Handlungsform der Festlegung nach dem Energiewirtschaftsgesetz

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Europarechtliche Vorgaben und nationale Umsetzung

C. Handlungsformen nach § 29 EnWG
I. Genehmigung nach § 29 Abs. 1, 2. Alt. EnWG
II. Festlegung nach § 29 Abs. 1, 1. Alt. EnWG
1) Schlichter Verwaltungsakt, § 35 S. 1 VwVfG
a) Festlegungen nach § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 3 EnWG
b) Festlegungen i.S.d. §§ 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 1, 24 S. 1 Nr. 2 EnWG
2) Allgemeinverfügung, § 35 S. 2 VwVfG
a) Begriff und Funktion der Allgemeinverfügung
b) Funktion der Festlegung
aa) Adressat der Festlegung
bb) Sachlicher Regelungsgehalt
c) Bindungswirkung vor dem Hintergrund von § 54 Abs. 2 EnWG
aa) Zuständigkeitsteilung von Bundesnetzagentur und Landesregulierungsbehörden nach der de-minimis-Regelung
bb) Bindungswirkung von Festlegungen der Bundesnetzagentur
d) Zwischenergebnis
3) Satzung
4) Rechtsverordnung, Art. 80 Abs. 1 GG
a) Begriff und Funktion der Rechtsverordnung
b) Unmittelbare Verordnungsermächtigung
c) Subdelegation der Verordnungsermächtigung
d) Zwischenergebnis
5) Verwaltungsvorschrift
a) Funktion
b) Rechtsnormcharakter
aa) Enge Sichtweise
bb) Weite Sichtweise
cc) Zwischenergebnis
c) Auswirkungen vor dem Hintergrund von § 54 EnWG
d) Zwischenergebnis
6) Handlungsform sui generis
a) Zulässigkeit neuer Handlungsformen
b) Sperrwirkung des Art. 84 GG
c) Zwischenergebnis
7) Problemlösung

D. Fazit

Literaturverzeichnis

Kommentare

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Aufsätze, Beiträge in Sammelbänden und Festschriften

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verwendete Abkürzungen gemäß:

Butz, Cornelie/Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, Berlin/New York, 5. Auflage, 2003

A. Einleitung

Mit der grundlegenden Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes vom 07.07.2005^[1] wurde das bis dato bestehende System des verhandelten zugunsten eines zumindest teilweise regulierten Netzzugangs abgeschafft^[2]. Auf der Basis der europäischen Binnenmarktrichtlinien für die Elektrizitäts- und die Gaswirtschaft^[3] wurde mit der Bundesagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn^[4] ein mit umfangreichen ex ante-Regulierungskompetenzen ausgestatteter „Regulierer“ geschaffen^[5]. Nach § 1 EnWG ist das „Zielpentagon“ des Gesetzes gerichtet auf Sicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit^[6]. Dieser Zielkanon soll unter anderem durch eine behördliche Zugangs- und Entgeltregulierung, sowie eine klare Missbrauchsaufsicht gewährleistet werden^[7]. Die Regulierung soll zudem effektiv und transparent erfolgen^[8]. Im Rahmen der Novellierung des EnWG übernahm der Gesetzgeber zu diesem Zweck für die Handlungsform der Bundesnetzagentur bei der Entgeltregulierung die in Art. 23 Abs. 2 EltRL und Art. 25 Abs. 2 GasRL angeführten Instrumente „Genehmigung“ und „Festlegung“. Insbesondere die Festlegung war dem deutschen Verwaltungsrecht bis dato nicht bekannt^[9], weswegen sich die Frage nach der konkreten Einordnung dieser Handlungsform in die Systematik des deutschen Rechts im Rahmen der vorliegenden Arbeit stellt. In der Begründung des Entwurfs zum Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, das der EnWG-Novelle zugrunde liegt, hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass vor dem Hintergrund der Vielzahl der Netzbetreiber in Deutschland das Instrument der Festlegung am ehesten geeignet ist, um „bundesweit einheitliche Vorgaben und Wettbewerbsbedingungen auch durch behördliche Entscheidungen zu gewährleisten“.^[10]

Nachfolgend wird der Verfasser zunächst die europarechtlichen Vorgaben und die nationalgesetzliche Umsetzung selbiger thematisieren (B.), bevor schließlich die in § 29 EnWG festgeschriebenen Instrumente Genehmigung und Festlegung kurz dargestellt werden. Hierbei wird, obwohl die Anordnung im Gesetz vor dem Hintergrund oben benannter besonderer Bedeutung der Festlegung diese an erster Stelle aufführt^[11], eingangs kurz die nachfolgend nicht näher thematisierte Genehmigung dargestellt (C. I.), bevor schließlich die Festlegung (C. II.) vor dem Kanon der verwaltungsrechtlichen Handlungsformen beleuchtet wird. Abschließend werden die gewonnenen Ergebnisse im Rahmen eines Fazits (D.) vor dem Hintergrund der Meinung des Verfassers nochmals beleuchtet.

B. Europarechtliche Vorgaben und nationale Umsetzung

Durch die Beschleunigungsrichtlinien zum Elektrizitätsbinnenmarkt (EltRL) und zum Erdgasbinnenmarkt (GasRL) wurden die ex ante-Regulierung durch Festlegung oder Genehmigung von Methoden zur Berechnung, sowie Festlegung der Netzanschluss- und Netzzugangsbedingungen nebst den ihnen zugrunde liegenden Tarifen und den Bedingungen für die Erbringung von Ausgleichsleistungen als zwingend vorgegebene Regulierungsaufgaben bestimmt^[12]. Ziel der Richtlinien ist es, den bis zur Umsetzung der EnWG Novelle geltenden verhandelten Netzzugang und das Alleinabnehmersystem zugunsten eines regulierten Netzzugangs auf Basis veröffentlichter Tarife abzuschaffen^[13]. Diese Neuerungen zählen zur dritten Stufe der Liberalisierung des Energiebinnenmarktes^[14]. Deutschland ist nach Art. 249 i.V.m. Art. 10 EG zur Umsetzung der Richtlinienvorgaben verpflichtet.

Diese ex ante-Regulierung stellt einen ernsten Eingriff in das üblicherweise nur rein ökonomisch determinierte Verhalten eines Unternehmers dar und bedarf in der Konsequenz einer expliziten gesetzlichen Ermächtigung um dem Schrankenvorbehalt nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG nicht zuwiderzulaufen^[15]. Neben einer allgemeinen Aufsichtsermächtigung in § 65 EnWG enthält das Energiewirtschaftsgesetz in der Konsequenz in § 29 EnWG die Zuweisung der Regulierungsaufgaben an die Bundesnetzagentur.

Art. 23 Abs. 2 EltRL bestimmt, dass es der Regulierungsbehörde obliegt, „zumindest die Methoden zur Berechnung oder Festlegung“ von im Einzelnen näher unter Ziffer a und b ausgeführten „Bedingungen vor deren Inkrafttreten (sic!) festzulegen oder zu genehmigen“^[16]. Die in diesem Zusammenhang benannten „Instrumente“ hat der Gesetzgeber in der Folge in § 29 EnWG übernommen.

Im Rahmen des ansonsten langwierigen und komplizierten Gesetzgebungsprozesses^[17] wurde der gegenwärtig gültige § 29 EnWG nur marginal verändert^[18]. Bereits die Entwurfsfassung des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts wies die Bestimmung in ihren maßgeblichen Inhalten in der heute gültigen Fassung auf^[19]. Lediglich als Folgeänderung der Einführung von § 21a EnWG (Grundlagen der Anreizregulierung) durch den Ausschuss für Wirtschaft und Arbeit wurde der Normenkatalog in § 29 Abs. 1 EnWG angepasst^[20]. Der Vermittlungsausschuss berichtigte ferner noch die Nennung des § 21a EnWG im Hinblick auf den zutreffenden Absatz^[21]. Betreffend die Handlungsinstrumente der Bundesnetzagentur standen die, durch die EU Richtlinien vorgegebenen, Alternativen Festlegung und Genehmigung, beispielsweise im Hinblick auf die Umsetzung lediglich nur eines der beiden Instrumente, zu keinem Zeitpunkt zur Debatte. Absatz 1 der Vorschrift bildet somit die Rechtsgrundlage für beide potenziellen Handlungsformen. Jedoch spricht sich der Gesetzgeber bereits, wie schon einleitend erwähnt, in der Begründung der Entwurfsfassung dafür aus, dass die Festlegung in Anbetracht „der Vielzahl der Betreiber von Energieversorgungsnetzen“^[22]

die geeignetere Handlungsform sei, um „bundesweit einheitliche Vorgaben und Wettbewerbsbedingungen auch durch behördliche Entscheidungen zu gewährleisten“^[23]. Vor diesem Hintergrund ist auch die systematische Anordnung im Gesetzestext zu sehen, die die Festlegung als augenscheinlich vom Gesetzgeber präferiertes Handlungsinstrument an erster Stelle vor der Genehmigung anführt. Die konkrete Handlungsform beider Instrumente ist in der Gesetzesbegründung nicht thematisiert worden und somit vorliegend fraglich.

C. Handlungsformen nach § 29 EnWG

Nach den Vorgaben von Art. 23 Abs. 2 EltRL und Art. 25 Abs. 2 GasRL wurden als Handlungsform der Bundesnetzagentur die Festlegung im Rahmen der Anreizregulierung, sowie die Möglichkeit Maßnahmen des Netzbetreibers zu genehmigen in § 29 EnWG aufgenommen. Adressat dieser Vorschrift ist die Regulierungsbehörde, somit die Bundesnetzagentur (§ 54 Abs. 1 EnWG) oder alternativ die jeweilige Landesregulierungsbehörde (§ 54 Abs. 2 S. 1ff EnWG)^[24].

Die vorzunehmenden Handlungen der Regulierungsbehörden umfassen dabei die Bedingungen und Methoden betreffend Netzanschluss und Netzzugang im Sinne von §§ 17, 20 EnWG. Umfasst ist folglich die Ausgestaltung des ökonomischen Rahmens, vor allem die Entgeltregulierung^[25]. Hierbei agiert der Regulierer auf Basis der nach §§ 17 Abs. 3, 21a Abs. 8, 24 EnWG ergangenen Rechtsverordnungen – dies sind gegenwärtig die StromNZV^[26], StromNEV^[27], GasNZV^[28], GasNEV^[29]. Ferner hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie bereits den Entwurf der NAV^[30] vorgelegt.

Zentrale Bedeutung hat jedoch neben der Aufgabenzuweisung die Unterscheidung der beiden in § 29 Abs. 1 EnWG benannten, aber nicht näher konkretisierten, Handlungsinstrumente des Regulierers^[31].

I. Genehmigung nach § 29 Abs. 1, 2. Alt. EnWG

Zunächst wird an dieser Stelle die nachfolgend nicht weiter thematisierte Handlungsform der Genehmigung im Sinne von § 29 Abs. 1, 2. Alt. EnWG behandelt.

Die Bundesnetzagentur beziehungsweise die Landesregulierungsbehörden agieren im Rahmen der Genehmigung als Verwaltungsbehörden des Bundes, respektive Verwaltungsbehörden eines Landes. Sie handeln somit hoheitlich und treffen eine Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, vorliegend etwa die Erlaubnis von Netzanschluss- und Netzzugangsentgelten zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung. Bei der Handlungsform der Genehmigung handelt es sich somit um einen schlichten Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG^[32].

Diese Handlungsform findet vor allem im Rahmen der Genehmigung von Entgelten für den Netzzugang nach § 23a EnWG gegenüber einzelnen Netzbetreibern ihre praktische Anwendung^[33]. Darüber hinaus wird sie aber auch zum Erlass von Dispensentscheidungen nach §§ 25 S. 1, 28a Abs. 3 EnWG angewendet^[34].

Problematisch ist jedoch, dass in Deutschland eine große Zahl Netzbetreiber vorhanden ist und somit die Einzelfallgenehmigung zu aufwendig und unpraktikabel ist, um sie stets als Handlungsform der Bundesnetzagentur heranzuziehen^[35]. In der Konsequenz hat der Gesetzgeber ausweislich der Begründung zu § 29 EnWG^[36] die besondere Bedeutung der Handlungsform der Festlegung herausgestellt.

[...]

---

^[1] BGBl. I, S. 1970ff.

^[2] Kühne/Brodowski, NVwZ 2005, 849; Schneider, ZWeR 2003, 381.

^[3] Richtlinie 2003/54/EG vom 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (nachfolgend: EltRL); Richtlinie 2003/55/EG vom 26.06.2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG (nachfolgend: GasRL).

^[4] Nachfolgend: Bundesnetzagentur.

^[5] BGBl. I, S. 2009ff; Kühne/Brodowski, NVwZ 2005, 849 (855);
zu Aufbau, Zuständigkeiten und Verfahrensweisen näher: Neveling, ZNER, 2005, 263ff.

^[6] Hierzu näher: Kühling/el-Barudi, DVBl 2005, 1470 (1471);
Scholtka, NJW 2005, 2421 (2422).

^[7] Kühling/el-Barudi, DVBl 2005, 1470 (1471).

^[8] Britz, ZNER 2006, 91 (96).

^[9] Britz, Anreizregulierung, S. 69 (70f).

^[10] BTDrs. 15/3917, S. 62.

^[11] Zur Bedeutung der systematischen Stellung im Gesetz auch: Salje, EnWG, § 29 Rn. 14.

^[12] Art. 23 Abs. 2 EltRL 2003; Schneider, ZWeR 2003, 381 (389).

^[13] Allwardt, S. 365, Nr. 24.

^[14] Allwardt, S. 122.

^[15] Salje, EnWG, § 29 Rn. 1.

^[16] Inhaltsgleiche Regelung auch in: Art. 25 Abs. 2 GasRL;
hierzu auch: Britz, EuR 2006, 46 (62).

^[17] Hierzu umfassend: Büdenbender, ET 2005, 642 (646f).

^[18] Umfassender Überblick über den Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens nebst Drucksachen und Presseveröffentlichungen unter: http://www.raepower.de/Infothek/EnWG2004.htm#EnWG (besucht: 31.10.2014).

^[19] BTDrs. 15/3917, S. 19 (Begründung S. 62).

^[20] BTDrs. 15/5268, S. 121.

^[21] BTDrs. 15/5736 (neu), S. 5

^[22] BTDrs 15/3917, S.46: „Der Aufsicht im Bereich der Energieversorgungsnetzte unterliegen mehr als 1700 privatwirtschaftliche organisierte Netzbetreiber.“ Pielow, S. 16 (33): „…Existenz von nicht weniger als rund 1700, noch dazu höchst unterschiedlich strukturierten Strom- und Gasnetzen in der Hand von mehr als 900 Netzbetreibern…“.

^[23] BTDrs. 15/3917, S. 62.

^[24] Salje, EnWG, § 29 Rn. 3; Danner/ Theobald, EnWG, Einf B1 Rn. 75.

^[25] Koenig/Kühling/Rasbach, S. 83f; Kühling/el-Barudi, DVBl 2005, 1470 (1476f).

^[26] Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzzugangsverordnung - StromNZV) vom 25. Juli 2005, BGBl. I Nr. 46, 28. Juli 2005, S. 2243.

^[27] Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzentgeltverordnung - StromNEV) vom 25. Juli 2005, BGBl. I Nr. 46,
28. Juli 2005, S. 2225.

^[28] Verordnung über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzzugangsverordnung - GasNZV) vom 25. Juli 2005, BGBl. I Nr. 46, 28. Juli 2005, S. 2210.

^[29] Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen (Gasnetzentgeltverordnung - GasNEV), vom 25. Juli 2005, BGBl. I Nr. 46, 28. Juli 2005, S. 2197.

^[30] Entwurf der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck (Niederspannungsanschlussverordnung – NAV), BRDrs. 367/06; beschlossen vom Bundesrat am 22.09.2006:
BRDrs. 367/06 (Beschluss).

^[31] Salje, EnWG, § 29 Rn. 8.

^[32] Salje, EnWG, § 29 Rn. 9ff.

^[33] Schmidt-Preuß, FS Bartlsperger, S. 573 (577).

^[34] Salje, EnWG, § 29 Rn. 9.

^[35] Britz, EuZW 2004, 462.

^[36] BTDrs. 15/3917, S. 62.