Das zuwendungsrechtliche Besserstellungsverbot. Struktur und Rechtsauffassung

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Die Grundlagen des Besserstellungsverbotes
1.1 Die einfachgesetzliche Grundlage des Besserstellungsverbotes
1.2 Der Maßstab für das Besserstellungsverbot
1.3 Das Besserstellungsverbot als Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips
1.4 Die Ziele des Besserstellungsverbotes
1.5 Begriffsbestimmung der Projektförderung und Zuwendungen
1.6 Problematik der Außenwirkung des HG
1.7 Unterschiedliche Nebenbestimmungen innerhalb der Projektförderung
1.8 Ausnahmen vom Besserstellungsverbot gem. § 8 Abs. 2 S. 3 bis 5 HG

2 Problem des Begriffs der Gesamtausgaben
2.1 Überwiegende Auffassung
2.2 Mindermeinung (Auffassung unter Berücksichtigung des Urteiles des OVG Sachsen-Anhalt)

3 Das Besserstellungsverbot bei Gesamtausgaben > 50 %

4 Das Besserstellungsverbot bei Gesamtausgaben £ 50 %

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

ANBest-P Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung

ANBest-P-K Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung auf Kostenbasis

Art. Artikel

BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BHO Bundeshaushaltsordnung

BMF Bundesministerium der Finanzen

BRH Bundesrechnungshof

BVerwG Bundesverwaltungsgericht

ebd. ebenda

gem. gemäß

GG Grundgesetz

HG Haushaltsgesetz

HGrG Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder

i. V. m. in Verbindung mit

NKBF Nebenbestimmungen für Zuwendungen auf Kostenbasis

Nr. Nummer

OVG Oberverwaltungsgericht

S. Satz

TVöD Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst

u. a. unter anderem

vgl. vergleiche

VV-BHO Verwaltungsvorschrift zur Bundeshaushaltsordnung

VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes

z. B. zum Beispiel

Ziff. Ziffer

1 Die Grundlagen des Besserstellungsverbotes

1.1 Die einfachgesetzliche Grundlage des Besserstellungsverbotes

Das Besserstellungsverbot verbietet den Empfängern von Zuwendungen, seinen Arbeitnehmern bessere Arbeitsbedingungen zu gewähren als der Zuwendungsgeber seinen Beschäftigten.¹ Unter Zuwendungen versteht man gem. § 23 BHO „Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen an Stellen außerhalb der Bundesverwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke“. Seit 1988 ist das Besserstellungsverbot in den jährlichen Haushaltsgesetzen verankert.² Heute findet sich die entsprechende Vorschrift im § 8 Abs. 2 HG. Demnach dürfen die in Abs. 1 genannten Zuwendungen (Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen) zur institutionellen Förderung nur mit der Auflage bewilligt werden, dass der Zuwendungsempfänger³ seine Beschäftigten nicht besserstellt als vergleichbare Arbeitnehmer des Bundes. Gem. § 8 Abs. 2 S. 2 HG gilt dies bei Zuwendungen zur Projektförderung, wenn die Gesamtausgaben des Zuwendungsempfängers überwiegend aus Zuwendungen der öffentlichen Hand bestritten werden.

1.2 Der Maßstab für das Besserstellungsverbot

Der Maßstab für die Besserstellung sind die Leistungen des TVöD.⁴ Alle darüber hinausgehenden Leistungen verstoßen gegen das Besserstellungsverbot, soweit für den Zuwendungsempfänger keine abweichenden tarifvertraglichen Regelungen gelten oder Ausnahmen vom BMF gem. VV Nr. 15.1 zu § 44 BHO genehmigt werden.⁵ Der Wortlaut des § 8 Abs. 2 HG schließt dabei nicht nur die Entgelte der Beschäftigten ein, sondern auch sonstige Personalausgaben, u. a. Reisekostenvergütungen (§ 44 Abs. 1 TVöD) und vermögenswirksame Leistungen (§ 23 Abs. 1 TVöD)⁶ sowie die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten, z. B. Arbeitszeitregelungen (§§ 6 bis 11 TVöD) und Urlaubsansprüche (§ 26 TVöD)⁷, also sowohl entgeltliche als auch unentgeltliche Leistungen.⁸

1.3 Das Besserstellungsverbot als Ausfluss des Subsidiaritätsprinzips

Das Besserstellungsverbot ist Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips.⁹ Dieses lässt sich aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG, § 6 HGrG, § 7 BHO) sowie dem Notwendigkeitsgrundsatz ableiten.¹⁰ Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verlangt „einen schonenden Einsatz der Haushaltsmittel bei der Erfüllung der Verwaltungsausgaben“¹¹. Nach dem Grundsatz der Notwendigkeit dürfen nur solche Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen einbezogen werden, welche notwendig für die Aufgabenerfüllung des Bundes sind. Daraus folgt, dass nur notwendige Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen zugleich wirtschaftlich sein können.¹²

Das Subsidiaritätsprinzip (§§ 23, 44 BHO) verlangt für die Veranschlagung und Bewilligung von Zuwendungen neben einem erheblichen Bundesinteresse auch, dass diesem Interesse nicht bzw. nicht im notwendigen Umfang ohne die Zuwendungen nachgekommen werden kann.¹³ Grundsätzlich gilt, dass der Zuwendungsempfänger den Zuwendungszweck vorrangig selbst zu finanzieren hat.¹⁴ Primär sind Eigenmittel einzusetzen und alle erreichbaren Drittmittel einzuwerben.¹⁵ Reichen diese Mittel nicht aus, kommt die Zuwendung nur ergänzend und nachrangig in Frage.¹⁶ Die Zuwendungen sollen nur dabei helfen, Finanzierungslücken zu schließen.¹⁷ Der Zuwendungsempfänger hat das unmittelbare Eigeninteresse, seine Aufgaben zu erfüllen.¹⁸ Deshalb werden die Zuwendungen auch nachrangig zur Verfügung gestellt, da es der Erfüllung der eigenen Aufgaben dient.¹⁹ Das Subsidiaritätsprinzip entspricht der Interessenlage, denn die Zuwendung wird zur Erfüllung der eigenen Aufgaben des Zuwendungsempfängers bewilligt. Insofern ist es auch sinnvoll, dass er alle zur Verfügung stehenden Eigen- und Drittmittel vorrangig einsetzen muss.²⁰ Dieses Nachrangigkeitsverhältnis der Zuwendungen in Bezug zu Eigenmitteln ist Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips. Wenn dennoch Zuwendungen für die Erfüllung des erheblichen Bundesinteresses notwendig sind, dann muss sich deren Verwendung im tarifvertraglichen Rahmen bewegen.

1.4 Die Ziele des Besserstellungsverbotes

Das Besserstellungsverbot soll die Personalkosten im Zuwendungsbereich auf das Niveau des öffentlichen Dienstes beschränken²¹, damit die Personalausgaben auf das notwendige Maß limitiert sind und belastende Mehrausgaben für den Bundeshaushalt vermieden werden.²² Ein Anspruch der Beschäftigten des Zuwendungsempfängers auf eine Gleichstellung mit den Tarifbeschäftigten des Bundes wird dadurch aber nicht begründet.²³ Zudem soll ein Abwerben des Personals, welches beim Bund beschäftigt ist, verhindert werden (Konkurrenzschutz).²⁴

1.5 Begriffsbestimmung der Projektförderung und Zuwendungen

Betrachtet man das Besserstellungsverbot bei Projektförderungen, gelten besondere Regeln. Deshalb ist zunächst zu klären, was man unter einer Projektförderung versteht.

Nach Nr. 2.1 zu § 23 der VV-BHO wird die Projektförderung als eine „Zuwendung zur Deckung von Ausgaben des Zuwendungsempfängers für einzelne abgegrenzte Vorhaben“ definiert.²⁵ Der Begriff „Vorhaben“ wird von der Verwaltung weit ausgelegt.²⁶ Es reicht aus, wenn ein bestimmtes Handeln des Zuwendungsempfängers mit Ausgaben verbunden ist.²⁷ Das Projekt muss zeitlich und inhaltlich eindeutig abgegrenzt sein.²⁸

Das Besserstellungsverbot gilt bei Projektförderungen, wenn die Gesamtausgaben (siehe Kapitel 2) des Zuwendungsempfängers überwiegend aus Zuwendungen der öffentlichen Hand bestritten werden (§ 8 Abs. 2 S. 2 HG).

Zuwendungen der öffentlichen Hand sind alle unmittelbar oder mittelbar gezahlten Fördermittel, welche die deutsche öffentliche Hand finanziert.²⁹ Sofern ein Rechtsanspruch des Zuwendungsempfängers auf öffentliche Mittel besteht, handelt es sich nicht um Mittel der öffentlichen Hand. Dies trifft auch auf privatrechtlich geleistete Mittel zu.³⁰ Für EU-Mittel, die der Zuwendungsempfänger erhält, gelten diese Bestimmungen analog.³¹

1.6 Problematik der Außenwirkung des HG

Jedoch entfaltet § 8 Abs. 2 HG keine Außenwirkung (§ 3 Abs. 2 HGrG). Somit gilt die Vorschrift für die Zuwendungsempfänger nicht unmittelbar. Die Norm verpflichtet lediglich die Bewilligungsbehörden, die Zuwendungen mit einer entsprechenden Auflage zu bewilligen.³² Dies drückt auch § 8 Abs. 2 S. 2 HG aus, indem Zuwendungen zur Projektförderung nur mit der Auflage bewilligt werden dürfen, dass der Zuwendungsempfänger seine Beschäftigten nicht besserstellt als vergleichbare Arbeitnehmer des Bundes, wenn die Gesamtausgaben des Zuwendungsempfängers überwiegend aus Zuwendungen der öffentlichen Hand bestritten werden. Damit das Besserstellungsverbot für die Zuwendungsempfänger gilt, müssen bestimmte Nebenbestimmungen für verbindlich erklärt werden.

1.7 Unterschiedliche Nebenbestimmungen innerhalb der Projektförderung

Das Zuwendungsrecht unterscheidet die Projektförderung auf Ausgabenbasis und Projektförderung auf Kostenbasis. Der Regelfall ist die Projektförderung auf Ausgabenbasis. In den Fällen eines gewerblichen Unternehmens, welches die Kosten- und Leistungsrechnung anwendet, kann die Projektförderung auf Kostenbasis beantragt werden.

Für den ersten Fall wird das Besserstellungsverbot durch Ziff. 1.3 der ANBest-P näher erläutert. Dort heißt es: „Dürfen aus der Zuwendung auch Personalausgaben oder sächliche Verwaltungsausgaben geleistet werden und werden die Gesamtausgaben des Zuwendungsempfängers überwiegend aus Zuwendungen der öffentlichen Hand bestritten, darf der Zuwendungsempfänger seine Beschäftigten nicht besserstellen als vergleichbare Bundesbedienstete. Höhere Entgelte als nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVÖD) sowie sonstige über- und außertarifliche Leistungen dürfen nicht gewährt werden.“ Das Besserstellungsverbot gilt nur für Projektförderungen, bei denen aus der Zuwendung auch Personalausgaben oder sächliche Verwaltungsausgaben geleistet werden dürfen. Im Umkehrschluss (argumentum e contrario) bedeutet dies für Projektförderungen, in denen nur Investitionen gefördert werden, dass das Besserstellungsverbot nicht gilt.³³

Für den Fall der Projektförderung auf Kostenbasis gilt Nr. 2.2.9 der NKBF, der den gleichen Tatbestand wie § 8 Abs. 2 HG aufweist. Hier ist es demnach unabhängig von der Verwendung der Zuwendung nicht erlaubt, die Beschäftigten besserzustellen. In den ANBest-P-K ist ein Besserstellungsverbot nicht geregelt.

Nach allgemeiner Ansicht stellen diese Nebenbestimmungen eine Auflage i. S. d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar, da es sich um „eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird“, handelt.³⁴

Gem. VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO sind die Allgemeinen Nebenbestimmungen unverändert zum Bestandteil des Bewilligungsbescheides zu machen.

1.8 Ausnahmen vom Besserstellungsverbot gem. § 8 Abs. 2 S. 3 bis 5 HG

Zu beachten sind außerdem die Ausnahmetatbestände, in denen das Besserstellungsverbot nicht gilt. Hierzu zählen Wissenschaftseinrichtungen gem. § 2 WissFG, welche „den bei ihr beschäftigten […] Wissenschaftlern Gehälter oder Gehaltsbestandteile aus Mitteln zahlt, die weder unmittelbar noch mittelbar von der deutschen öffentlichen Hand finanziert werden“³⁵ und „sonstige im wissenschaftsrelevanten Bereich Beschäftigte, wenn sie im Rahmen der Planung, Vorbereitung, Durchführung, Auswertung oder Bewertung von Forschungsvorhaben einen wesentlichen Beitrag leisten“³⁶. Zudem kann das BMF gem. § 8 Abs. 2 S. 3 HG bei Vorliegen eines zwingenden Grundes Ausnahmen zulassen. Ein zwingender Grund liegt vor, wenn ohne die Zuwendungsgewährung das erhebliche Bundesinteresse nur mit erheblichen Kosten auf eine andere Weise realisiert werden könnte.³⁷

2 Problem des Begriffs der Gesamtausgaben

Gem. § 8 Abs. 2 S. 1 HG i. V. m. § 8 Abs. 2 S. 2 HG gilt das Besserstellungsverbot bei Zuwendungen zur Projektförderung, wenn die Gesamtausgaben des Zuwendungsempfängers überwiegend aus Zuwendungen der öffentlichen Hand bestritten werden. Überwiegend bedeutet, dass die Gesamtausgaben zu mehr als 50 % aus Zuwendungen der öffentlichen Hand stammen.³⁸

Strittig ist hierbei, ob sich die Gesamtausgaben des Zuwendungsempfängers auf die gesamte Geschäftstätigkeit oder nur auf das zu fördernde Projekt beziehen.

[...]

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¹ Vgl. Mayer, Zuwendungsrecht für die Praxis in Bund, Ländern und Gemeinden, S. 348.

² Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, III 31.5 zu § 44.

³ Aus Gründen besserer Lesbarkeit wird auf die Nennung beider Geschlechter verzichtet. Die verwendete männliche Form ist generisch gemeint.

⁴ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, D XI 8.2.1 Rn. 91.

⁵ Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, III 31.1 zu § 44.

⁶ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, D XI. 8.2.2 Rn. 98.

⁷ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, D XI. 8.2.3 Rn. 100.

⁸ Vgl. Mayer, Zuwendungsrecht für die Praxis in Bund, Ländern und Gemeinden, S. 348.

⁹ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, D XI 8 Rn. 74.

¹⁰ Vgl. Müller u. a., Handbuch Zuwendungsrecht, Rn. 110.

¹¹ Müller u. a., Handbuch Zuwendungsrecht, ebd.

¹² Vgl. Müller u. a., Handbuch Zuwendungsrecht, ebd.

¹³ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, B III 3.4.5.1 Rn. 88.

¹⁴ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, ebd.

¹⁵ Vgl. Müller u. a., Handbuch Zuwendungsrecht, Rn. 111.

¹⁶ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, ebd.

¹⁷ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, ebd.

¹⁸ Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, II 6.1 zu § 23.

¹⁹ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, ebd.

²⁰ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, ebd.

²¹ Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, III 31.4 zu § 44.

²² Vgl. BRH, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 158.

²³ Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, III 31.1 zu § 44.

²⁴ Vgl. BRH, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, ebd.

²⁵ Sacksofsky/Arndt, DÖV 2003, 561 (562).

²⁶ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, C III 2. Rn. 8.

²⁷ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, ebd.

²⁸ Vgl. Müller u. a., Handbuch Zuwendungsrecht, Rn. 241.

²⁹ Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, III 31.10 zu § 44.

³⁰ Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, D XI 8.1.2 Rn. 87.

³¹ Vgl. BRH, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 160.

³² Vgl. Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, D XI 8.1.1.1 Rn. 76.

³³ Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, III 31.13 zu § 44.

³⁴ Vgl. Baden, Tarifbindung und Besserstellungsverbot, S. 13.

³⁵ § 8 Abs. 2 S. 4 HG.

³⁶ § 8 Abs. 2 S. 5 HG.

³⁷ Vgl. BRH, Prüfung der Vergabe und Bewirtschaftung von Zuwendungen, S. 156.

³⁸ Vgl. Dittrich, Kommentar zur BHO mit Schwerpunkt Zuwendungsrecht, III 31.8 zu § 44; Krämer/Schmidt, Zuwendungsrecht Zuwendungspraxis, D XI 8.1.2. Rn. 87.21.01.2021 15:56:00