Verdeckte Gewinnausschüttungen im Aktienrecht. Das Spannungsverhältnis zwischen Kapitalerhaltung und Kapitalmarkthaftung

Inhaltsverzeichnis

1. Teil: Literaturverzeichnis

2. Teil: Gliederung:

A. Der Grundsatz der Kapitalerhaltung im Aktienrecht
I. Die Begrifflichkeit der verdeckten Gewinnausschüttung im Aktienrecht
II. Die Reichweite der Kapitalbindung
1. Objektive Kriterien der Kapitalbindung
2. Reichweite der Kapitalbindung im Vergleich zu der Gesellschaft mit beschränkter Haftung
3. Das Anstellen subjektiver Kriterien an verdeckte Vermögensverlagerungen
III. Ausnahmen von dem Grundsatz der Kapitalerhaltung

B. Das Verhältnis von Kapitalerhaltung und Kapitalmarkthaftung
I. Einführung in die Problematik
II. Gründe für die Vorzugswürdigkeit der Kapitalmarkthaftung
1. Gesetzgeberische Entscheidung pro Emittentenhaftung
2. Die Rechtsstellung des Klägers
3. Freibrief für deliktisches Handeln
4. Beschränkung des Schadensersatzes auf freies Vermögen der Gesellschaft
5. Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte
6. Nachrang der Kapitalmarkthaftung in der Insolvenz?
7. Verstoß der Kapitalmarkthaftung gegen die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft
8. Unvereinbarkeit mit Art. 17 I der Kapitalrichtlinie

C. Ergebnisse der Abhandlung

3. Teil: Verdeckte Gewinnausschüttungen im Aktienrecht

A. Der Grundsatz der Kapitalerhaltung im Aktienrecht

I. Die Begrifflichkeit der verdeckten Gewinnausschüttung im Aktienrecht

Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung in einem gesellschaftsrechtlichen Sinn versteht der Bundesgerichtshof jede außerhalb der förmlichen Gewinnverwendung vorgenommene Leistung seitens der Gesellschaft aus ihrem Vermögen an einen ihrer Gesellschafter, der keine gleichwertige Leistung gegenübersteht.¹

Entgegen eines womöglich durch den Titel erweckten Eindruckes wird sich die nachfolgende Abhandlung allerdings nicht mit verdeckten „Gewinnausschüttungen“ beschäftigen. Der Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung entstammt dem Steuerrecht, wo er in § 8 III 2 KStG zu Grunde gelegt ist, und ist im Gesellschaftsrecht fehl am Platze² – er stellt nach Stimpel gar eine „unausrottbare Fehlbezeichnung“³ dar. Dies erscheint zwar zu weit gegriffen, bietet das Schlagwort doch einen Anknüpfungspunkt und wirkt verständnisfördernd – in der Sache ist ihm aber beizupflichten. Der Vermögensschutz ist nicht auf die Ausschüttung von Gewinnen beschränkt, es geht vielmehr um zwei maßgebliche Interessen: Verstöße gegen das Prinzip der Kapitalerhaltung sowie gegen die in § 53a AktG wurzelnde Egalitätsmaxime der Gesellschafter untereinander zu sanktionieren.⁴ Insbesondere ist auch die Grundintention des Steuerrechts gänzlich anders gelagert,⁵ besser wird deshalb von verdeckten Vermögensverlagerungen gesprochen.⁶

Im Folgenden soll vor allem auf verdeckte Vermögensverlagerungen von börsennotierten Aktiengesellschaften eingegangen und in diesem Zusammenhang die Koexistenz von originärem Aktienrecht und Kapitalmarktrecht näher beleuchtet werden. Durch die themenbezogene Fokussierung auf das Aktienrecht werden aus diesem Grunde durchaus relevante Themenschwerpunkte, die auch dem Recht der Kapitalerhaltung in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zuzuordnen sind, ausgespart, um eine tiefergehende Analyse verdeckter Vermögensverlagerungen im Spannungsverhältnis zwischen Aktien- und Kapitalmarktrecht vornehmen zu können und eine Schwerpunktsetzung auf aktienrechtsspezifische Problemkreise zu ermöglichen.

II. Die Reichweite der Kapitalbindung

1. Objektive Kriterien der Kapitalbindung

Der Grundsatz der Kapitalerhaltung stellt ein wichtiges Prinzip im Recht der Körperschaften dar, schließlich wird auf eine persönliche Haftung der Gesellschafter nur verzichtet, weil die Gesellschafter mit ihrer Einlage eine kollektive Haftungszusage den Gläubigern gegenüber machen.⁷ Aktienrechtlicher Auswuchs dieses Problemkreises ist § 57 AktG, der als ein Postulat der aktienrechtlichen Vermögensbindung fungiert.⁸ Das Thema der „Gewinnausschüttungen“ gilt es dessenthalben auf eine breitere Basis zu stellen – denn die Prohibition umfasst nach allgemeiner Ansicht in Extension des Wortlautes des § 57 AktG hinaus allgemein in der Gesellschafterstellung begründete, also causa societatis erfolgende, Leistungen an einen Aktionär außerhalb des Bilanzgewinnes, ergo Leistungen, denen keine oder nur eine objektiv nicht verhältnismäßig und einem Drittvergleich Stand haltende Gegenleistung gegenübersteht.⁹ Verboten werden nicht nur offene, sondern auch verdeckte Verlagerungen von Gesellschaftsvermögen.¹⁰ Während offene Vermögensverlagerungen an Aktionäre äußerst selten sind, kommt verdeckten Vermögensverlagerungen eine größere Häufigkeit in der Praxis zu.¹¹

Es existiert per se kein Verbot dahingehend, als Geschäfte zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern generell unzulässig wären. Unzulässig und als verdeckte Vermögenslagerung zu qualifizieren ist ein derartiges Geschäft allerdings immer dann, wenn die Leistung der Gesellschaft und die Gegenleistung des Aktionärs in einem objektiven Missverhältnis stehen.¹² Ein solches ist dann als gegeben anzusehen, wenn ein gewissenhafter, den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmannes verhafteter, Vorstand ein solches Geschäft nicht auch mit einem an der Gesellschaft unbeteiligten Dritten abgeschlossen hätte, die Leistung also nur auf Grund der Gesellschafterstellung unter den gegebenen Voraussetzungen erfolgt ist.¹³ International wird dies unter dem Stichwort eines „dealing at arm’s length“ betrachtet,¹⁴ das heißt, ob ein Ausnutzungsverhältnis durch eine Partei zu konstatieren ist oder nicht.

Festzumachen ist dies nicht an den bilanziellen Auswirkungen, so dass auch ein bilanziell wertneutrales Geschäft als verdeckte Vermögensverlagerung zu qualifizieren sein kann.¹⁵

Der Fall ist dies namentlich dann, wenn der Buchwert den Verkehrswert nicht hinreichend reflektiert.¹⁶ Als objektive Voraussetzung ist somit ein Drittvergleich anzustellen und eine funktionale statt einer bilanziellen Bewertung vorzunehmen.

2. Reichweite der Kapitalbindung im Vergleich zu der Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Weitreichender als in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird in der Aktiengesellschaft keine Beschränkung bei Vermögensverlagerungen auf das Grundkapital und die gebundenen Rücklagen vorgenommen, sondern das gesamte Gesellschaftsvermögen geschützt.¹⁷ Auf diese Weise wird auch der Rahmen der zulässigen Geschäfte im Vergleich zu der Gesellschaft mit beschränkter Haftung restriktiver handzuhaben sein, was grundsätzlich absolut nachvollziehbar ist, da einerseits eine Aktiengesellschaft im Grundsatz anonymer ist als eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und andererseits auch als Resultat der Organisationsstruktur durch die strikte Trennung von Leitung und Teilhaberschaft eine Kontrolle des Leitungsorganes, das heißt des Vorstandes, hinsichtlich unzulässiger Geschäfte mit Gesellschaftern schwieriger ist als die des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung.

3. Das Anstellen subjektiver Kriterien an verdeckte Vermögensverlagerungen

Entgegen einer vormals verbreiteten Auffassung¹⁸ ist es nicht notwendig, dass subjektive Elemente der Kenntnis des objektiven Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung hinzutreten.¹⁹ Dafür spricht zunächst die Parallele zum Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in dem auf das Vorliegen subjektiver Voraussetzungen der Parteien verzichtet wird.²⁰ Fürderhin streitet für diese Auffassung ebenso der Umkehrschluss zu § 62 I 2 AktG, der den guten Glauben der Aktionäre nur in Fällen offener Vermögensverlagerungen schützt.²¹ Ebenfalls gegen ein subjektives Erfordernis spricht § 61 AktG, der die gesetzliche Spezialausprägung des Verbotes verdeckter Vermögensverlagerungen ist und ausschließlich einen objektiven Wertvergleich als Maßstab anlegt.²² Auch ein praktischer Gesichtspunkt spricht gegen die andere Auffassung, die ein subjektives Element erfordert: wenn ein neuer Vorstand Rückgewähransprüche im Sinne des § 62 AktG geltend macht, kann der Beweis dafür, worüber sich der ehemalige Vorstand Gedanken gemacht hat oder dies eben unterlassen hat, entfallen.²³ Schließlich spricht gegen das Anstellen subjektiver Voraussetzungen ein weiteres Argument: die Vermögensbindung kann nicht, wie Lutter richtigerweise konstatiert, „mit Hilfe der Torheit der Verwaltung“ ausgehöhlt und unterlaufen werden.²⁴ Es kann und darf schon allein auch aus Gründen der Gleichbehandlung nicht angehen, ein subjektives Erfordernis anzustellen, wäre es doch im Hinblick auf die Rechtssicherheit und gleiche Behandlung aller Aktiengesellschaften untragbar, einerseits den Verstoß gegen die Kapitalerhaltung bei der einen Gesellschaft, bei der der Vorstand wissentlich gegen das Gesetz handelt, zu sanktionieren, in Fällen unbewusster Verstöße durch den Vorstand einer anderen Gesellschaft auf eine Sanktionierung allerdings im Rahmen einer subjektiven Privilegierung zu verzichten, denn der Verstoß gegen die Kapitalerhaltung ist beide Male gegeben. Ferner stünde auch die Funktionalität des Geschäftsverkehres letzten Endes dadurch womöglich in Gefahr, dass der Anreiz, unfähige Vorstände zu berufen und somit mit Gesetzesverstößen davonzukommen hierdurch erheblich gesteigert wird. Subjektive Kriterien sind nicht anzustellen, ausreichend ist dessenthalben eine Überprüfung anhand objektiver Tatbestandsmerkmale.

III. Ausnahmen von dem Grundsatz der Kapitalerhaltung

Wie soeben dargestellt wurde, genießt der Grundsatz der Kapitalerhaltung im deutschen Recht eine herausragende Rolle. Nichtsdestoweniger existieren Konstellationen, in denen die strikte Kapitalbindung aufgeweicht wird. Der Fall ist dies insbesondere in Konzernsachverhalten, sofern ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Gesellschaft mit einer herrschenden Gesellschaft besteht. Hierfür statuieren die §§ 57 I 3 Alt. 1, 291 III AktG eine explizite Privilegierung für den Vertragskonzern, durch die gerade das Cash Pooling ermöglicht werden soll. Auch für den faktischen Konzern gibt es eine Lockerung der Kapitalbindung gemäß § 311 AktG, sofern die Verpflichtung, die entstehenden Nachteile auszugleichen, auch wirklich wahrgenommen wird.²⁵ Die zweifelsfrei interessanten Problematiken, die sich in diesem Bereich insbesondere im Falle von upstream-Darlehen stellen können, sollen indes hier nicht vertieft werden, um eine andere mögliche Ausnahme vom Prinzip der Kapitalerhaltung eingehend zu beleuchten.

B. Das Verhältnis von Kapitalerhaltung und Kapitalmarkthaftung

I. Einführung in die Problematik

Eine Frage, die die Praxis in steter Regelmäßigkeit beschäftigt, ist die nach dem Verhältnis zwischen der aktienrechtlichen Kapitalerhaltung und der kapitalmarktrechtlichen Informationshaftung. Es gibt grundsätzlich zunächst das Konstrukt der kapitalmarktbezogenen Informationsdeliktshaftung nach § 826 BGB,²⁶ bei der sich der Anspruch gegen das verantwortliche Vorstandsmitglied richtet – dieser ist für die vorliegende Betrachtung irrelevant, da das Kapital der Gesellschaft hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Dieser Anspruch ist allerdings nicht isoliert in seiner Geltendmachung zu betrachten – gemäß §§ 826, 31 BGB richtet sich der Anspruch auch gegen den Emittenten, das heißt die Gesellschaft.²⁷ Hierbei handelt es sich um einen zivilrechtlichen Anspruch mit der hohen Hürde des Kausalitätsnachweises für den Anleger. Dieser Anspruch, der tief in die zivilrechtliche Rechtssystematik greift,²⁸ soll in dieser Abhandlung nicht zur Thematik gemacht werden, um eine weitreichende Beschäftigung mit primär auf die Aktiengesellschaft zugeschnittenen Normen zu ermöglichen.

Hier stehen sich zwei mögliche Sachverhaltskonstellationen gegenüber: einerseits eine Haftung auf dem Primärmarkt, das heißt, wenn sich eine Aktiengesellschaft entschließt, an die Börse zu gehen und sich somit „listen“ lässt. Einschlägig sind dann die §§ 21 ff. WpPG, da es für das Listing eines Börsenprospektes bedarf, der den Anleger umfassend über die Gesellschaft informiert. Dieser Fall soll hier zu großen Teilen außer Acht gelassen werden, um eine tiefergreifende Analyse des anderen Falles der Kapitalmarkthaftung zu gewährleisten.

Hierbei handelt es sich um die Haftung im Rahmen von ad-hoc-Mitteilungen im Sinne des § 15 WpHG. Diese Haftung begründet sich allerdings nicht aus § 15 WpHG, da dieser die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes zum Zwecke hat²⁹ und kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB darstellt.³⁰ Anzuwenden sind vielmehr die Normen der §§ 37 b, c WpHG, die gemäß § 15 VI 2 WpHG Ausnahmecharakter besitzen und für Fälle unterlassener oder unwahrer Tatsachen für die Begründung eines Schadensersatzanspruches einschlägig sind.³¹ Ziel der §§ 37b, c WpHG ist es, allen Marktteilnehmern gleiche Informationen über die Lage eines Unternehmens zu geben sowie die ordnungsgemäße Marktpreisbildung der Aktien zu garantieren.³² Um den Streit in all seinen differenzierten Facetten nachvollziehen zu können, sei an dieser Stelle zunächst die zu Grunde liegende Problematik dargestellt. In der Sache geht es darum, ob der den Gläubigerschutz bezweckende Kapitalerhaltungsgrundsatz Vorrang vor auf falschen Kapitalmarktinformationen beruhenden Schadensersatzforderungen von Aktionären genießt und diese als direkte Konsequenz ausschließt. Virulenz erlangt diese Thematik insbesondere durch die Tatsache, dass der Aktionär, indem er Schadensersatzansprüche gegen seine Gesellschaft geltend macht, von dieser Zahlungen erhält, die außerhalb der originären Gewinnausschüttung stattfinden und, da auch § 57 AktG keine dies ermöglichende Bereichsausnahme enthält,³³ im Grundsatz somit gegebenenfalls als verdeckte Vermögensverlagerungen zu qualifizieren sind. Der Konflikt zeigt auch die unterschiedlichen Intentionen des Aktienrechts und des Kapitalmarktrechts: während die Finanzverfassung der Aktiengesellschaft mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz eine starke Tendenz zum Gläubigerschutz aufweist, ist das Kapitalmarktrecht auf Funktionalität und Anlegerschutz ausgerichtet.³⁴

Nach richtiger Auffassung wird der Grundsatz der Kapitalerhaltung von der kapitalmarktrechtlichen Informationshaftung verdrängt und es handelt sich somit bei den Schadensersatzzahlungen nicht um verdeckte Vermögensverlagerungen zu Gunsten der empfangenden Aktionäre. Dies begründet sich sowohl aus national-rechtlichen als auch aus europarechtlichen Erwägungen.

Die Gegenauffassung vertritt die Ansicht, dass – da die Leistung von Schadensersatz keine anerkannte Ausnahme des § 57 AktG darstellt, durch die Zahlung an den Aktionär gestattet wäre - eine verdeckte Vermögensverlagerung vorliege.³⁵ Dieser Vorwurf verfängt indes nicht, wie nachfolgend ausgeführt wird.

II. Gründe für die Vorzugswürdigkeit der Kapitalmarkthaftung

Insgesamt gibt es mehrere Argumentationsstränge, mittels derer eine Unvereinbarkeit der Kapitalmarkthaftung mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz angenommen wird. Wie sich zeigen wird, vermag keiner hiervon zu überzeugen.

1. Gesetzgeberische Entscheidung pro Emittentenhaftung

Entscheidend gegen einen Vorrang des Verbotes der Vermögensverlagerung an den Aktionär spricht zunächst der eindeutige gesetzgeberische Wille pro Emittentenhaftung. Die vormals existierende Regelung des § 15 VI 1 WpHG a.F., nach der bei einer Verletzung der Erstattungspflicht von Ad-hoc-Mitteilungen der Gesellschaft kein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft entsteht, wurde aufgehoben.³⁶ In einem weiteren Schritt entschied sich der Gesetzgeber, Schadensersatzansprüche zu schaffen³⁷ und erließ die Regelungen der §§ 37b, 37c WpHG. Diesen Normen kommt Vorrang gegenüber den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 57, 71 AktG zu. Es wäre widersinnig, sollte das Verbot von Vermögensausschüttungen Schadensersatzansprüchen entgegenstehen, da in diesem Falle die §§ 37b, 37c WpHG in faktischer Bedeutungslosigkeit erwüchsen.³⁸

Gestützt wird diese Auffassung fürderhin durch weitere gesetzgeberische Unternehmungen. Für die Prospekthaftung, die bei erstmaligem Listing der Gesellschaft an der Börse oder dem Begeben von Finanzinstrumenten einschlägig ist, wurde der Vorrang der Prospekthaftung vor der Kapitalerhaltung, wenn auch handwerklich misslungen,³⁹ explizit konstatiert.⁴⁰ Auch europarechtlich wurde eine Emittentenhaftung für Prospekte in Art. 6 I Prospektrichtlinie verankert.

Es stellt sich hier allerdings die Frage, ob eine Intention zu der Prospekthaftung schlanker Hand auch für die Kapitalmarktinformationshaftung Geltung zu beanspruchen vermag. Während ein Prospekt umfassende Informationen der gesellschaftlichen Strukturdaten liefern soll, geschieht dies durch eine ad-hoc-Mitteilung gemäß § 15 I WpHG nicht; diese soll nur partiellen Einblick in mitzuteilende Ereignisse geben, wohingegen der Gesamtüberblick hierbei unterbleibt.⁴¹ Abzustellen ist in diesem Zusammenhang nicht nur darauf, inwiefern Börsenprospekt oder ad-hoc-Mitteilung die „Anlagestimmung“ des Erwerbers beeinflusst haben und für die Erwerbsentscheidung kausal wurden.⁴² Statt der Unterschiede in der Reichweite gilt es vielmehr auf die Gemeinsamkeiten der Informationen zu achten. Beide werden auch bereitgestellt, um insbesondere einen zutreffenden Marktpreis zu bilden und dem Anleger eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung zu ermöglichen.⁴³ Ziel ist es also, das reibungslose und saubere Funktionieren des Kapitalmarktes zu gewährleisten. Stellt man aber hierauf als Primärziel ab, kann die Informationsdichte nur von nachrangig sekundärer Wichtigkeit sein. Beide Informationen verfolgen im Grundsatz – wenn auch mit differenzierter Ausgestaltung – ein identisches Ziel, die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes.⁴⁴ Das gesetzgeberische Votum zu der Prospekthaftung kann daher auch für die Kapitalmarkthaftung Gültigkeit beanspruchen.

Diese gesetzgeberische Intention lässt sich fürderhin anhand der Rechtsgrundsätze lex specialis derogat legi generali und lex posterior derogat legi priori nachweisen.⁴⁵ Ein solcher Vorrang gilt explizit für die §§ 37b, c WpHG.⁴⁶ In Frage stand lange, ob diese Wertung vollumfassend vorzunehmen sei, da die oftmals im Zusammenhang stehende Norm des § 826 BGB älter ist als § 57 AktG, so dass der Grundsatz als Ganzes in Frage gestellt werden konnte – diese vermeintliche Problemstellung kann jedoch durch Schaffung des § 15 VI 2 WpHG, der ausdrücklich Schadensersatzansprüche auch auf Grund anderer Rechtsgrundlagen zulässt, ad acta gelegt werden.⁴⁷ Auch die Rechtsprinzipien der lex specialis und lex posterior sprechen für ein Zurücktreten des Grundsatzes der Kapitalerhaltung.

Das gesetzgeberische Votum legt zusammengefasst somit eindeutig einen Vorrang der Kapitalmarkthaftung vor der Kapitalerhaltung nahe.

2. Die Rechtsstellung des Klägers

Als weiteres Argument der Vorzugswürdigkeit der herrschenden Auffassung fungiert der Wortlaut der §§ 37b, 37c WpHG. Dort ist, im Gegensatz zu dem Erfordernis der Aktionärsstellung in § 57 I AktG, von einem Verhältnis des Emittenten zum Dritten die Rede. Dies spricht ebenfalls gegen einen Verstoß gegen das Verbot der verdeckten Vermögensausschüttung; jenes verlangt gerade eine aus der Mitgliedschaft derivierte Zahlung an den Aktionär.⁴⁸ Ausweislich des Wortlautes ist Klageberechtigter allerdings ein geschädigter Dritter.

Sethe verweist diesbezüglich darauf, dass der zu Schaden Gekommene zu dem Zeitpunkt des Informationsverstoßes noch kein Aktionär gewesen ist und somit a priori nicht dem Regelungsbereich des § 57 I AktG, der ja qua Wortlaut die Aktionärsstellung zu der Voraussetzung hat, unterfiele.⁴⁹ Zu überzeugen vermag diese Argumentation jedoch nicht. Es ist einerseits anerkannt, dass § 57 I AktG Leistungen an Dritte in gewissen Konstellationen denjenigen an Aktionäre gleichstellt, was namentlich dann der Fall sein kann, wenn die Erbringung in früherer oder zukünftiger Aktionärseigenschaft begründet liegt.⁵⁰ Die Regelungen der §§ 37b I Nr.1, 37c I Nr. 1 WpHG knüpfen die Schadensersatzforderung ausweislich des Wortlautes daran, dass die Finanzinstrumente, auf die die nicht unverzüglich publik gemachte oder falsche Information rekurriert, in der Inhaberschaft des Dritten stehen oder zum Zeitpunkt des Schädigungsereignisses standen. Auch hier wird somit eine vergangene oder aktuelle Aktionärsstellung zur Voraussetzung gemacht. Das ist nur natürlich: die Ad-hoc-Pflicht des § 15 WpHG gewährleistet die Funktionsfähigkeit des Marktes, dient allerdings nicht dem Schutz individueller Interessen.⁵¹ Dies geschieht vielmehr durch §§ 37b, 37c WpHG. Die Funktionsfähigkeit des Marktes wird dadurch geschützt, dass §§ 37b, 37c WpHG im Grundsatz für jeden Dritten, also jeden (potentiellen) Marktteilnehmer greift. Damit dieser Schutz allerdings nicht uferlos extensiviert wird, ist der Kreis der Anspruchsberechtigten nur auf diejenigen zu erstrecken, die tatsächlich auf die Ad-hoc-Mitteilung vertrauten und in diesem Vertrauen handelten. Das Argument Sethes greift dessenthalben nicht, da es den Gesamtkontext ausblendet und die systematischen Zusammenhänge verkennt.

Nichtsdestoweniger ist der herrschenden Meinung in diesem Falle beizupflichten: wie bereits vorstehend erläutert, gewährleistet die Ad-hoc-Pflicht des § 15 WpHG die Funktionsfähigkeit des Marktes. Darüber dient sie auch der Sicherstellung einer zutreffenden Marktpreisbildung.⁵² Diese Merkmale werden dadurch gestört, dass die publikationspflichtige Gesellschaft einen Verstoß gemäß §§ 37b, 37c WpHG begeht. Dies ist allerdings kein Verstoß, der spezifisch gegen die Aktionäre, sondern ausweislich der Normwortlaute gegen Dritte begangen wird. Es handelt sich somit um ein deliktisches, nicht um ein aus dem Gesellschaftsverhältnis begründetes Fehlverhalten, das zwangsnotwendig nur Aktionäre beträfe. Der Geschädigte tritt mithin nicht als Aktionär, sondern als Drittgläubiger auf.⁵³

Der Einwand von Möllers, dass dies prima facie überzeugt, secunda facie jedoch zu kurz gegriffen ist, verfängt indes nicht. Möllers stellt maßgeblich darauf ab, dass der Wortlaut und die damit einhergehende Behandlung als Drittgläubiger nicht überzeugen kann, da sie die Altaktionäre ausgrenzt, die Aktien der Gesellschaft auf Grund der fehlerhaften ad-hoc-Meldungen gegebenenfalls zu billig verkauft haben.⁵⁴

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¹ BGH NJW 1996, 589 (589).

² Tries, S. 25 ff.; Schulze-Osterloh, in: Festschrift Stimpel, S. 487 (488); Bitter, ZHR 168 (2004), 302 (307 f.); Goette, DStR 1997, 1495 (1498); Schneider, ZGR 1985, 279 (280); a.A.: Renkl, BB 1988, 2069 (2069): Entscheidend sei nur der in der Gesellschaftsstellung liegende Zufluss des Vermögensvorteils.

³ Stimpel, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 335 (341).

⁴ Lange, in: Henssler/Strohn, § 57 Rn. 7; Bitter, ZHR 168 (2004), 302 (308); Schneider, ZGR 1985, 279 (280).

⁵ Rengers, in: Blümich, § 8 Rn. 226; Henze, in: GroßkommAktG, § 57 Rn. 13; Bommert, S. 9 ff.; Tries, S. 25 ff.; Geißler, GmbHR 2003, 394 ff.; Mack/Schwedhelm/Olbing, GmbHR 1998, 1145 ff.; Schneider, ZGR 1985, 279 (280 f.); Wassermeyer, GmbHR 1998, 157 ff.

⁶ So denn auch die Titulation bei Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 11; Habersack/Verse, § 6 Rn. 42; Immenga, S. 142.

⁷ Dahingehend treffend Kindler, in: Festschrift Hüffer, S. 417 (420).

⁸ Laubert, in: Hölters, § 57 Rn. 1; Wiesner, in: MünchHdbGesR-AktG § 16 Rn. 42.

⁹ BGH NJW 2011, 2719 (2720); Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 4; Lange, in: Henssler/Strohn, § 57 Rn. 2; Koch, in: Hüffer, § 57 Rn. 2; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, § 57 Rn. 14; Servatius, in: Wachter, § 57 Rn. 1; Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744 (744).

¹⁰ Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, § 57 Rn. 2; Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 7; Laubert, in: Hölters, § 57 Rn. 7; Koch, in: Hüffer, § 57 Rn. 6; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, §§ 57 Rn. 14; Servatius, in: Wachter, § 57 Rn. 10.

¹¹ Vergleiche nur Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 8; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 10 f.

¹² Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, § 57 Rn. 12; Westermann, in: HeidKommAktG, § 57 Rn. 15; Bayer, in: MünchKommAktG, § 57 Rn. 37; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 12.

¹³ BGH NJW 1987, 1194; BGH NJW 2009, 850; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, § 57 Rn. 11; Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 8; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 12; Servatius, in: Wachter, § 57 Rn. 30.

¹⁴ Henze, in: GroßkommeAktG, § 57 Rn. 35; Koch, in: Hüffer, § 57 Rn. 8; Bayer, in: MünchKommAktG, § 57 Rn. 32; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 12; ders., WM 2007, 909 (912).

¹⁵ Laubert, in: Hölters, § 57 Rn. 8; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 17; ders., WM 2007, 909 (912); Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, § 57 Rn. 16.

¹⁶ RegBegr. BT-Drs. 16/6140, S. 41, 97; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, § 57 Rn. 13; Drygala, in: KölnKommAktG, § 57 Rn. 54; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 17; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, § 57 Rn. 16; Bezzenberger, S. 220 ff.

¹⁷ BGH ZIP 1999, 1352; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, § 57 Rn. 19; Westermann, in: HeidKommAktG, § 57 Rn. 3; Servatius, in: Wachter, § 57 Rn. 8; dazu auch: Lutter, in: Festschrift Stiefel, S. 505 ff.; Bitter, ZHR 168 (2004), 303 ff.; Fabritius, ZHR 144 (1980), 628 ff.

¹⁸ Bezzenberger, S. 232 ff. mwN.

¹⁹ OLG Koblenz, AG 2007, 408 (409); Henze, in: GroßkommAktG, § 57 Rn. 47; Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 9; Bayer, in: MünchKommAktG, § 57 Rn. 45; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 19; ders., WM 2007, 909 (914); Servatius, in: Wachter, § 57 Rn. 36.

²⁰ BGH NJW 1987, 1194 (1195); BGH NJW 1996, 589 (590); Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 20; ders., WM 2007, 909 (914).

²¹ Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, § 57 Rn. 16. Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 20; ders., WM 2007, 909 (914).

²² Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 20; ders., WM 2007, 909 (914).

²³ Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 9; Koch, in: Hüffer, § 57 Rn. 11; Bayer, in: MünchKommAktG, § 57 Rn. 45; dahingehend beipflichtend auch Bezzenberger, S. 234.

²⁴ Lutter, in: KölnKommAktG, § 57 Rn. 27; beipflichtend: Bayer, in: MünchKommAktG, § 57 Rn. 45; Fleischer, WM 2007, 909 (914).

²⁵ BGH NJW 2009, 850; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 311 Rn. 59; Westermann, in: HeidKommAktG, § 57 Rn. 40; Koch, in: Hüffer, § 57 Rn. 21; Servatius, in: Wachter, § 57 Rn. 38.

²⁶ Vergleiche nur Raiser/Veil, § 12 Rn. 41 mwN.

²⁷ BGH NJW 2005, 2450 (2452 f.); Raiser/Veil, § 12 Rn. 43; Möllers/Leisch, in: KölnKommWpHG, §§ 37b, c Rn. 34; Weller, in: Festschrift Hoffmann-Becking, S. 1341 (1356); Kindler, in: Festschrift Hüffer, S. 417 (418).

²⁸ Vergleiche hierfür nur die exzessiven Auseinandersetzungen bei Fleischer, ZIP 2005, 1805 ff.; Möllers, BB 2005, 1637 ff.; Weller, in: Festschrift Hoffmann-Becking, S. 1341 ff.

²⁹ Begr. RegE 4. FFG, BT-Drs. 14/8017, S. 87; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 15 WpHG Rn. 1 ff.; Zimmer/Kruse, in: Schwark/Zimmer, § 15 WpHG Rn. 6; Weller, in: Festschrift Hoffmann-Becking, S. 1341 (1357); Mülbert/Steup, WM 2005, 1633 (1635).

³⁰ Assmann, in: Assmann/Schneider, § 15 Rn. 307; Pfüller, in: Fuchs, § 15 Rn. 431, 433 ff.; Weller, in: Festschrift Hoffmann-Becking, S. 1341 (1357); Mülbert/Steup, WM 2005, 1633 (1635).

³¹ Weller, in: Festschrift Hoffmann-Becking, S. 1341 (1357); Klöhn, AG 2012, 345 (353); Spindler, NZG 2012, 575 (576).

³² Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, c Rn. 4; Wagner, NZG 2014, 531 (536).

³³ Vokuhl, S. 13 f.; Gottschalk, DStR 2005, 1648 (1651).

³⁴ Vergleiche hierzu nur Langenbucher, ZIP 2005, 239 (239).

³⁵ Möllers, BB 2005, 1637 (1639).

³⁶ Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, 37c Rn. 6.

³⁷ BT-Drs. 12/7918, S. 102; Begr. RegE, BR-Drucks. 936/01, S. 177.

³⁸ OGH ÖBA 2012, 548/1828 Rn. 3.3 ff.; Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, 37c Rn. 6; Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 14; Servatius, in: Wachter, § 57 Rn. 27; Kalss, S. 220; Bayer, WM 2013, 961 (968); Casper, BKR 2005, 83 (89); Hommelhoff/v. Aerssen, EWiR 1998, 579 (579); Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744 (746); Langenbucher, ZIP 2005, 239 (241); Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434 (436); Veil, ZHR 167 (2003), 365 (394).

³⁹ Vergleiche hierzu Bayer, in: MünchKommAktG, § 57 Rn. 26.

⁴⁰ RegE 3. FFG, BT-Drucks. 13/8933, S. 78.

⁴¹ BGHZ 160, 134 (146); Fleischer, ZIP 2005, 1805 (1807); Kort, AG 2005, 21 (26); Möllers, BB 2005, 1637 (1639).

⁴² Vergleiche zu der Transaktionskausalität nur BGHZ 139, 225 (233); Schwark, in: Schwark/Zimmer, § 45 BörsG Rn. 46 f.; Gottschalk, DStR 2005, 1648 (1650 f.).

⁴³ Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, 37c Rn. 4.

⁴⁴ Vergleiche dazu und zu den Zielsetzungen anschaulich Vokuhl, S. 159 ff.

⁴⁵ LG Frankfurt, ZIP 1998, 641 (645); OLG Frankfurt, ZIP 1999, 1005 (1007 f.); Drinhausen, in: Heidel, § 57 Rn. 14; Casper, Der Konzern 2006, 32 (37); Gottschalk, DStR 2005, 1648 (1652); Groß, AG 1999, 199 (208); Hommelhoff/van Aerssen, EWiR 1998, 579 (580); Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744 (745); Krämer/Baudisch, WM 1998, 1161 (1164); Möllers, BB 2005, 1637 (1640); Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434 (436).

⁴⁶ Gottschalk, DStR 2006, 1648 (1652); Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857 (1863); Möllers, BB 2005, 1637 (1640); Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434 (436); ähnlich Bayer, WM 2013, 961 (968).

⁴⁷ So zurecht Gottschalk, DStR 2006, 1648 (1652); Groß, AG 1999, 199 (208); Huber, ZIP 1998, 645 (646); Krämer/Baudisch, WM 1998, 1161 (1164); Möllers, BB 2005, 1637 (1640); Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434 (436).

⁴⁸ Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, 37c Rn. 6; Henze, in: GroßkommAktG, § 57 Rn. 11; Koch, in: Hüffer, § 57 Rn. 2.

⁴⁹ Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, 37c Rn. 6.

⁵⁰ Canaris, in: Festschrift R. Fischer, S. 31 (32 f.); Nodoushani, NZG 2008, 291 (291 f.).

⁵¹ Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zum 2. FFG, BT-Drucks. 12/7918, S. 102; BVerfG NJW 2003, 501.

⁵² Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, 37c Rn. 4; Hopt/Voigt, in: Hopt/Voigt, S. 107 f.

⁵³ So zurecht auch BGH NJW 2005, 2450 (2451); Sethe, in: Assmann/Schneider, §§ 37b, 37c Rn. 4; Möllers/Leisch, in: KölnKommWpHG, §§ 37b, c Rn. 39; Fleischer/Schneider/Thaten, NZG 2012, 801 (802).

⁵⁴ Möllers, BB 2005, 1637 (1640).