Risikobewältigung durch Vertragsgestaltung in IT-Projekten

I. Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Vertragstypen
2.1 Kaufvertrag
2.2 Mietvertrag
2.3 Werkvertrag
2.4 Dienstvertrag

3 Non-Disclosure Agreement

4. Letter of Intent

5 Aufklarungs- und Beratungspflichten

6. Spezifikation der Anforderungen
6.1 Lastenheft
6.2 Pflichtenheft

7. Mitwirkung des Auftraggebers

8 Change Requests

9. Projektverlauf - Milestones

10. Vertragsstrafe - Schadensersatz

11. Abnahme

12. Wirkung der Abnahme

13. Fazit

II. Literaturverzeichnis

1. Einleitung

„Wer nicht wagt, der nicht gewinnt“, heiBt es und so stellen sich Unternehmen von ihrer Gründung bis hin zur ihrer Beendigung typischen Risiken, wie Markt-, Kredit-, Betriebs- und Rechtsrisiken,¹ welche den Erfolg oder den Bestand eines Unternehmens gefahrden.

Risiko wird als „... die Wahrscheinlichkeit des Eintretens eines unerwünschten Ereignisses zu einem bestimmten Zeitpunkt und der mit diesem Ereignis verbundene Schaden..“² definiert. Deshalb sollten in Unternehmen Projektverantwortliche bei der Planung von IT-Projekten auch die unerwünschten Ereignisse im Auge behalten und nicht nur den „best case“,³ daher ist bei Unternehmungen das Risikomanagement wichtig. Aus betrieblicher Sicht ist das Risikomanagement eine systematische Vorgehensweise, um potentielle Risiken zu vermeiden und zu verringern, damit Unternehmensziele erreicht werden.⁴

Dabei werden Unternehmen nicht von ungefahr bei all ihren geschaftlichen Aktivitaten von Vertragen begleitet.⁵ Das wichtigste Ziel bei der Vertragsgestaltung ist die Vermeidung von tatsachlichen und juristischen Risiken.⁶

IT-Projekte in Unternehmen lassen sich als innovative und kreative Tatigkeiten beschreiben, die sich zudem durch die Einmaligkeit der Bedingungen kennzeichnen und die somit einigen Ungewissheiten ausgesetzt sind.⁷

Das vorliegende Essay beschaftigt sich mit der Frage, welche geeigneten und praktikablen Instrumente es im Rahmen eines Projekts zur Beschaffung bzw. Lieferung individuell herzustellender komplexer IT-Systeme für Projektverantwortliche und Vertragspartner gibt, um damit sicher ans Ziel zu navigieren.

2. Vertragstypen

Aus dem Vertragstyp ergeben sich rechtliche Besonderheiten, die, auch hinsichtlich möglicher Risiken, von Relevanz für die Vertragspartner sind. So wird z.B. beim Kaufvertrag die Vergütung sofort fallig und beim Werkvertrag dagegen erst nach Abnahme des Werkes.⁸ Ist es bei einem Kaufvertrag nicht ohne guten Grund möglich vom Kauf zurückzutreten, kann der Besteller bei einem Werkvertrag hingegen jederzeit ohne wichtigen Grund zurücktreten,⁹ was für den Unternehmer ein unternehmerisches Risiko darstellt.

Bei einem Werkvertrag schuldet der Unternehmer die Übergabe eines konkreten Erfolges zu einem bestimmten Termin, bei einem Dienstvertrag dagegen lediglich termingerechtes Arbeiten.

Diese Beispiele zeigen, dass es von Bedeutung ist, die gesetzlichen Regelungen zu kennen, um auf diese evtl. durch Ausschluss oder Vertragsstrafen reagieren zu können. Um welche Vertragsart es sich letztlich handelt, hangt weitestgehend davon ab, was die pragenden Leistungen des Vertrages sind. In IT-Projekten ist es haufig der Fall, dass mehrere Vertragstypen in einem einzigen Vertragsverhaltnis Anwendung finden.¹⁰

2.1 Kaufvertrag § 433 BGB

Vertragspartner eines Kaufvertrages sind Verkaufer und Kaufer.

Der Verkaufer verpflichtet sich, dem Kaufer eine Sache frei von Sach- und Rechtsmangel zu übergeben und ihm das Eigentum an dieser zu verschaffen.

Der Kaufer verpflichtet sich im Gegenzug den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die Sache dem Verkaufer abzunehmen.¹¹

Die Leistung des Kaufvertrags wird am ehesten gepragt vom Eigentumsübergang einer bereits bestehenden Sache, wie z.B. einer Standartsoftware.

2.2 Mietvertrag § 535 BGB

Vertragspartner heiBen hier Vermieter und Mieter.

Der Vermieter verpflichtet sich für die Mietzeit, dem Mieter die Mietsache zum vereinbarten Gebrauch in geeigneten Zustand zu überlassen und auch in diesem Zustand zu erhalten. Der Mieter muss dem Vermieter die Miete bezahlen.¹²

Die Gebrauchsüberlassung ist die pragende Leistung dieser Vertragsart, wie z.B. bei Application Service Provider (ASP)-Dienstleistungen.

2.3 Werkvertrag § 631 BGB

Vertragspartner sind Unternehmer und Besteller.

Der Unternehmer verpflichtet sich zur Herstellung des vereinbarten Werkes und der Besteller zur Abnahme und Zahlung der vereinbarten Vergütung.¹³

Die Leistung des Werkvertrages zeichnet sich z.B. in der schöpferischen Leistung (Erstellung) eines Werks, wie einer Individualsoftware, ab.

Werden Anforderungen im Vertrag spezifiziert, wie in einem komplexen IT-Projekt, liegt typischerweise ein Werkvertrag vor.¹⁴

2.4 Dienstvertrag § 611 BGB

Vertragspartner sind derjenige, welcher Dienste verspricht und erbringt, und derjenige, welcher die für die Dienste vereinbarte Zahlung leistet.¹⁵ Der Dienstvertrag unterscheidet sich vom Werkvertrag z.B. darin, dass lediglich die Dienstleistung als solche geschuldet wird, also eine Tatigkeit mit Fokus auf den Erfolg, nicht aber die Herstellung des konkreten Erfolgs selbst.¹⁶ Beispiele hierfür sind Schulungen oder Beratungen.

3. Non-Disclosure Agreement

Das Non-Disclosure Agreement (NDA) ist eine freiwillige, schriftlich fixierte Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitsverpflichtung, welche die Vertragspartner verpflichtet, vertrauliche Informationen geheim zu halten und nicht an Dritte weiterzugeben. Schon im Zuge von vorvertraglichen Gesprachen zum Zwecke des Informationsaustausches sollten ein NDA zwischen den Gesprachspartnern vereinbart werden. Ein NDA ist besonders dann sinnvoll, wenn Unternehmensfremde Einblicke in „...Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstande und Vorgange [haben]..,die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zuganglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtstrager ein berechtigtes Interesse hat.“¹⁷

Das NDA sollte möglichst konkret sein und z.B. die geheimen Informationen, den betroffen Personenkreis sowie die Geltungsdauer schriftlich festhalten.

Zwar schützt das Geschaftsgeheimnisgesetz vertrauliches Know-How und vertrauliche Informationen von Unternehmen (GeschGehG)¹⁸ und §280 BGB¹⁹ raumt Schadensersatz wegen Pflichtverletzung bei entstandenen Schaden ein, aber aufgrund des Umstandes, dass es schwierig ist, den tatsachlich entstandenen Schaden im Fall der Zuwiderhandlung exakt zu beziffern, sollten auch Vertragsstrafen in das NDA mit aufgenommen werden.²⁰

4. Letter of Intent

Auch der Letter of Intent (LoI) ist zeitlich in den vorvertraglichen Gesprachen einzuordnen. Er ist eine freiwillige Willenserklarung, die auf den Vertragsabschluss gerichtet ist und den Zwischenstand der Verhandlungen dokumentiert. Empfehlenswert ist ein LoI, wenn bereits wesentliche Inhalte des Projekts wie z.B. Preis, einzelne Funktionalitaten oder Produktionszeitraum geklart und andere Fragen dabei noch offen sind.²¹

Weil auch die vorvertraglichen Gesprache Zeit und Personal erfordern und somit für beide Parteien mit Kosten verbunden sind, können sinnvollerweise auch Vertragsstrafen vereinbart werden, für den Fall, dass der in Aussicht gestellte Vertrag nicht zustande kommt.

5. Aufklarungs- und Beratungspflichten

Mit dem Abschluss eines NDA und einem LoI zum Informationsaustausch haben die Parteien einen Beginn für Vertragsverhandlungen gesetzt, worauf sich ein Vertrauensverhaltnis begründet und sich Schadensersatzansprüche²² ableiten lassen.²³

Aus diesem Vertrauensverhaltnis ergeben sich vorvertragliche Aufklarungs- und Beratungspflichten für den Lieferanten eines IT-Systems.²⁴ Unrichtige oder unterlassene Aufklarung oder Beratung können zu Schadensersatzansprüchen nach §§ 280 Abs.1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB führen.²⁵

In welchem Umfang Aufklarungs- und Beratungspflichten geleistet werden müssen, hangt von den Vorkenntnissen des Kunden ab. Spatestens wenn das Wissensdefizit für den Anbieter erkennbar ist und sich dieses nachteilig auf die Kundenentscheidung auswirken kann, hat der Anbieter seinen Pflichten nachzukommen.²⁶ Die Dokumentation der Aufklarung sowie der Beratung ist für beide Seiten, für den Fall, dass es zu Streitigkeiten kommt, ratsam.

Die Beratung hat die Inhalte abzudecken, welche für den Vertragsabschluss des Kunden erkennbar von Bedeutung sind.²⁷

6. Spezifikation der Anforderungen

Die Spezifikationen der Anforderungen in individuellen IT-Projektvertragen bilden die Aufgabenstellung des Auftragnehmers und das Ziel des Projektes.

Gangige Instrumente zur Vertragsgestaltung sind hierfür das Lasten- und das Pflichtenheft, auf die in der Regel im Projektertrag als Anlage verwiesen wird.

Es wird dringend geraten, die Anforderungen und die geplante Umsetzung verstandlich, vollstandig und fehlerfrei, schriftlich festzuhalten, um, für alle Falle, beweisgeeignete Dokumente zu besitzen, die das Risiko z.B. von Vertragsstrafen, Schadensersatz oder Nacherfüllung²⁸ reduzieren können.

Ohnehin ist es für den Besteller wichtig, seine Anforderungen konkret zu bestimmen, da sich sonst, ohne konkrete Spezifikation, die Leistung des Unternehmers lediglich am üblichen mittleren Ausführungsstandard bemessen lassen muss.²⁹

6.1 Lastenheft

Das Lastenheft³⁰ wird vom Auftraggeber angefertigt und definiert die Gesamtheit seiner Anforderungen an den IT-Spezialisten, die realisiert werden sollen.³¹ Nach gangiger Praxis wird das Lastenheft vor Vertragsabschluss vom Auftraggeber erstellt und an den Auftragnehmer weitergegeben, der auf dieser Grundlage ein Angebot erstellt.

[...]

¹ Vgl. Kendall, R. (1998), S.11.

² Wieczorrek, H. W. (2008), S. 373.

³ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 16.

⁴ Vgl. Wiederkehr, S., Züger, R. M. (2010) S. 11.

⁵ Vgl. Saliba, J. L. (2019), S. 7.

⁶ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 15 f.

⁷ Vgl. Aichele, C., Schönberger, M. (1999), S. 3 f.

⁸ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 174.

⁹ § 648 BGB.

¹⁰ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 172 ff.

¹¹ § 433 BGB.

¹² § 535 BGB.

¹³ § 631 BGB.

¹⁴ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 205.

¹⁵ § 611 BGB.

¹⁶ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 181.

¹⁷ BVerwG 7 C 18.08.

¹⁸ Gesetz zum Schutz von Geschaftsgeheimnissen (GeschGehG).

¹⁹ §280 BGB.

²⁰ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 226 f.

²¹ Vgl. Werner, M. (2008), S. 54.

²² § 280 BGB.

²³ Vgl. Casper, M. (2005), S. 76.

²⁴ Vgl. Söbbing, T. et al. (2015), S. 388 f.

²⁵ Vgl. Bagh, M. (2018), S. 997 f.

²⁶ Vgl. Koch, F. A. (2009), S. 160 ff.

²⁷ Vgl. Koch, F. A. (2009), S. 166 f.

²⁸ § 634 BGB.

²⁹ Vgl. Erben, M., Günther, W. H. H. (2017), S. 206.

³⁰ Vgl. DIN (69905).

³¹ Vgl. Bagh, M. et al. (2018), S. 934.