehles ist jedoch nicht vorgesehen.⁶⁶ Die bedingten Theorien sind klar differenzierter als die herkömmlichen der absolute liability und des respondeat superior und sind diesen vorzuziehen.

Die Frage über die Wirkung von Befehlshandeln ist höchst umstritten. Es ist nicht abschliessend geklärt ob es als eigenständiger Strafausschlussgrund in Betracht fallen soll.⁶⁷ Ob Befehlshandeln eigenständig strafausschliessend wirkt, unterscheidet sichje nachdem welcher Theorie gefolgt wird.

Teil II: Schaffung einer Norm zum Handeln aufBefehl

Im Folgenden soll kurz dargelegt werden, welche völkerrechtlichen Verträge und Kodifikationen nach dem ersten Weltkrieg entstanden und wie weit diese sich glichen. Entwürfe sollen mangels Konsenses unerwähnt bleiben. In einem zweiten Schritt soll etabliert werden, ob sich daraus Völkergewohnheitsrecht ableiten konnte.

[...]

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¹ Braunroth, S. 146.

² Korte, S.20f.

³ Braunroth, S. 145; vgl. zum Ganzen: Taylor, S. 42.

⁴ Vgl. Nill-Theobald, S. 102; Vgl. Werle/Jessberger, S. 152-160 und S. 175-178.

⁵ Jescheck, S. 258; Werle/Jessberger, N. 688.

⁶ Werle/Jessberger, N. 688; Knoops, S. 197.

⁷ Fuhrmann, S. 8.

⁸ Fuhrmann, S. 10; vgl. Knoops, S. 194.

⁹ Fuhrmann, S. 8.

¹⁰ Bassiouni, S. 399.

¹¹ Braunroth, S. 146.

¹² Braunroth, S. 146.

¹³ Fuhrmann, S. 7.

¹⁴ Fuhrmann, S. 8.

¹⁵ Vgl. Werle/Jessberger, S. 219.

¹⁶ Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 217 ff. und S. 268 ff.

¹⁷ Eser, S. 755; Folnovic, S. 16 f.

¹⁸ In der Publikation International Law die in fünf Ausgaben zwischen 1906 und 1935 erschien, erläuterte Oppenheim das Prinzip erstmals. Seine Ursprünge gehen aufHobbes und Machiavelli zurück. (Folnovic, S. 24.)

¹⁹ Vest/Sutter in: StGB Kommentar zu Art. 2641, N. 7.

²⁰ Dinstein, S. 39.

²¹ Braunroth, S. 149.

²² Nill-Theobald, S. 69.

²³ Dinstein, S. 41; Nill-Theobald, S. 69

²⁴ Braunroth, S. 148.

²⁵ Zum Ganzen: Eser, S. 761; Dinstein, S. 50 f.

²⁶ Nill-Theobald, S. 70 (Fn. 3).

²⁷ Vgl. Korte, S. 66.

²⁸ Eser, S. 761.

²⁹ Vest/Sutter in: StGB Kommentar zu Art. 2641, N. 8.

³⁰ Korte, S. 65.

³¹ Braunroth, S. 150 f; Dinstein, S. 68.

³² Braunroth, S. 150.

³³ Dinstein, S. 74.

³⁴ Gaeta, S. 178.

³⁵ Braunroth, S. 150.

³⁶ Dinstein, S. 69.

³⁷ Die Drucksituation soll sich beim Urteil nach einer Meinung strafmildernd auswirken können (Vest/Sutter in: StGB Kommentar zu Art. 2641, N. 10).

³⁸ Vest/Sutter in: StGB Kommentar zu Art. 2641, N. 9; Nill-Theobald, S. 71; Eser, S. 762 (Fn. 9).

³⁹ Dinstein, S. 73.

⁴⁰ Vgl. Gaeta, S. 188.

⁴¹ Folnovic, S. 140.

⁴² Eser, S. 762 f; Dinstein, S. 26; Gaeta, S. 175.

⁴³ Vest/Sutter in: StGB Kommentar zu Art. 2641, N. 15; Gaeta, S. 176 f. m. w. H.

⁴⁴ Vest/Sutter in: StGB Kommentar zu Art. 2641, N. 16.

⁴⁵ Dinstein, S. 27 (Fn. 62).

⁴⁶ Ahrend, S. 62.

⁴⁷ Dinstein, S. 27 ff; Püschel, S. 20.

⁴⁸ Püschel, S. 20.

⁴⁹ Dinstein, S. 30.

⁵⁰ Korte, S. 69; Dinstein, S. 30.

⁵¹ Dinstein, S. 27 ff.

⁵² Folnovic, S. 141; Dinstein, S. 30.

⁵³ Folnovic, S. 141.

⁵⁴ Korte, S. 68; Nill-Theobald, S. 160.

⁵⁵ Das Prinzip des mens rea im Handeln auf Befehl geht vorwiegend auf Dinstein zurück (Vgl. Nill-Theobald, S. 160).

⁵⁶ Korte, S. 68; Schabas, S. 323.

⁵⁷ Nill-Theobald, S. 160; Donatsch/Tag, S.lll ff. und S. 99 ff, Korte, S. 68.

⁵⁸ Dinstein, S. 87-90, 88: „the fact of obedience to Orders constitutes not a defence per se but only a factual element that may be taken into account in conjunction with the other circumstances of the given case within the compass of a defence based on lack of mens rea, that is, mistake of law or fact or compulsion.“; Vest/Sutter in: StGB Kommentar zu Art. 2641, N. 17 f.

⁵⁹ Folnovic, S. 142; Dinstein, S. 87

⁶⁰ Folnovic, S. 142.

⁶¹ Dinstein, S. 88.

⁶² Nill-Theobald, S. 160; Dinstein, S. 76 f.

⁶³ Dinstein, S.76f.

⁶⁴ Folnovic, S. 142.

⁶⁵ Ebd., S. 142.

⁶⁶ Nill-Theobald, S. 72.

⁶⁷ Folnovic, S. 142.