Die Mediation in der höchstrichterlichen Rechtsprechung

Inhaltsverzeichnis

A) Einführung

B) Anwendungsbereich und Voraussetzungen des Täter-Opfer-Ausgleichs und der Wiedergutmachung im Sinne des § 46a StGB
1) Abgrenzung von § 46a Nr. 1 und § 46a Nr. 2 StGB durch die Rechtsprechung
2) Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens des § 46a Nr. 1 StGB

C) Was ist Mediation
1) Abgrenzung von anderen Möglichkeiten, Konflikte zu lösen
2) Vorläufer der Mediation: Sühne- und Güteverfahren
3) Prinzipien der Mediation
4) Phasen einer Mediation
5) Wann ist Mediation erfolgversprechend?

D) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 46a StGB
1. BGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 4 StR 755/94
2. BGH, Beschluss vom 02.05.1995 - 5 StR 156/95
3. BGH, Beschluss vom 25.07.1995 - 1 StR 205/95
4. BGH, Beschluss vom 22.08.1995 - 1 StR 476/95
5. BGH, Beschluss vom 17.06.1998 - 1 StR 249/98
6. BGH, Beschluss vom 13.04.1999 - 1 StR 77/99
7. BGH, Urteil vom 08.09.1999 - 3 StR 327/99
8. BGH, Beschluss vom 03.11.1999 - 2 StR 485/99
9. BGH, Urteil vom 18.11.1999 - 4 StR 435/99
10. BGH, Beschluss vom 14.12.1999 - 4 StR 554/99
11. BGH, Beschluss vom 18.01.2000 - 1 StR 661/99
12. BGH, Beschluss vom 12.07.2000 - 1 StR 281/00
13. BGH, Beschluss vom 25.10.2000 - 5 StR 399/00
14. BGH, Beschluss vom 16.01.2001 - 1 StR 564/00
15. BGH, Beschluss vom 20.02.2001 - 4 StR 551/00
16. BGH, Beschluss vom 22.02.2001 - 3 StR 41/01
17. BGH, Urteil vom 04.04.2001 - 5 StR 68/01
18. BGH, Urteil vom 25.05.2001 - 2 StR 78/01
19. BGH, Beschluss vom 23.07.2001 - 1 StR 266/01
20. BGH, Beschluss vom 22.08.2001 - 1 StR 333/01
21. BGH, Beschluss vom 22.01.2002 - 1 StR 500/01
22. BGH, Urteil vom 29.05.2002 - 2 StR 73/02
23. BGH, Beschluss vom 12.06.2002 - 1 StR 79/02
24. BGH, Beschluss vom 31.07.2002 - 1 StR 184/02
25. BGH, Urteil vom 21.08.2002 - 2 StR 111/02
26. BGH, Urteil vom 27.08.2002 - 1 StR 204/02
27. BGH, Beschluss vom 20.09.2002 - 2 StR 336/02
28. BGH, Beschluss vom 26.09.2002 - 4 StR 329/02
29. BGH, Urteil vom 19.12.2002 - 1 StR 405/02
30. BGH, Urteil vom 09.04.2003 - 2 StR 421/02
31. BGH, Beschluss vom 21.05.2003 - 5 StR 199/03
32. BGH, Urteil vom 26.08.2003 - 1 StR 174/03
33. BGH, Urteil vom 07.10.2003 - 1 StR 274/03
34. BGH, Beschluss vom 18.11.2003 - 1 StR 472/03
35. BGH, Beschluss vom 16.12.2003 - 5 StR 497/03
36. BGH, Beschluss vom 07.01.2004 - 2 StR 422/03
37. BGH, Urteil vom 09.09.2004 - 4 StR 199/04

E) Stellungnahme zu den publizierten Entscheidungen
1) Einschätzung und Eckpunkte
2) Verfahrensablauf der Mediation
3) Verfahrensgrundsätze der Mediation
a) Das Kriterium der Freiwilligkeit
b) Das Erfordernis eines kommunikativen Prozesses
c) Das Erfordernis eines Vermittlers
d) Das Erfordernis der Ergebnisoffenheit
(1) Ablaufstruktur des Täter-Opfer-Ausgleich
(2) Mitwirkungsverweigerung des Opfers
e) Prinzip der Selbstverantwortlichkeit
f) Prinzip der Informiertheit
g) Prinzip der Vertraulichkeit

F) Resümee

Literaturverzeichnis

A) Einführung

Gegenstand dieser Masterarbeit sind die Elemente und Anwendungsformen der Mediation in der bislang publizierten höchstrichterlichen Rechtsprech- ung. Dargestellt und untersucht werden die Aufarbeitung des Konflikts zwischen Täter und Opfer sowie die Kriterien der Wiedergutmachung in der strafrechtlichen Anwendungspraxis. Im Mittelpunkt steht der im Jahr 1994 in das Strafgesetzbuch eingefügte § 46a StGB, hier wiederum die Nr. 1 die- ser Norm, da nur sie den notwendigen Rahmen für Mediationsverfahren schafft. § 46a Nr. 1 StGB setzt nach dem Gesetzeswortlaut voraus, dass der Täter „in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen..., seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil wiedergutgemacht oder deren Wiedergutmachung ernsthaft erstrebt“ hat. Diese Vorschrift ist Dreh- und Angelpunkt der konstruktiven Tatverarbeitung und letztlich alleinige Basis für mediative Verfahren im Strafrecht. Die Nr. 2 hingegen betrifft den Fall der freiwilligen Schadenswiedergutmachung durch den Täter ohne kommu- nikativen Prozess.¹ Mediation ist Kommunikation. Kommunikation ist das wesentliche Werkzeug der Mediation, um einen Konsens herzustellen.² Der Anwendungsbereich des § 46a Nr. 2 StGB und Mediation schließen sich so- mit gegenseitig aus.

B) Anwendungsbereich und Voraussetzungen des Täter-Opfer- Ausgleichs und der Wiedergutmachung im Sinne des § 46a StGB

1) Abgrenzung von § 46a Nr. 1 und § 46a Nr. 2 StGB durch die Rechtsprechung

Zunächst soll ein kurzer Überblick über den Anwendungsbereich und die Abgrenzungskriterien der beiden Alternativen des § 46a StGB vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegeben werden. Die Vorschrift selbst enthält keine ausdrücklichen Anwendungshinweise auf bestimmte Delikte oder Anwendungsgrenzen.

In einer frühen Grundlagenentscheidung, auf die später immer wieder Bezug genommen worden ist, hat der 5. Strafsenat ausgeführt, dass die Vorschrift „keine Einschränkung dahingehend, dass sie auf bestimmte Tatbestände von vornherein nicht anwendbar wäre“ enthält. „Einschränkungen folgen aber aus der Umschreibungen der beiden Fallgruppen, die § 46a StGB nennt. Da- mit bezieht sich § 46a Nr. 1 StGB vor allem auf den Ausgleich immaterieller Folgen einer Straftat, die auch bei Vermögensdelikten denkbar sind, wäh- rend § 46a Nr. 2 StGB den materiellen Schadensersatz betrifft.“³

Nach Auffassung des 5. Strafsenats, die in diesem Punkt ständige Recht- sprechung geworden ist, umfasst der Anwendungsbereich der Nr. 2 in erster Linie materielle Schäden bei Vermögensdelikten, wohingegen von der Nr. 1 Delikte erfasst werden sollen, bei denen in schwerer Weise gegen die per- sönliche Integrität verstoßen worden ist (wiederum BGH, Beschluss vom 02.05.1995 - 5 StR 156/95).

Diese strikte Abgrenzung ist in der Literatur von Anfang an auf Kritik gestoßen, da es sich dabei um eine unzutreffende Einengung des Anwendungsbereichs handeln soll.⁴

In einer späteren Entscheidung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angedeutet, dass die strikte Trennung der beiden Alternativen des § 46a StGB möglicherweise nicht aufrechterhalten werden kann.⁵ Insbesondere bei komplexen Tatgeschehen mit einer Mehrzahl von Opfern kann es sein, dass für einzelne Opfer ein immaterieller Ausgleich im Vordergrund steht, wäh- rend andere die materiellen Folgen der Tat als wesentlich erachten. Es soll demnach jedenfalls ausreichen, wenn für jeden Geschädigten eine Alternati- ve des § 46a StGB erfüllt ist.

Damit ist die Trennung, die der 5. Strafsenat ursprünglich vorgenommen hat, noch nicht aufgegeben. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Rechtsprechung zukünftig diese strikte Trennung der Alternativen des § 46a StGB nicht weiter aufrechterhält.

Fraglich ist, ob es überhaupt richtig ist, für die Einordnung in die Alternativen auf das Delikt und auf die Schäden des Opfers abzustellen, oder nicht besser auf die durch den Täter geleistete Wiedergutmachung. Hat sich der Täter auf materielle Ersatzleistung beschränkt bzw. den Schwerpunkt hierauf gelegt, so ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Nr. 2 erfüllt sind. Bei vorwiegend immateriellen Leistungen durch den Täter kommt hingegen die Nr. 1 des § 46a StGB in Betracht.⁶

In zwei neueren Entscheidungen haben der 2. und der 4. Strafsenat hingegen erneut betont, dass die Nr. 2 materielle Schäden bei Vermögensdelikten betrifft.⁷ In der Entscheidung des 4. Strafsenats (BGH, vom 26.09.2002 - 4 StR 329/02) wird dabei ausdrücklich Bezug auf die Grundsatzentscheidung des 5. Senats aus dem Jahre 1995 genommen. In beiden Fällen, in dem einen geht es um versuchte Körperverletzung, in dem anderen um Raub - und in beiden um Zahlung von Schmerzensgeld -, kommt nach Auffassung der Senate die Nr. 1 der Vorschrift in Betracht.

Als Abgrenzungskriterium der Rechtsprechung zwischen den Alternativen wird nach wie vor die Art des Deliktes herangezogen. Auf die Art der Wiedergutmachungsleistung kommt es nicht an.

Damit stehen die derzeitigen Abgrenzungskriterien der Anwendungsbereiche der Alternativen des § 46a StGB aus Sicht der Rechtsprechung fest. Um das Eingreifen des § 46a Nr. 1 StGB bejahen zu können, müssen allerdings noch weitere Voraussetzungen erfüllt sein.

2) Voraussetzungen für die Annahme des Vorliegens des § 46a Nr. 1 StGB

Hinsichtlich der Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um im Einzelfall das Eingreifen des § 46a Nr. 1 StGB zu bejahen, lässt sich bisher keine klare Linie der Rechtsprechung feststellen.

Der Klammerzusatz ‚Täter-Opfer-Ausgleichú in § 46a Nr. 1 StGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers klarstellen, „dass die erreichte oder erstrebte Wiedergutmachung auf der Grundlage umfassender Ausgleichsbemühungen geleistet werden muss.“⁸ „Jedenfalls setzt die Vorschrift des § 46a Nr. 1 StGB einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Straftat verursachten Folgen gerichtet sein muss; das einseitige Wiedergutmachungsbestrebungen ohne den Versuch der Einbeziehung des Opfers genügt nicht.“⁹

In seinem Urteil vom 31. Mai 2002 hat der 2. Strafsenat in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung gefordert, dass es sich bei der Täter-Opfer- Ausgleich-Regelung um eine solche handeln muss, die von beiden Seiten akzeptiert und ernsthaft mitgetragen wird. Damit taucht eine neue Voraus- setzung für die Bejahung des § 46a Nr. 1 StGB auf, deren Erfüllung bis da- hin nicht gefordert worden ist. Für einen erfolgreichen Ausgleich wird verlangt, dass das Opfer die Leistungen des Täters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert. Dies ergebe sowohl die Ratio der Norm wie auch de- ren Entstehungsgeschichte, die davon geprägt gewesen sei, Interessen des Opfers mehr in den Mittelpunkt zu rücken. Die fehlende Einwilligung des Opfers könne allerdings bei einem ernsthaften Bemühen des Täters um Aus- gleich gleichwohl unbeachtlich sein. Die Strafmilderung solle nicht nur vom Willen des Opfers abhängen bzw. durch dieses blockiert werden können, wenn sich der Täter bemüht hat, einen friedensstiftenden Ausgleich mit dem Verletzten zu erzielen.¹⁰

Der 1. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 27. August 2002 die Auffassung des 2. Strafsenats aufgegriffen. Es kann jedoch dahinstehen, ob ein - wie er es nennt - „innerer Vorbehalt des Opfers“ der Annahme eines Täter-Opfer- Ausgleichs im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB entgegenstehen kann (BGH, Ur- teil vom 27.08.2002 - 1 StR 204/02). In einer weiteren Entscheidung vom 19. Dezember 2002 hat der 1. Senat ausdrücklich auf die Rechtsprechung des 2. Senats Bezug genommen¹¹ und in seiner Entscheidung vom 26. Au- gust 2003¹² bestätigt. Ein erfolgreicher Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB setzt grundsätzlich voraus, dass das Opfer Leistungen des Täters als friedensstiftenden Ausgleich akzeptiert. Der Täter-Opfer-Aus- gleich ist gelungen, wenn das Opfer in die Kommunikation einbezogen ist und es die erbrachten Leistungen oder Bemühungen nach Form und Inhalt als Wiedergutmachung akzeptiert hat.¹³

In drei Entscheidungen aus dem Jahr 2003 hat der Bundesgerichtshof die Strafmilderung nach § 46 Nr. 1 StGB - unabhängig von den Bemühungen des Täters - bei einer verständlichen Weigerung des Opfers scheitern las- sen.¹⁴ Der 1. Strafsenat weist dabei ausdrücklich auf § 155 Satz 3 StPO hin, wonach gegen die ausdrücklich Weigerung des Opfers ein Täter-Opfer-Aus- gleich nicht angenommen werden darf (BGH, Urteil vom 26.08.2003 - 1 StR 174/03).

Nach Auffassung des 2. Strafsenats ist für einen Täter-Opfer-Ausgleich im Sinne des § 46a Nr. 1 StGB weder die Vermittlung eines neutralen Dritten, noch ein persönlicher Kontakt zwischen Täter und Opfer erforderlich. Der Senat geht sogar so weit, festzustellen, dass ein persönlicher Kontakt nicht immer ratsam ist.¹⁵ Damit steht er im Widerspruch zur Auffassung des 5. Strafsenats.¹⁶

C) Was ist Mediation

1) Abgrenzung von anderen Möglichkeiten, Konflikte zu lösen

Unter Mediation versteht man freiwillige, ergebnisoffene und selbstbe- stimmte Verhandlungen mit Unterstützung eines allparteilichen Vermittlers, der zwar grundsätzlich nur Verfahrensmacht besitzt, aber noch Einfluss auf das Ergebnis der Verhandlungen nehmen kann.¹⁷

Es handelt sich um eine Form der Streitbeilegung, die meist „außerhalb des Zentrums des Rechtssystems, das die Gerichte einnehmen“ praktiziert wird. Die Vermittlungsverfahren werden durch vom Konflikt nicht betroffene Mediatoren geleitet. Es gibt weitere außergerichtliche Verfahren der Streit- beilegung unter Leitung Dritter, z. B. das Schieds- und das Schlichtungs- verfahren. Zu diesen bestehen jedoch zwei wesentliche Unterschiede: Der Leitgedanke der Mediation ist die Konsensfindung und die autonome Übereinkunft der Konfliktparteien. Der Leitgedanke von Schieds- und Schlichtungsverfahren ist hingegen ein Interessenausgleich, der von Schiedspersonen bzw. -gerichten vorgegeben wird, wobei die Verbind- lichkeit der Vorgabe variiert. Am Ende eines Schiedsverfahrens steht meist ein verbindlicher Schiedsspruch. Schlichtungsverfahren werden formal durch einen Schlichtungsvorschlag abgeschlossen, den die Parteien auch ablehnen können. Mediationsverfahren basieren in weitaus stärkerem Maße auf Autonomie und Selbstverantwortung der Parteien.¹⁸

2) Vorläufer der Mediation: Sühne- und Güteverfahren

Die strafrechtliche Mediation hat Vorläufer, die weit in die Geschichte zu- rückreichen: Ein ritualisierter Verhandlungsprozess der Parteien mit dem Ziel des Schadensausgleichs durch Wiedergutmachung war im Mittelalter verbreitet. Die Parteien einigten sich auf eine Schlichtung, häufig durch eine örtliche Autoritätsperson, die dann auch die Durchsetzung der verhandelten Ergebnisse in der Hand hatte.¹⁹

Der germanische Prozess ging aus einem Sühne- oder Vergleichsverfahren hervor und war ursprünglich auf den Abschluss eines so genannten Sühne- vertrags gerichtet. Sühne war im Mittelalter ein weit verbreitetes Rechtswort mit der Bedeutung ‚Beilegung, Versöhnung, Genugtuung, Wiedergutmach- ungú. Ein Sühnevertrag wurde im Straf- wie im Privatrecht und sowohl aus- sergerichtlich wie vor Gericht (Vergleich) geschlossen. Die private Sühne kam dabei häufig durch Vermittlung von Vertrauensleuten oder Schiedsleuten zu Stande. Das amtliche Sühneverfahren konnte zunächst noch subsidiär sein, für den Fall dass die Parteien sich nicht einigen konnten oder wollten. Es konnte aber primär zum Monopol der Obrigkeit werden; so bestand in manchen Stadtrechten der so genannte Sühnezwang.²⁰

3) Prinzipien der Mediation

Das Mediationsverfahren folgt bestimmen Prinzipien.²¹ Diese Prinzipien sind im Einzelnen:

1. Das Prinzip der Freiwilligkeit

Die Freiwilligkeit des Verfahrens setzt voraus, dass die Parteien ohne äußeren Zwang bereit sind, das Verfahren durchzuführen. Ohne diese Voraussetzung ist es unmöglich, dass sich alle Beteiligten frei und unbefangen auf das Mediationsverfahren einlassen. Sinn und Zweck dieses Verfahrenskriteriums ist es, zwischen den Parteien eine mög- lichst offene Verhandlungsatmosphäre zu schaffen. Es soll Ihnen eine Verhandlung ohne jeglichen Druck von außen ermöglicht wer- den.²²

Faktische Unfreiwilligkeit liegt immer dann vor, wenn eine der Par- teien so stark ist, dass sie die Bedingungen der Verhandlungen dik- tieren kann.²³

2. Das Prinzip der Selbstverantwortlichkeit

Das Prinzip der Selbstverantwortlichkeit verdeutlicht, dass der Medi- ator kein Schiedsrichter oder Schlichter ist. Seine Aufgabe ist allein der Unterstützung der Verhandlung, die Lösung des Problems müs- sen die Parteien selbst erarbeiten. Der Mediator ist hierzu nicht be- fugt.²⁴ Die Basis hierfür ermöglicht der Grundsatz der Informiertheit.

3. Der Grundsatz der Informiertheit

Der Grundsatz der Informiertheit der Parteien bedeutet im Wesentli- chen, dass alle Parteien über die entscheidungserheblichen Tatsachen und die Rechtslage umfassend informiert sein müssen, um so eine Entscheidung für die Zukunft zu gewährleisten. Würde eine Medi- ationsvereinbarung auf Grund einer Falschinformation geschlossen, so wäre für die Zukunft eine Befriedung der Parteien nicht sicherge- stellt.²⁵ Aufgabe des Mediators ist es hier, den Informationsfluss zwischen den Parteien aufrechtzuerhalten bzw. die Informations- defizite offen zu legen oder abzubauen.²⁶

4. Grundsatz der Vertraulichkeit

Der Erfolg der Mediation hängt jedoch entscheidend davon ab, ob die Parteien in der Lage sind, ihre regelungsbedürftigen Interessen und die damit in Zusammenhang stehenden Informationen offen mitzuteilen. Ohne eine offene Kommunikation über die konfliktbe- zogenen Interessen der Parteien, gegebenenfalls in Einzelgesprächen, ist ein Erfolg der Mediation nur schwer denkbar. Es ist deshalb ein elementares Anliegen der Mediation, die Offenheit störende Faktoren auszuschließen. Die Befürchtung, dass eine der Parteien Informatio- nen aus der Mediation zu eigenen Zwecken und zum Nachteil der sich öffnenden Parteien nutzen könnte, würde Offenheit unmöglich machen. An dieser Stelle hat der Grundsatz der Vertraulichkeit seine zentrale Bedeutung. Die Gewährung von Vertraulichkeit soll verhin- dern, dass in der Mediation erlangte Informationen später gegen den Informanten benutzt werden. Dabei wird in der Literatur regelmäßig an die Nutzung in einem späteren Gerichtsverfahren gedacht. Nur beiläufig wird erwähnt, dass auch im außergerichtlichen Bereich durch den Missbrauch von Vertraulichkeit große Schäden drohen können.²⁷

4) Phasen einer Mediation

Die Potentiale von Mediation basieren auf der Verbindung zweier Elemente: der Veränderung von Konflikt- und Kommunikationsmustern und der Struk- turierung der Konfliktkommunikation durch die vorgegebenen Phasen und Schritte eines Mediationsverfahrens. Wie viele Phasen eine Mediation um- fasst, wird in der Literatur außerordentlich vielfältig beantwortet. Unabhän- gig von der konkreten Zahl scheint der Ablauf jedoch bei allen Modellen sehr ähnlich zu sein.²⁸

Beispielhaft sollen hier die Phasen anhand des ‚Werkstattbuch Mediationú von Hannelore Diez (Prozess-Bausteine) wie folgt skizziert werden:²⁹

- Vorlaufphase

Unter der Vorlaufphase einer Mediation wird hier die Arbeit eines oder mehrerer Mediatoren verstanden, die vor dem eigentlichen Be- ginn einer Mediation notwendig und nützlich sein kann. Gemeint ist die Vorbereitung einer bereits angekündigten oder vereinbarten Me- diation.³⁰

- Einführung und Kontrakt

Das Erstgespräch als Einführung findet in einer Mediation im Allge- meinen entweder mit einer oder ohne eine Vorlaufphase statt, manch- mal auch als ausschließliches Informationsgespräch über Medi- ation.³¹

Inhalte des Mediationskontrakts können sein:

Ziele der Mediation / Ausschluss von psychologischer Beratung / Schweigepflicht / Zeugnisverweigerung / Kosten und Art der Bezahlung / Freiwilligkeit und das Recht aller Beteiligten zum Abbruch der Mediation /Ergebnisoffenheit.³²

- Themensammlung

Das Sammeln von Konfliktpunkten, Themen oder Überschriften für die verschiedenen Bereiche eines oder mehrerer Konflikte zu Beginn einer Mediation ist ebenfalls Konsens in allen Schulrichtungen der Mediation und wird auch in allen Feldern in irgendeiner Form so ge- handhabt. Der Sinn dieser Themensammlungen ist einerseits die Ver- öffentlichung sämtlicher Themen aller Parteien, andererseits aber auch der Arbeitskontrakt über alle zu behandelnden inhaltlichen Aspekte des Konflikts zwischen den Konfliktparteien und mit dem Mediator. Mit der Sammlung dieser Konfliktthemen gibt es gewis- sermaßen ein Arbeitsprogramm für die vereinbarte Mediation.³³

- Interessen und Bedürfnisse hinter den Positionen

Einer der wichtigsten methodischen Bausteine in der Mediation - das ist in allen Schulrichtungen Konsens - ist die Arbeit an den Interes- sen und Bedürfnissen hinter den Positionen. Das Verstehen der eigenen Interessen und Bedürfnisse und dass der anderen Konflikt- partner wurde bereits im so genannten Harvard-Konzept³⁴ als das Wesentliche für faire Lösungen herausgestellt. Die wichtigsten darin erarbeiteten Grundlagen für gutes Verhandeln wurden in die Medi- ation übernommen. Für die Mediation bedeutet das: Dies Verstehen und der Austausch der eigenen Interessen und der Interessen der an- deren ist das Wesensmerkmal der Mediation. Nur dadurch werden faire Lösungen überhaupt möglich.³⁵

- Optionen

Die Entwicklung von verschiedenen Lösungsmöglichkeiten findet in der Regel in der Stufe nach der Arbeit an den Interessen und Bedürf- nissen statt. Sie gehört wie die Arbeit an den Interessen und wie das mediative Verhandeln zu den drei Herzstücken und wirkungsvollen Hauptschritten in der Mediation.³⁶

- Angebots-Verhandeln

Eine Form des mediativen Verhandelns ist das optionale Verhandeln über möglichst viele Angebote der Konfliktpartner. Dies geschieht vor dem Hintergrund der Privatautonomie, deren weiter Rahmen jede Form von Verhandeln und fast jedes Verhandlungsergebnis zulässt, wenn es die Verhandlungspartner als fair und gerecht ansehen.³⁷

- Vereinbaren

Fast alle Mediationsrichtungen sehen in irgendeiner Form eine Me- diationsvereinbarung oder ein Memorandum (of understanding) als Abschluss der Mediation in ihrem Prozessplan vor. Sie verstehen da- runter die einvernehmliche, bindende Fassung der gemeinsamen in der Mediation erarbeiteten Regelungen, sei es in mündlicher Ab- sprache, in Form von Ergebnisprotokollen oder in anderen, stärker juristisch geprägten Formen. Das deutsche Recht gibt Medianden nach dem Prinzip der Privatautonomie, der Selbstbestimmung und der Vertragsgestaltung fast alle Freiheit für Ihre Mediationsverein- barungen, es sei denn, es handelt sich um zwingende Regelungen, oder es ist eine bestimmte Rechtsform vorgeschrieben, z. B. eine notarielle Vereinbarung.³⁸

Einer der Ursprünge der Mediation liegt in dem Gedanken der Vermittlung. Die Mediation wird heute auch oft kurz und bündig als „Vermittlung in Konflikten“ bezeichnet.³⁹ Neben dem wichtigen (und namensgebenden) Vermittlungsgedanken spielt der Ausgleichsgedanke eine nicht unerhebliche Rolle bei der Entwicklung der Mediation. Dies ist vor allem von Bedeutung, weil es im Rahmen von Mediationsverfahren - vor allem beim Täter-Opfer- Ausgleich - auch um Fragen des gegenseitigen Ausgleichs, von Kompensa- tionsleistungen, manchmal auch um Aspekte der Schadenswiedergutma- chung geht.⁴⁰

5) Wann ist Mediation erfolgversprechend?

Mediation ist nicht universell und so umfassend, dass sie auf unterschied- lichste Konfliktsituationen mit gleichem Erfolg angewendet werden kann. Unterschiedliche Situationen müssen unterschiedlich behandelt werden. In der Praxis stellt sich deshalb immer wieder die Frage, ob bestimmte Kon- flikte überhaupt mediierbar sind. Daraus ergibt sich die Folgefrage, welche Art der Mediation für welche Art von Konfliktsituation geeignet ist und mit welchen Methoden in einem Konflikt interveniert werden kann.⁴¹ Eine Aus- einandersetzung mit dieser Frage würde diese Arbeit sprengen. Eine zumin- dest fragmentarische Darstellung ist jedoch erforderlich, da die Kenntnis und Analyse von Konfliktstufen von großer Wichtigkeit ist, weil die möglichen und sinnvollen Maßnahmen der Konfliktbearbeitung direkt damit in Zusam- menhang zu bringen sind.

Auf den unteren Konfliktstufen bestehen für die Konfliktbeteiligten selbst gute Chancen, mit Hilfe klar beschreibbarer Werkzeuge und eigenem Willen den Konflikt konstruktiv zu bearbeiten. Ist die Situation verfahren und eine selbstständige Konfliktbearbeitung nicht mehr möglich kann eine professio- nelle Unterstützung - meist von außen - Lösungen vorbereiten und um- setzen. Darüber hinaus sind einschneidende Maßnahmen nötig. Die Bear- beitung solcher Konflikte kann nur von Außenstehenden initiiert werden, wobei diese auch über entsprechende Macht bzw. Einflussmöglichkeiten verfügen müssen.⁴²

Jede Konfliktpartei kann einen eigenen Verhandlungsstil haben, der sich deutlich von der Gegenpartei unterscheidet. Wenn die Konfrontation länger dauert und eskaliert, dann kann sich trotz anfänglicher Unterschiede im Auf- treten in der Interaktionen der Konfliktparteien ein gemeinsamer Verhaltens- stil, ein gleichartiges Verhaltensklima einstellen. In diesem gemeinsamen Verhaltensstil lassen sich zwei markant unterschiedliche Formen der Konfliktaustragung unterscheiden: heiße oder kalte Konflikte.⁴³ Heiße Kon- flikte, die hörbar und hitzig ausgetragen werden, sind naturgemäß viel leich- ter zu entdecken und meist auch zu bearbeiten, als so genannte kalte. Von den Konfliktpartnern wird alles getan, um den Konflikt nicht sichtbar wer- den zu lassen. Auf ihn angesprochen, wird er meist heftig geleugnet, die Beteiligten haben große Angst, dass ihnen etwa Schlimmes widerfahren könnte, wenn die Lage publik wird. Kalte Konflikte sind meist mit einer un- glaublichen emotionalen Belastung verbunden, führen schneller zu psycho- somatischen Störungen und sind auch deutlich schwerer zu bearbeiten.⁴⁴ Im kalten Konflikt müssen erst sorgfältig innerhalb der Konfliktparteien Vor- aussetzungen geschaffen werden, ehe sie bereit und fähig sind, sich mit der anderen Partei konstruktiv auseinander zu setzen. Als Mediator muss man im kalten Konflikt den einzelnen Personen vorerst zu Autonomie und Selbst- behauptung helfen.⁴⁵

D) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 46a StGB

Bei der Darstellung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu § 46a StGB handelt es um einen Schwerpunkt dieser Arbeit. Berücksichtigt wer- den alle publizierten Entscheidungen zwischen 1994 und 2004 zu § 46a Nr. 1 StGB, die in verkürzter Darstellung der wichtigen Punkte wiedergegeben werden. Der guten Ordnung halber sei darauf hingewiesen, dass auch in erheblichem Umfang Entscheidungen der Untergerichte vorliegen.

1. BGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 4 StR 755/94 §§ 315b, 224, 316 II, 52 StGB

Am 01. Dezember 1994 traten mit dem Verbrechensbe⁴⁶,kämpfungsgesetz als wesentliche Neuerung für Täter-Opfer-Ausgleich und Wiedergut- machung die Regelungen des § 46a StGB in Kraft. Keine zwei Monate später, bezog der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshof diese Vorschrift erstmals in seine Rechtsprechung ein. Die seinem Beschluss zu Grunde liegende Entscheidung des Tatgerichts war noch vor dem Inkrafttreten des § 46a StGB ergangen.

In der Sache selbst war der Täter wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden. Das Landgericht hatte bei der Strafzumes- sung zu Gunsten des Angeklagten u. a. berücksichtigt, dass er „in der Zwischenzeit den von der Geschädigten [...] in einem Zivilrechtsstreit geltend gemachten materiellen Schaden in voller Höhe und das geforder- te Schmerzensgeld teilweise [...] anerkannt und durch eine erste Teilzah- lung von rund 10.000,00 DM gezeigt (hat), dass er um eine Schadens- wiedergutmachung bemüht ist“.

Nach den in der Tatsacheninstanz getroffenen Feststellungen waren die Bemühungen des Angeklagten auf materielle Schadensersatzleistungen zu Gunsten des Opfers gerichtet Aus diesem Grund zog der Senat nur eine Anwendung von § 46a Nr. 2 StGB in Betracht. Anhaltspunkte für eine Auseinandersetzung mit § 46a Nr. 1 StGB waren nicht ersichtlich.

Dennoch hat die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung für die Frage der Schadenswiedergutmachung, da der Senat die Frage der Freiwillig- keit der Entschädigung angesprochen hat. Die materielle Entschädigung des Opfers setzt nach seiner Meinung Freiwilligkeit von Seiten des Täters nicht voraus, da der Gesetzgeber die Leistungen des Täters zur Wiedergutmachung der Tat nicht an das Erfordernis der Freiwilligkeit geknüpft hat. Der Senat hat deshalb festgestellt, dass es einer Anwen- dung des § 46a Nr. 2 StGB nicht von vornherein entgegensteht, wenn der Täter Leistungen zur Entschädigung des Opfers erst erbringt, nachdem er von diesem auf Zahlung in Anspruch genommen worden ist.

2. BGH, Beschluss vom 02.05.1995 - 5 StR 156/95, §§ 177 II, 224, 52 StGB

In dieser Entscheidung befasste sich erstmals ein⁴⁷ Strafsenat des Bundes- gerichtshofs mit § 46a Nr. 1 StGB, dessen Anwendung er hier für mög- lich hielt.

Der Täter war vom Landgericht wegen einer Vergewaltigung in Tatein- heit mit Körperverletzung verurteilt worden. Nach den Feststellungen zum Tathergang hatte er das Opfer „äußerst brutal misshandelt“, wobei dies „dicht vor der Schwelle des Todes“ stand. Der Täter hatte „positives Verhalten“ gezeigt und versucht, sich bei dem Opfer zu entschuldigen. Mit dem Anwalt des Opfers hatte er ein Schmerzensgeld in Höhe von 10.000,00 DM vereinbart und davon die Hälfte bereits durch die Aufnah- me eines Kredits bezahlt. Einen höheren Kredit konnte er nicht bekom- men. Das Landgericht hatte den Täter zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Von § 46a StGB hatte es keinen Gebrauch macht, da das Gesetz bei der Urteilsverkündung noch nicht vorlag. Sonst wäre nach Angaben der Strafkammer eine mildere Strafe verhängt worden.

Für den 5. Strafsenat lag die Anwendung des § 46a StGB in diesem Falle nicht nahe. Er stellte jedoch klar, dass die Vorschrift grundsätzlich auf alle Delikte anwendbar sei, da sie keine Einschränkung dahingehend enthalte, dass sie „ auf bestimmte Tatbestände von vornherein nicht an- wendbar wäre“. Einschränkungen der Anwendbarkeit würden aber aus der Umschreibung der beiden Fallgruppen der Vorschrift folgen. Wäh- rend § 46a Nr. 1 StGB sich „vor allem auf den Ausgleich der immate- riellen Folgen einer Straftat, die auch bei Vermögensdelikten denkbar sind“ beziehe, betreffe § 46a Nr. 2 StGB vor allem „materiellen Scha- densersatz“ bei Vermögensdelikten.

Bei Vergewaltigung kommt demnach - „wie bei den meisten Delikten, bei denen in schwerer Weise gegen die persönliche Integrität verstoßen wird“ - allenfalls § 46a Nr.

[...]

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¹ Dieter Rössner / Britta Bannenberg, Das System der Wiedergutmachung im StGB, in: Eva Graul / Gerhard Wolf (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Dieter Meurer, 2002, S. 163

² Kempf in Haft/Schlieffen, Handbuch der Mediation 2002, § 22 Rdnr. 6

³ BGH, Beschluss vom 02.05.1995 - 5 StR 156/95 (= StV 1995, 464 f.; NStZ 1995, 492)

⁴ Kilchling, NStZ 1996, 309, 314

⁵ BGH, Urteil vom 25.05.2001 - 2 StR 78/01 (= NJW 2001, 2557)

⁶ Kilchling, NStZ 1996, 309, 312

⁷ BGH, vom 20.09.2002 - 2 StR 336/02 (= StV 2002, 649), BGH, vom 26.09.2002 - 4 StR 329/02 (= StV 2002, 656)

⁸ BGH, Beschluss vom 02.05.1995 - 5 StR 156/95 (= StV 1995, 464 f.; NStZ 1995, 492)

⁹ BGH, Beschluss vom 02.05.1995 - 5 StR 156/95 (= StV 1995, 464 f.; NStZ 1995, 492), BGH, Urteil vom 27.08.2002 - 1 StR 204/02 (= StV 2002, 654; NStZ 2003, 29)

¹⁰ BGH, Urteil vom 31.05.2002 - 2 StR 73/02 (= NJW 2002, 3264; StV 2002, 650)

¹¹ BGH, Urteil vom 19.12.2002 - 1 StR 405/02 (= NJW 2003, 1466)

¹² BGH, Urteil vom 26.08.2003 - 1 StR 174/03 (= NStZ-RR 2003, 363)

¹³ BGH, Urteil vom 19.12.2002 - 1 StR 405/02 (= NJW 2003, 1466)

¹⁴ BGH, Urteil vom 26.08.2003 - 1 StR 174/03 (= NStZ-RR 2003, 363), BGH, Beschluss vom 18.11.2003 - 1 StR 472/03 (= hrr-strafrecht.de), BGH, Urteil vom 09.04.2003 - 2 StR 421/02 (= hrr-strafrecht.de)

¹⁵ BGH, Urteil vom 29.05.2002 - 2 StR 73/02 (= NJW 2002, 3264; StV 2002, 650)

¹⁶ BGH, Beschluss vom 26.09.2002 - 4 StR 329/02 (= StV 2002, 656)

¹⁷ Hehn in Haft/Schlieffen, Handbuch der Mediation 2002, § 6 Rdnr. 45 m. w. N.

¹⁸ Montada/Kals, Mediation, Lehrbuch für Psychologen und Juristen, 1. Auflage 2001, S. 1 f., m. w. N.)

¹⁹ Montada/Kals, Mediation, Lehrbuch für Psychologen und Juristen, 1. Auflage 2001, S. 2 6

²⁰ Strempel in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 4 Rdnr. 6

²¹ Kracht in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 15 Rdnr. 98 ff. m. w. N.

²² Kracht in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 15 Rdnr. 99

²³ Kracht in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 15 Rdnr. 100

²⁴ Kracht in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 15 Rdnr. 102 m. w. N.

²⁵ Kracht in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 15 Rdnr. 114

²⁶ Kracht in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 15 Rdnr. 116

²⁷ Hartmann in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 27 Rdnr. 2 m. w. N.

²⁸ Kessen/Troja in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 16 Rdnr. 1 ff.

²⁹ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 95 ff.

³⁰ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 96

³¹ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 101

³² Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 108

³³ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 110

³⁴ Grundlegend zum Harvard-Konzept: Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 22. Aufl., 2003. Das Harvard Konzept umfasst in seiner Grundidee vier aufeinander aufbauende Verhandlungsprinzipien: 1. Trennung von Personen und Problemen, 2. Trennung von Positionen und Interessen, 3. Entwicklung möglichst vieler unbe- werteter Lösungsoptionen, 4. Entscheidung auf der Basis objektiver Kriterien.

³⁵ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 115 f.

³⁶ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 120

³⁷ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 145

³⁸ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 151

³⁹ Hehn in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 6 Rdnr. 5

⁴⁰ Hehn in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation 2002, § 6 Rdnr. 20

⁴¹ Friedrich Glasl ‚Konflikt-Diagnose in drei Schrittenú in ‚perspektive mediationú Heft 1/2004, S. 11 ff.

⁴² Jiranek / Edmüller, Konflikmanagement, Planegg 2003, S. 61 ff.

⁴³ Friedrich Glasl, Konfliktmanagement, Bern/Stuttgart 2004, S. 77 ff.

⁴⁴ Jiranek / Edmüller, Konflikmanagement, Planegg 2003, S. 63 f.

⁴⁵ Hannelore Diez, Werkstattbuch Mediation, 2005, S. 83

⁴⁶ BGH, Beschluss vom 17.01.1995 - 4 StR 755/94 (= StV 1995, 249; NStZ 1995, 284)

⁴⁷ BGH, Beschluss vom 02.05.1995 - 5 StR 156/95 (= StV 1995, 464 f.; NStZ 1995, 492) 15