Gliederung:

A)  Einführung  8

I)  Gegenstand der Arbeit  8

II)  Gang der Untersuchung  9

B)  Die Rechtsprechung  10

I)  Das Urteil des OLG München - U (K) 333/01  10

1)  Der Sachverhalt  10

2)  Die Argumentation des Gerichts  11

3)  Die Kritik an der Entscheidung in der Literatur  12

4)  Stellungnahme  15

II)  Das Urteil des LG Mainz - 12 HK.O 9/02 Kart.  17

III)  Das Urteil des OLG Koblenz - U 642/02 Kart.  18

1)  Die Argumentation des Gerichts  18

2)  Stellungnahme  18

IV)  Das Urteil des BGH - KZR 2/02 (Depotkosmetik im Internet)  19

1)  Der Sachverhalt  20

2)  Die Argumentation des Gerichts  20

3)  Die Kritik an der Entscheidung in der Literatur  21

4)  Stellungnahme  22

V)  Das Urteil des LG Mainz - 12 HK.O 160/04  23

VI)  Das Urteil des LG Berlin - 16 O 412/07  24

1)  Der Sachverhalt  24

2)  Die Argumentation des Gerichts  25

3)  Stellungnahme  25

VII)  Das Urteil des LG Mannheim - 7 O 263/07  26

1)  Der Sachverhalt  26

2)  Die Argumentation des Gerichts  27

3)  Stellungnahme  28

  )C Die Rechtslage  29

I)  Der Anwendungsvorrang des Europarechts  29

1)  Das Walt Wilhelm-Urteil des EuGH  29

2)  Die VO 1/2003  30

3)  Die 7. GWB-Novelle  30

4)  § 20 GWB  31

2

5) Art. 81 Abs. 1 EGV 32

a) Selektive Vertriebssysteme 32

b) Wettbewerbsbeschränkung 32

c) Vergleichbarkeit von Internet- und Versandhandel 33 6) Art. 81 Abs. 3 EGV 35

7) Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 35

a) Art. 4 VO 2790/1999 36 aa) aktiver und passiver Verkauf 37 bb) Stellungnahme 41

b) Zulässige Beschränkungen des Internet-Vertriebs 43 aa) Völliges Verbot des Internet-Vertriebs 43

bb) Ladenlokal als Voraussetzung für Internet-Vertrieb 45 cc) Mindestumsatz in einem Ladenlokal 47

dd) Qualitätsvorgaben für Internet-Shops 48 ee) Verbot des Verkaufs über eBay 50 II) Belieferungsanspruch 52 1) Kontrahierungszwang 52

2) § 33 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GWB i.V.m. § 249 BGB 52

a) Marktdefinition 53 aa) Sachlich relevanter Markt 53

bb) Geographisch relevanter Markt 55

b) Sortimentsbedingte Abhängigkeit 57 3) Prozessuales 57

Anhang A: Register der Gerichtsentscheidungen 62

Anhang B. Register der Kommissionsentscheidungen 63

3

Literaturverzeichnis:

Bahr, Christian: Das Erfordernis freien Zugangs zu B2B-Marktplätzen nach EG-Kartellrecht, WuW 2002, 230

Bauer, Michael: Kartellrechtliche Zulässigkeit von Beschränkungen des Internetvertriebs in selektiven Vertriebssystemen, WRP 2003, 243

Bechtold, Rainer/Brinker, Ingo/Bosch, Wolfgang/Hirsbrunner, Simon: EG-Kartellrecht, München 2005

Becker, Carsten/Pfeiffer, Anne-Katrin: Die Entscheidung

„Depotkosmetik im Internet“ des Bundesgerichtshofs, ZWeR 2004, 268

Bergmann, Alfred: Selektive vertikale Vertriebsbindungssysteme im Lichte der kartell- und lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, ZWeR 2004, 28

Beutelmann, Martin: Selektive Vertriebssysteme im europäischen Kartellrecht, Heidelberg 2004

Emmerich, Volker: Kartellrecht, 11. Auflage München 2008

Ende, Lothar/Klein, Alexander: Grundzüge des Vertriebsrechts im Internet, München 2001

Gassner, Ulrich M.: Internet-Handelsplattformen im Spiegel des Kartellrechts, MMR 2001, 140

Gounalakis, Georgios/Lochen, Sebastian: Elektronische Marktplätze und Kartellrecht, ZHR 167 (2003), 632

Immenga, Ulrich/Mestmäcker, Ernst-Joachim: Wettbewerbsrecht,

Band 1. EG/Teil 1, 4. Auflage München 2007 (zit.: Bearbeiter in Immenga/Mestmäcker)

4

Intveen, Carsten: Verbot des Vertriebs über Auktionsplattform, ITRB 2008, 171

Jaeger, Wolfgang: Anmerkung zu BGH - Depotkosmetik im Internet, MMR 2004, 537

Jestaedt, Thomas: Funktionalität, Effizienz und Wettbewerb: B2B-Marktplätze und das Kartellrecht, BB 2001, 581

Köhler, Markus/Arndt, Hans-Wolfgang/Fetzer, Thomas: Recht des Internet, 5. Auflage Heidelberg 2006

Kilian, Wolfgang: Diskriminierungsverbot und

Kontrahierungszwang für Markenartikelhersteller, ZHR 142 (1978), 453

Kirsch, Andreas: Kann das Kartellrecht E-commerce

kontrollieren? - Eine rechtsvergleichende Analyse nach US- und EU-Kartellrecht, WuW 2005, 986

Klotz, Robert: Ausgewählte Probleme des Internet-Rechts -Gesetzgebung und Wettbewerbsaufsicht durch die europäische Union, abrufbar unter:

http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches/text/sp2000_024_de.p df

Koenig, Christian/Müller, Eva-Maria/Trafkowski, Armin: Internet-Handel mit Arzneimitteln und Wettbewerb im EG-Binnenmarkt, EWS 2000, 97

Lackmann, Rolf: Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Auflage München 2007

Lampert, Thomas/Michel, Antje: B2B-Marktplätze im Internet -

Kartellrechtliche Standortbestimmung: alter Wein in neuen Schläuchen?, K&R 2002, 505

Lange, Eugen/Bunte, Hermann-Josef: Kommentar zum

deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches

5

Kartellrecht, 10. Auflage München 2006 (zit.: Bearbeiter in Langen/Bunte)

Lange, Knut Werner: Unternehmenskooperationen im Internet und EG-Kartellrecht, EWS 2000, 291

Loewenheim, Ulrich/Meessen, Karl M./Riesenkampff, Alexander: Kartellrecht, Band 1: Europäisches Recht, München 2005

Lubitz, Markus: Internetvertrieb und Kfz-GVO Nr. 1400/2002, K&R 2003, 173

Medicus, Dieter: Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 17. Auflage München 2006

Pautke, Stephanie/Schultze, Jörg-Martin: Internet und

Vertriebskartellrecht - Hausaufgaben für die europäische Kommission, BB 2001, 317

Rheinländer, Peter: Beschränkungen des Internet-Einzelhandels in selektiven Vertriebssystemen nach Art. 81 EGV, WRP 2005, 285

Rheinländer, Peter: Selektive Vertriebssysteme und

Belieferungsansprüche ausgeschlossener Händler, Baden-Baden 2007

Ruttley, Philip: E.C. Competition Law in Cyberspace: An Overview of Recent Developments, ECLR 1998, 186

Schroeder, Werner: Die Auslegung des EU-Rechts, JuS 2004, 180

Schröter, Helmuth/Jakob, Thinam/Mederer, Wolfgang:

Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 2003

Schultze, Jörg-Martin/Pautke, Stephanie/Wagener, Dominique S.: Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen, 2. Auflage Frankfurt am Main 2008

Seeliger, Daniela: EG-Kartellrechtliche Probleme in

Vertikalverhältnissen beim Vertrieb über das Internet, WuW 2000, 1174

6

Spindler, Gerald/Wiebe, Andreas: Internet-Auktionen und Elektronische Marktplätze, 2. Auflage Köln 2005 (zit.: Bearbeiter in: Spindler/Wiebe)

Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, 29. Auflage München 2008

Trafkowski, Armin: Die sachliche Abgrenzung der Märkte im Internet, MMR 1999, 630

Urrutia, Bernardo: Internet and its effects on competition, abrufbar unter:

http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches/text/sp2000_011_en.p df

Vajda, Christopher/Gahnström, Anders: E.C. Competition Law and the Internet, ECLR 2000, 94

Wirtz, Markus M.: Anwendbarkeit von § 20 GWB auf selektive Vertriebssysteme nach Inkrafttreten der VO 1/2003 - Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 6.12.2001 „Internetvertrieb“, WuW 2003, 1039

7

A. Einführung

I. Gegenstand der Arbeit

Totgesagte leben länger. Nach dem Platzen der Dotcom-Blase um die Jahrtausendwende sahen viele das Ende der

Internetgeschäftsmodelle gekommen. Für den Bereich der Markenprodukte musste dies nach der fulminanten Pleite des Fashion-„e-tailers“ ¹ boo.com ² im Jahre 2000 in besonderem Maße gelten. Doch der E-Commerce erfreut sich größerer Beliebtheit als jemals zuvor. Dabei hat auch die Bandbreite der angebotenen Güter zugenommen und sich diversifiziert. Lange Zeit bestimmten der Bücherkauf bei amazon.de, die Schnäppchenjagd bei ebay.de oder die Urlaubsbuchung bei expedia.de das Bild des E-Commerce. Mittlerweile haben jedoch auch im Internet das Angebot und die Nachfrage nach Marken- und Luxusgütern zugekommen ³ . Die Hersteller sehen hierin jedoch oftmals eher eine Bedrohung ihrer Marke als eine Chance, neue Absatzkanäle zu etablieren. Insbesondere in das Visier der Hersteller sind dabei Internet-Shops geraten, die innerhalb eines selektiven Vertriebssystems agieren oder Zugang zu einem solchen System begehren. Die Hersteller fürchten um ihr Markenimage und die Shop-Betreiber um ihre Umsätze. Bei einer solchen Interessenkollision scheint der Gang zu den Gerichten unvermeidlich. Der BGH hat sich mit dieser Problematik in der Entscheidung Depotkosmetik im Internet ⁴ beschäftigt. Der BGH ließ in dieser Entscheidung Beschränkungen des Internet-Vertriebs zu. Die Vorinstanz, das OLG München, hatte keine Beschränkung des Internet-Vertriebs zugelassen. ⁵ Nachdem die Beschränkbarkeit des Internet-Vertriebs somit zunächst höchstrichterlich geklärt

¹ Eigenbezeichnung von boo.com

² Anmerkung: Die Domain boo.com ist verkauft worden. Es findet sich dort jetzt

ein Online-Reisebüro, das mit dem ursprünglichen Unternehmen nichts zu tun hat.

³ z.B. http://www.louisvuitton.com

http://www.hermes.com

http://www.dior.com

⁴ BGH WRP 2004, 374

⁵ OLG München, MMR 2002, 162

8

schien, hat diese Frage in jüngster Vergangenheit neue Aktualität erlangt. Am 24.07.2007 verwarf das LG Berlin eine Vertragsklausel, die einen Verkauf über eBay untersagte. ⁶ Kurz darauf erklärte das LG Mannheim eine solche Klausel für zulässig. ⁷ Durch diese Urteile ist neue Rechtsunsicherheit entstanden. Es scheint somit angezeigt, die Beschränkbarkeit des Internet-Vertriebs seitens der Markenhersteller grundsätzlich zu untersuchen. Zum einen ist zu untersuchen, ob und wie sich die Frage juristisch sauber lösen lässt. Zum anderen sind Leitlinien zu entwerfen, wie sich Markenhersteller in Anbetracht der unklaren Rechtslage bei der Vertragsgestaltung verhalten sollten.

II. Gang der Untersuchung

Zunächst werden die relevanten Urteile vorgestellt, die Argumente herausgestellt und auf ihre Tragfähigkeit hin untersucht. Anschließend wird ein eigenständiger Ansatz entwickelt. Dabei soll insbesondere auch auf die Frage eines etwaigen Anwendungsvorrangs des europäischen vor dem deutschen Recht eingegangen werden. Behandelt wird auch die Frage, ob aus einer kartellrechtlichen Diskriminierung ein Belieferungsanspruch resultiert. Ausgehend von den gefundenen Ergebnissen werden Empfehlungen für die juristische und unternehmerische Praxis entwickelt. Im Rahmen der kartellrechtlichen Prüfung wird dabei nur auf die sich für den Internet-Vertrieb ergebenden Besonderheiten eingegangen.

⁶ LG Berlin Urteil v. 24.07.2007 - 16 O 412/07

⁷ LG Mannheim Urteil vom 14.03.2008 - 7 O 263/07 Kart, JurPC Web-Dok.

74/2008, Abs. 1 - 64

9

B. Die Rechtsprechung

I) Das Urteil des OLG München vom 6. Dezember 2001 - U (K) 3338/01 8

Das OLG München sah es als einen Verstoß gegen § 20 GWB an, wenn ein marktstarker Hersteller von Spitzenkosmetika, der diese in einem selektiven Einzelhandelsvertriebssystem vertreibt, die Zulässigkeit des Vertriebs im Internet nur seinen vertraglich an ihn gebundenen „Depositären“ gestattet.

1) Der Sachverhalt

Die Klägerin in diesem Verfahren war die Beautynet AG (heute: Beautynet Online Parfümerie GmbH), die die Internet-Seite beautynet.de betreibt. ⁹ Auf dieser Seite bietet sie diverse Kosmetika an. Beklagte in diesem Verfahren war die Lancaster Group GmbH, ¹⁰ die Luxuskosmetika und Parfümerieprodukte herstellt und vertreibt. Diese Produkte vertreibt Lancaster in einem selektiven Vertriebssystem über von ihr autorisierte, ein bestimmten Anforderungen genügendes Ladengeschäft

betreibende, „Depositäre“ auf der Grundlage von mit diesen abgeschlossenen Depotverträgen. Im Rahmen einer

Zusatzvereinbarung gestattet Lancaster den Depositären den Vertrieb der Vertragsprodukte über das Internet. Bedingung ist dabei, dass der über das Internet erzielte Umsatz die Schwelle von 50% des Gesamtumsatzes der Vertragsprodukte nicht übersteigt. Reine Internet-Shops werden von Lancaster nicht beliefert. Den Depositären ist es zudem untersagt, nicht zum selektiven Vertriebssystem zugelassene Händler zu beliefern.

⁸ OLG München, MMR 2002, 162

⁹ Der Name der Klägerin ergibt sich aus Becker/Pfeiffer ZWeR 2004, 268 ff.

¹⁰ Der Name der Beklagten ergibt sich aus Becker/Pfeiffer a.a.O.

10

2) Die Argumentation des Gerichts

Das OLG München sieht eine Nichtbelieferung von Beautynet als eine unbillige Behinderung und sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne von § 20 Absatz 2 in Verbindung mit Absatz 1 GWB gegenüber gleichartigen Unternehmen an. Für die Frage der Billigkeit und der sachlichen Begründetheit der Diskriminierung der Klägerin komme es auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten an. Das OLG München entscheidet ausdrücklich nicht über die Frage, ob es gerechtfertigt wäre, den Internetvertrieb als eine den zu stellenden qualitativen Anforderungen nicht genügende Vertriebsform generell von der Belieferung auszuschließen. Diese Anforderungen ergeben sich für das OLG München für den Bereich der Luxuskosmetika aus Entscheidungen der Kommission zum selektiven Vertrieb beim Versandhandel. ¹¹ Es komme für die Entscheidung des Rechtstreits vielmehr darauf an, ob das Vorhandensein eines

Einzelhandelsgeschäfts ein objektiv sachgerechtes und angemessenes Kriterium für die Zulassung eines Händlers zum Internetvertrieb darstelle. Diese Frage sei nach der Auffassung des OLG München zu verneinen. Es sei nicht ersichtlich, was das Vorhandensein eines stationären Ladengeschäfts in Bezug auf den Internethandel zur Aufrechterhaltung des Luxusimage der Produkte beitragen sollte. Der Ruf eines Fachhändlers sei regelmäßig lokal begrenzt. Dies sei jedoch für das überregional erreichbare Internet ohne wesentliche Bedeutung. Zudem sei der Internethandel auch in der Lage, einen eigenen, auf dem Image der Produkte beruhenden, Ruf aufzubauen. Angesichts der flächendeckend gleichmäßigen Erreichbarkeit des Internet sei das Verlangen nach einem stationären Fachhandel als Grundlage für die Zulässigkeit des Internethandels nicht nachvollziehbar. Außerdem scheine das Internet geeignet, regional und persönlich neue Kundenschichten zu erschließen, die vom stationären

¹¹ 92/33/EWG: Entscheidung der Kommission vom 16. Dezember 1991 in einem

Fachhandel nicht oder nur schlecht erreicht würden. Die Zulassung des reinen Internethandels müsse nicht dazu führen, dass im Bereich des stationären Einzelhandels besondere Qualitätsanforderungen als Selektionskriterien nicht mehr aufrechterhalten werden könnten. Vielmehr seien stationärer Einzelhandel einerseits und Internethandel andererseits grundlegend verschieden. Somit könnten an die Zulassung zur Teilnahme an einem selektiven Vertrieb in beiden Vertriebswegen gänzlich unterschiedliche Anforderungen gestellt werden. Die an ein Ladengeschäft, seine Lage und Ausstattung und an sein Personal gestellten Anforderungen ließen sich nicht auf das Internet übertragen. Umgekehrt ließen sich die Anforderungen an die visuelle Darstellung der Produkte im Internet nicht auf ein Ladengeschäft übertragen. Beide Vertriebswege könnten nebeneinander genutzt werden. Die abschließende Abwägung der Interessen der Parteien und die normative Bewertung ergäben, dass die in der Nichtbelieferung der Klägerin durch die Beklagte liegende Ungleichbehandlung und Behinderung unbillig und sachlich nicht gerechtfertigt sei. Daraus folge ein Anspruch der Klägerin gemäß § 33 GWB, § 249 BGB auf Belieferung zu den Bedingungen der zum Internet zugelassenen Depositäre, wobei die Bedingungen außer Betracht blieben, die auf das Vorhandensein eines stationären Ladengeschäfts abstellen.

3) Die Kritik an der Entscheidung in der Literatur

Die Entscheidung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Sie sei aus zwei Gründen unzutreffend. Sie verkenne die maßgeblichen wirtschaftlichen Unterschiede zwischen dem reinen Internethandel einerseits und dem stationären Einzelhandel mit zusätzlichem Internetvertrieb andererseits. Außerdem bestehe ein

Anwendungsvorrang des europäischen Rechts. ¹² Das Gericht übersehe jedoch in seiner Entscheidung die europarechtliche

¹² Bauer, WRP 2003, 243, 244

12

Ebene. ¹³ Der Internethandel stelle grundsätzlich nichts anderes als eine Form des Versandhandels dar. Der klassische Versandhandel unterscheide sich vom Internetvertrieb nur hinsichtlich der Form der Darstellung des Produkts (Website anstelle eines Kataloges) und des Bestellvorgangs (Maus-Klick statt Postkarte oder Telefon/Fax). Sämtliche wirtschaftlich prägenden Tätigkeiten (Warenbeschaffung, Lagerung und Auslieferung) seien jedoch identisch. Die für den Versandhandel entwickelten Grundsätze würden daher auch für den Internethandel gelten. ¹⁴ Demnach sei nach der Auffassung Bauers ein generelles Verbot des Internethandels zulässig. Auch eine Nichtbelieferung reiner Internethändler sei zulässig, da dies lediglich ein Minus zu dem generellen Verbot des Internethandels darstelle. ¹⁵ Es gelte die Rechtsprechung des BGH ¹⁶ , die den Herstellern von Luxuskosmetika ein berechtigtes Interesse an der Beschränkung des Versandhandels zubilligt, um Image und Qualitätsniveau der Produkte nicht zu gefährden. Das OLG München verkenne demgegenüber, dass ein wesentlicher Unterschied zwischen reinen Internethändlern einerseits und stationären Einzelhandel mit Internetzusatzhandel bestehe, der eine Nichtbelieferung reiner Internethändler rechtfertige. ¹⁷ Der Internetvertrieb könne im Gegensatz zu einem Ladenlokal keine „Aura von Luxus“ vermitteln. Eine solche Aura hat die Kommission im Rahmen des Luxusgütervertriebs als schützenswert angesehen. ¹⁸ Nach der Auffassung Bauers sei es offensichtlich, dass ein Einkaufserlebnis mit einer „Aura von Luxus“ nicht gewährt werden könne, wenn das Produkt - wie beim Internetkauf - auf einem Bildschirm betrachtet, ohne jede physische Erfahrung per Mausklick bestellt

¹³ Becker/Pfeiffer, ZWeR 2004, 268, 275

Jaeger, MMR 2004, 537, 538

¹⁴ Bauer, WRP 2003, 243, 244 unter Bezug auf ein Urteil des Cour d`appel de

Versailles, GRUR Int. 2000, 1035

¹⁵ Bauer, WRP 2003, 243, 244

¹⁶ BGH, ZIP 1998, 2070 („Depotkosmetik“)

¹⁷ Bauer, WRP 2003, 243, 245

¹⁸ 92/33/EWG: Entscheidung der Kommission vom 16. Dezember 1991 in einem