Die Kontrolle von Gaspreisen nach Liberalisierung der Energiemärkte

Inhaltsverzeichnis

Aufgabenstellung

Literaturverzeichnis

Gutachten

A. Einleitung
I. Ein stets aktuelles Thema
II. Gang der Untersuchung
III. Beschränkungen

B. Rechtsgrundlagen für eine Preiskontrolle im Wandel
I. Der Gasmarkt als Teil der monopolistisch organisierten Energieversorgung
II. Rechtliche Liberalisierung seit 1998
1. Europarechtliche Vorgaben durch die Binnenmarktrichtlinien
(a) Durchleitungsanspruch nach dem novellierten EnWG
(b) Kartellrechtliche Absicherung durch das novellierte GWB
(c) Modell des verhandelten Netzzugangs
(d) Problem der vertikalen Integration
(e) Abschaffung der BTO Gas
2. Europarechtliche Vorgaben durch die Beschleunigungsrichtlinie 2003/35/EG
(a) Novellierung des EnWG im Jahre 2005
(aa) Unbundling
(bb) Regulierter Netzzugang und Festlegung auf die Zweivertragsvariante
(cc) Grundversorgungspflicht und Grundversorgungsverordnung Gas
(b) Änderungen des GWB im Jahre 2005
(c) Aktuelle Änderung des GWB

C. Der deutsche Gasmarkt
I. Der Weg zum Endverbraucher
II. Tatsächlicher Wettbewerb auf dem Gasmarkt

D. Auswirkungen auf die kartellrechtliche Preiskontrolle
I. Preismissbrauchskontrolle nach § 19 GWB
1. Marktabgrenzung
(a) Sachlich relevanter Markt
(aa) Allgemeine Grundsätze
(bb) Einheitlicher Wärmemarkt für Endverbraucher?
(cc) Zwischenergebnis
(b) Räumlich relevanter Markt
(aa) Konventionelle netzbezogene Abgrenzung
(bb) Notwendigkeit einer neuen räumlichen Marktabgrenzung
(cc) Neue Abgrenzungsmethode?
(dd) Zwischenergebnis
2. Marktbeherrschung
3. Die einzelnen Missbrauchstatbestände
(a) Relevanz für die Preiskontrolle
(b) Kontrollmöglichkeiten nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB
(aa) Ermittlung des wettbewerbsanalogen Preises
(bb) Erheblichkeitszuschlag
(cc) Fazit
(c) Kontrollmöglichkeiten nach § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB
4. Rechtsfolgen
(a) Kartellverwaltungsrechtliche Folgen
(b) Zivilrechtliche Folgen
II. Preismissbrauchskontrolle nach § 29 GWB n.F.
1. Vergleichsmarktkonzept, § 29 S. 1 Nr. 1 GWB
(a) Tatbestandliche Anforderungen für Missbrauchsindizien
(b) Sachliche Rechtfertigung von Abweichungen
(c) Erheblichkeitszuschlag
2. Kostenbasierte Entgeltkontrolle, § 29 S. 1 Nr. 2 GWB
3. Bewertung des § 29 GWB n.F.
III. Bewertung der Kontrollmöglichkeiten

E. Auswirkungen auf die vertragsrechtliche Preiskontrolle
I. Kontrollmechanismen bzgl. des Sockelpreises
1. Zweck und Normstrukur des § 315 BGB
2. Direkte Anwendung des § 315 BGB: Einräumung eines LBR?
(a) Grundsätze der Rechtsprechung
(aa) BGH-Urteil vom 28.03.2007
(bb) BGH-Urteil vom 18.10.2005
(cc) Konkludenter Vertragsschluss und Interimsverhältnisse
(dd) Zusammenfassung der Abgrenzungskriterien
(b) Bedeutung für die unterschiedlichen Kundengruppen
(aa) HuK-Kunden (früher: Tarifkunden)
(bb) Sondervertragskunden
(cc) HuK-Kunden-Sonderverträge (früher: Normsonderkunden)
(c) Zwischenergebnis
3. Analoge Anwendung des § 315 BGB
(a) Die Monopolpreisrechtsprechung des BGH
(b) Fehlende Regelungslücke wegen kartellrechtlicher Verdrängung?
(aa) Argument der Deckungsgleichheit
(bb) Inkongruenz der Rechtsfolgen
(cc) Systematische Gegenargumente
(dd) Unterschiedliche Darlegungs- und Beweislastanforderungen
(ee) Fazit und Zwischenergebnis
(c) Analyse des BGH-Urteils vom 13.06.2007 zur
Anwendbarkeit der Monopolrechtsprechung auf den Sockelpreis
(aa) Annahme von Substitutionswettbewerb
(bb) Zentrale Argumente der widerstreitenden Meinungen
(cc) Wertung der Auffassungen
(dd) Tragweite und Konsequenzen des BGH-Urteils
4. Zwischenergebnis
II. Kontrollmechanismen bzgl. Preiserhöhungen
1. Wirksamkeit von Erhöhungsklauseln nach AGB-Recht
(a) Vertragspraxis und Einordnung für eine AGB-Kontrolle
(b) Inhaltskontrolle von Preisänderungsklauseln
(aa) Flüssiggas I- Entscheidung
(bb) Flüssiggas II- Entscheidung
(cc) Anwendung durch OLG Bremen vom 16.11.2007
(dd) Konsequenzen: Benachteiligung durch Verwendung von Kostenelementen?
2. Zulässigkeit einer Billigkeitskontrolle von Preiserhöhungen
(a) Abgrenzung zu Preisgleitklauseln
(b) § 5 Abs. 2 GasGVV als gesetzl. Leistungsbestimmungsrecht
(c) Zwischenergebnis
3. Maßstab einer Billigkeitskontrolle
(a) Darlegungs- und Beweislastverteilung
(b) Kontrollkonzepte
(aa) Vergleichsmarktkonzept
(bb) Kosten- und Gewinnkontrolle
(cc) Übereinstimmung der verschiedenen Auffassung
(dd) BGH-Urteil vom 13.06.2007
4. Zeitliche Aspekte der Preiskontrolle
(a) Fälligkeit
(b) Verwirkung durch vorbehaltslose Zahlung

F. Fazit und Ausblick

Aufgabenstellung

Aufgrund der Richtlinie 2003/55/EG müssen die Mitgliedsstaaten die früher monopolistisch organisierten Gasmärkte für den Wettbewerb öffnen. Analysieren Sie, welche Auswirkungen das Aufkommen von Wettbewerb nach deutschen Recht auf die Kontrolle der Gaspreise bzw. der Gaspreiserhöhungen hat. Beziehen Sie sowohl das Wettbewerbsrecht als auch die verschiedenen Kontrollmechanismen des Vertragsrechts in Ihre Analyse ein.

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Gutachten

A. Einleitung

I. Ein stets aktuelles Thema

Sehr geehrte Kundin, sehr geehrter Kunde,

von den steigenden Energiepreisen auf dem Weltmarkt ist auch die Stadtwerke XY AG betroffen. Unser Gasbeschaffungspreis ist in den letzten Monaten deutlich gestiegen. Wir müssen deshalb unsere Verkaufspreise für die Gasversorgung zum 01.XX.200X anheben.

Ein solches oder ähnliches Anschreiben ist wohl jedem Gaskunden in den letzten Jahren schon mindestens einmal zugegangen. Die oft mehrfachen, zum Teil drastischen Erhöhungen führten aber nicht nur zu einer verstärkten öffentlichen Wahrnehmung, die man seit geraumer Zeit den Medien entnehmen kann. Vielmehr führten Aufrufe von Verbraucherschutzverbänden, die Zahlung der Erhöhungen zu verweigern,^[1] zu einer „regelrechten Klageflut“^[2] vor den Zivilgerichten.

Dem Verbraucherportal Verivox zufolge, erhöhten seit April 2007 binnen Jahresfrist von 741 Grundversorgern 475 ihre Preise um durchschnittlich 6,4 Prozent.^[3] Trotz einiger Versorger, die ihre Preise senkten, blieb es bei einer durchschnittlichen Erhöhung von 3,3 Prozent, woran sich angesichts der Tatsache, dass in fast jeder zweiten deutschen Wohnung mit Gas geheizt wird,^[4] ermessen lässt, dass das Thema an Aktualität nichts eingebüßt hat.

II. Gang der Untersuchung

Die Untersuchung wendet sich den rechtlichen Kontrollmöglichkeiten von Gaspreisen und den Erhöhungen dieser zu, wobei das Gewicht entsprechend der gerichtlichen Realität auf den Beziehungen zum Endverbraucher liegt.

Dazu wird zur besseren Nachvollziehbarkeit der weiteren Prüfung eingangs auf die im Zuge der Liberalisierung geänderten Rechtsgrundlagen einzugehen sein, die im Hinblick auf ihre Relevanz für die Möglichkeiten der Preiskontrolle beleuchtet werden (B.).

Daran anknüpfend soll das Funktionieren des nationalen Gasmarktes in rechtstatsächlicher Hinsicht skizziert und ein Blick darauf geworfen werden, inwieweit die rechtspolitischen Ziele am Markt bereits für spürbare Veränderungen gesorgt haben (C.)

Nach der folgenden Analyse des kartellrechtlichen Kontrollspektrums für Behörden aber auch Gaskunden (D.), wendet sich die Untersuchung dem Vertragsrecht zu (E.).

Den Schwerpunkt der Ausführungen zu den vertragsrechtlichen Kontrollmöglichkeiten bildet dabei die Anwendbarkeit des § 315 BGB unter den neuen rechtlichen und faktischen Bedingungen auf dem Gasmarkt.

Ferner wird geklärt, welche Anforderungen an eine Preiserhöhungsklausel in Gasverträgen zu stellen sind und welche Unterschiede dabei zwischen der verordnungsrechtlich vorgesehenen Preisänderungsbefugnis nach § 5 Abs. 2 GasGVV im Vergleich zu einer vom Gasversorger selbst gestalteten rechtsgeschäftlichen Ermächtigung zur Erhöhung bestehen.

III. Beschränkungen

Nicht eingegangen wird im weiteren Verlauf auf das Problem langfristiger Vertragsbindungen von lokalen Weiterverteilern zu ihren Bezugsquellen. Entsprechende Verträge können zwar kartellrechtswidrig sein und behindern wegen ihres Abschottungseffektes faktisch den Wettbewerb, sind aber aus Sicht des Endverbrauchers auf einer vorgelagerten, die Preiskontrolle nicht erfassenden Stufe von Belang.^[5]

Weiterhin bleiben sämtliche Verfahrensfragen im weiteren Verlauf unberücksichtigt, da prozessuale Aspekte – mit Ausnahme der sachlichen Zuständigkeit^[6] - im Wesentlichen unstreitig sind und zu den Kernproblemen nichts beitragen können.

Lediglich klarstellend sei erwähnt, dass unter Gas stets Erdgas zu verstehen ist, so dass in Flaschen erhältliches Flüssiggas nicht Gegenstand der Ausführungen ist.

B. Rechtsgrundlagen für eine Preiskon-trolle im Wandel

I. Der Gasmarkt als Teil der monopolistisch organisierten Energieversorgung

Bis zu den ersten Liberalisierungsbemühungen im Jahre 1998 bewegte sich das Energierecht in festen Bahnen^[7]: Die gesamte Elektrizitäts- und Gasversorgung war der Staatsaufsicht unterstellt^[8] und die Energieversorgungsunternehmen (im Folgenden: EVU) konnten unter Ausschluss der Konkurrenz monopolisch tätig werden.

Begründet wurden die Sonderrechte neben dem Angewiesensein der Kunden auf die Leistung mit technischen und wirtschaftlichen Besonderheiten,^[9] insbesondere der Leitungsgebundenheit. Ein Wettbewerb mehrerer Leitungseigentümer um den selben Kunden, so die Auffassung, führe nur zu einer spürbaren Verteuerung der Energiepreise.^[10]

Normativ abgesichert wurde diese Sichtweise durch das 1935 in Kraft getretene und im Wesentlichen bis 1998 unveränderte EnGW^[11], dessen Zielsetzung es ausweislich der Präambel war, „volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen des Wettbewerbs zu verhindern“, soweit es um Angelegenheiten der Energieversorgung ging.

Während die Gasversorgung für Sondervertragskunden keiner besonderen Preisaufsicht unterlag, waren die Energieaufsichts-behörden ermächtigt, die allgemeinen Tarife und die Einkaufspreise der Weiterverteiler wirtschaftlich zu gestalten, wovon mit Erlass der Bundestarifordnung (BTO) Gas Gebrauch gemacht wurde.^[12] Die Tarifordnung gab eine bestimmte Tarifstruktur vor, insbesondere mussten bestimmte Pflichttarife angeboten werden. Eine Preishöhenkontrolle war im Hinblick auf den Substitutionswettbewerb mit Öl allerdings bereits 1959 abgeschafft worden, so dass sich die BTO Gas in der Vorgabe von Preisstrukturen erschöpfte.^[13]

Wettbewerbsrechtlich bestand für Energiewirtschaft bis 1998 in §§ 103, 103a GWB a.F. eine Bereichsausnahme, d.h. sie wurde von dem freigestellt, was anderen Wirtschaftssektoren verboten war.^[14] Eine Preismissbrauchskontrolle, die die energierechtliche Staatsaufsicht ergänzte^[15], war den Kartellbehörden nach § 103 Abs. 5 GWB a.F. möglich, um über den eng bemessenen Tarifgestaltungsspielraum zu wachen. Diese Aufsicht sollte einen Ausgleich dafür schaffen, dass der brancheninterne Wettbewerb beseitigt wurde und der Gefahr begegnen, dass die zugelassenen Wettbewerbsbeschränkungen missbraucht werden.^[16]

II. Rechtliche Liberalisierung seit 1998

1. Europarechtliche Vorgaben durch die Binnenmarktrichtlinien

Trotz zunehmender nationaler Kritik war es die europäische Kommission, die die Überwindung der Monopolstrukturen mit der Verabschiedung zweier Richtlinien für Elektrizität^[17] und Gas^[18] in Gang brachte, in denen sie eine sukzessive Überführung der Wirtschaftszweige in eine wettbewerbliche Steuerung vorschrieb.^[19]

Wichtigste Regelungen waren die Einführung von Wettbewerb auf der Erzeugerebene, eine gewisse Trennung von Erzeugung, Transport und Verteilung, der Zugang Dritter zum Versorgungsnetz und das Ende der Gebietsschutzverträge.^[20]

Im Zuge dieser gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben trat am 29.04.1998 ein Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts in Kraft, das die Neufassung des GWB und des EnWG zur Folge hatte. Von der Möglichkeit einer schrittweisen Umsetzung machte der deutsche Gesetzgeber hierbei keinen Gebrauch, sondern entschied sich bereits zu dem Zeitpunkt für eine komplette rechtliche Marktöffnung.^[21]

(a) Durchleitungsanspruch nach dem novellierten EnWG

Zentrales Liberalisierungsinstrument war der Anspruch auf einen Netzzugang für Netznutzungsinteressenten aus § 6 EnWG. Danach durfte der Netzbetreiber weder sich noch den Konzern bevorteilen^[23], sondern musste sein Netz zum Zwecke der Durchleitung zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die tatsächlich oder kalkulatorisch nicht ungünstiger waren.^[22]

(b) Kartellrechtliche Absicherung durch das novellierte GWB

Kartellrechtlich wurde der Zugangsanspruch über die Aufnahme eines besonderen Missbrauchstatbestandes in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB geschützt. Für Betroffene i.S.v. § 33 GWB war somit ein Zugang zu fremden Leitungsnetzen auch ohne Willen des Leitungseigentümers zu erreichen. Notwendigerweise wurde mit der Novelle auch der Schutz der geschlossenen Versorgungsgebiete nach §§ 103, 103a GWB a.F. aufgehoben.^[25][24]

(c) Modell des verhandelten Netzzugangs

Ordnungspolitisch erfolgte der Zugang nach dem Modell des verhandelten Netzzugangs, d.h. der Gesetzgeber normierte nur inhaltliche Rahmenbedingungen, während die Konkretisierung der Preise und Bedingungen den Parteien überlassen wurde.^[26] Umgesetzt wurde dieses aus Gründen der Massentauglichkeit gewählte System durch sog. Verbändevereinbarungen die von den beteiligten Interessengemeinschaften^[27] jeweils für den Strom- und Gasbereich ausgehandelt wurden und die Prinzipien für die konkrete Preisfindung enthielten.

Gleichwohl war die rechtliche Bindungswirkung solcher Abreden gering^[28], so dass der Gesetzgeber durch Änderung des§ 6 EnWG bzw. Einfügung des § 6a EnGW am 20.05.2003^[29] reagierte: Er ergänzte die Bedingungen, zu denen ein Netzbetreiber die Netze zur Verfügung zu stellen hatte, dahingehend, dass diese guter fachlicher Praxis zu entsprechen mussten. Gleichzeitig wurde bei Einhaltung der Verbändevereinbarungen widerlegbar vermutet, dass diese guter fachlicher Praxis entsprechen.

Diese Vermutung galt für den Gasmarkt gem. § 6a Abs. 2 S. 5 EnWG nur bis zum 31.12.2003. Zudem war die Weiterentwicklung der am 30.09.2003 auslaufenden Verbändevereinbarung Gas II bereits gescheitert und der wettbewerbliche Prozess praktisch zum Erliegen gekommen.^[30] Die Verbändevereinbarungen erwiesen sich für die Gaswirtschaft als unpraktikabel und netzzugangsfeindlich^[31] und somit ungeeignet Wettbewerb und Preisbildung positiv zu beeinflussen.

Das vom Gesetzgeber gewählte Modell des verhandelten Netzzugangs musste insofern als gescheitert angesehen werden.

(d) Problem der vertikalen Integration

Ein wettbewerbshinderndes Kernproblem war die gesellschaftsrechtliche Verflechtung von Netzbetrieb und vor- und nachgelagerten Versorgungsfunktionen.

Solange diese Bereiche wirtschaftlich in einer Hand sind, stellen Netznutzungsentgelte nur einen internen Verrechnungsposten dar. Selbst bei Gleichbehandelung von Fremd- und Eigennutzung kann ein Konzern so gegenüber Netznutzungsinteressenten eine Markteintrittsbarriere bewirken, indem er überhöhte Entgelte verlangt. Während der außenstehende Dritte die überhöhten Entgelte zahlen müsste, führen sie im Konzern des Netzbetreibers allenfalls zu einer Verschiebung des Erlöses zwischen Unternehmensteilen und haben keine Auswirkung auf den Gesamterlös.^[32] Dass für den monopolistischen Netzbetrieb und den wettbewerblichen Betriebsbereich nicht getrennt Rechnung gelegt werden musste, erwies sich dabei als besonders problematisch.^[33]

Neben der prohibitiven Wirkung schlagen sich künstlich erhöhte Entgelte naturgemäß im Endpreis wieder: Da sich der Anteil der Netzkosten etwa auf 40 Prozent beläuft, hat eine Überhöhung von 15 bis 20 Prozent einen um 6 bis 8 Prozent gesteigerten Preis für den Endabnehmer zur Folge.^[34]

(e) Abschaffung der BTO Gas

Mit dem Neuregelungsgesetz wurde ferner die BTO Gas ersatzlos gestrichen, so dass nunmehr seit 1998 keine kraft staatlicher Rechtssetzung verbindlichen Tarifvorgaben mehr bestehen.^[35]

2. Europarechtliche Vorgaben durch die Beschleunigungs- richtlinie 2003/35/EG

Von den bisher wenig weit fortgeschrittenen Erfolgen der Liberalisierungsbemühungen auf den mitgliedstaatlichen Energiemärkten fühlte sich der Gemeinschaftsgesetzgeber auf den Plan gerufen und verabschiedete am 26.06.2003 für Elektrizität^[36] und Gas^[37] sog. Beschleunigungsrichtlinien, die jeweils Nachfolge-regelungen zu den Binnenmarktrichtlinien^[38] darstellten und diese aufhoben.^[39]

Zentrale Vorgabe war zum einen die Trennung von Netzbetrieb und übrigen versorgungswirtschaftlichen Aktivitäten wie Energiehandel und Vertrieb an den Endverbraucher, um das Problem der vertikalen Integration zu lösen.^[40]

Zum anderen wurde für die Mitgliedsstaaten die staatliche Regulierung des Netzbetriebes nunmehr zwingend vorgeschrieben.^[41]

(a) Novellierung des EnWG im Jahre 2005

Die Umsetzung der zum Teil sehr detaillierten Vorgaben hatte eine Ausdehnung des erneuerten EnWG von 19 auf 118 Paragraphen zur Folge.

(aa) Unbundling

Die rechtliche, operationelle, informatorische und buchhalterische Trennung von vertikal integrierten Unternehmen wurde - ohne Eingriff in Eigentumsverhältnisse - in den §§ 6 bis 10 EnGW umgesetzt.^[42] Ausgenommen von diesem sog. Unbundling wurden lediglich EVU mit unter 100.000 Netzkunden, § 7 Abs. 2 EnGW.

(bb) Regulierter Netzzugang und Festlegung auf die Zweivertrags-variante

Der regulierte Netzzugang und die Genehmigungspflicht der Netzentgelte ist in den §§ 20 bis 23 EnGW geregelt.

Ziel der Vorschriften ist es, nunmehr auf Grundlage staatlicher Regulierung einen einfachen und diskriminierungsfreien Netzzugang für Transportkunden zu schaffen.^[43] Dafür zuständig ist die Bundesnetzagentur, soweit es sich nicht um rein landesintern tätige Netzbetreiber mit bis zu 100.000 Kunden handelt, für die nach § 54 Abs. 2, 3 EnGW die Landesbehörden verantwortlich sind.

Das novellierte EnWG selbst gibt für die Regulierung nur Eckpunkte vor, die im Gasbereich durch die Gasnetzzugangsverordnung (GasNZV^[44]) und die Gasnetzentgeltverordnung (GasNEV^[45]) konkretisiert werden mussten. Bis zu einem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17.11.2006^[46] war daher streitig, welches Netzzugangsmodell die gesetzlichen Anforderungen erfüllt. Mit dem Beschluss wurde allein die massengeschäftstauglichere sog. Zweivertragsvariante für anwendbar erklärt, bei der nur ein Ein- und ein Ausspeisevertrag unabhängig von der konkreten Reichweite eines Netzes abgeschlossen werden muss.^[47] Händler wurden somit von der Notwendigkeit eines Vertragsabschlusses mit jedem einzelnen Netzbetreiber befreit,^[48] was eine allmähliche Dynamisierung des Durchleitungswettbewerb zur Folge hatte.

(cc) Grundversorgungspflicht und Grundversorgungsverordnung Gas

Aus § 36 Abs. 1 EnGW ergibt sich fortan eine Pflicht des jeweiligen Grundversorgers zur Versorgung von Haushaltskunden zu allgemeinen und öffentlich bekannt zu gebenden Preisen und Bedingungen. Da Grundversorger gem. § 36 Abs. 2 EnGW ist, wer die meisten Haushaltskunden in einem Gebiet beliefert, entspricht die Grundversorgung der allgemeinen Versorgung nach altem Recht.^[49]

Haushaltskunden sind gem. § 3 Nr. 22 EnGW nicht nur private Letztverbraucher, sondern auch Kunden, die zu (frei-)beruflichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Zwecken Energie beziehen, sofern der Jahresverbrauch unter 10.000 kWh liegt. Für gewerbliche Kunden mit einem höheren Jahresverbrauch ging der Gesetzgeber davon aus, dass diese auch ohne normative Grundlage im Rahmen des Wettbewerbs mit Energie versorgt werden.^[50]

Konkretisiert wird das Rechtsverhältnis zwischen grundversorgendem Gasunternehmen und Haushaltskunden durch die Grundversorgungsverordnung Gas (GasGVV), die am 08.11.2006 in Kraft trat und die zuvor seit 1979 geltende Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) ablöste, an deren Inhalt sie sich weitestgehend orientiert.^[51]

Der Grundversorger hat nach § 6 Abs. 1 S. 2 GasGVV die Versorgung zu so genannten Allgemeinen Preisen anzubieten; Regelungen zu Gestaltung oder Höhe enthält die Verordnung gleichwohl nicht.^[52]

Zu beachten ist, dass die Grundversorgung als wettbewerblicher Teilmarkt des Vertriebs nicht der Regulierung unterliegt, sondern es bei der kartellbehördlichen Missbrauchsaufsicht über die Energiepreise bleibt.^[53]

(b) Änderungen des GWB im Jahre 2005

Soweit nämlich die EnGW-Vorschriften über die Regulierung des Netzbetriebes Anwendung finden, verdrängen sie gem. § 111 Abs. 1, 2 EnGW, § 130 III GWB die kartellrechtlichen Tatbestände aus §§ 19, 20 GWB.^[54]

Außerhalb der regulierungsspezifischen Normen des EnGW bleibt es dagegen bei einer Zweigleisigkeit von Kartell- und Energiewirtschaftsrecht.^[55]

Soweit Verfahren der Kartellbehörden nach §§ 19, 20 GWB allerdings Preise von EVU für die Belieferung von Letztverbrauchern betreffen, sind die enthaltenen, nach § 20 I EnGW veröffentlichten Netznutzungsentgelte gem. § 111 Abs. 3 EnGW mit einer Rechtmäßigkeitsfiktion ausgestattet, bis durch Urteil oder Entscheidung der Regulierungsbehörde etwas anderes verlautet.

Die weiteren Änderungen betrafen die Anpassung an das europäische Kartellverfahrensrecht, das vorsieht, dass Unternehmen ihre Absprachen nicht anmelden, sondern selbst bewerten müssen, ob eine solche gegen das Kartellverbot verstößt, so dass eine behördliche oder gerichtliche Kontrolle nunmehr erst im Nachhinein stattfindet.^[56]

Die Missbrauchsvorschriften des §§ 19 bis 21 GWB sind hingegen weitestgehend unverändert geblieben.^[57]

(c) Aktuelle Änderung des GWB

Bereits hingewiesen sei an dieser Stelle auf die jüngste Änderung des GWB durch das Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels^[58] vom 18.12.2007, durch das mit § 29 GWB ein für die Preiskontrolle relevanter Tatbestand den Weg ins Kartellgesetz fand. Die Norm hat eine Schärfung des kartellrechtlichen Instrumentariums zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise zum Ziel.^[59] Auf Konsequenzen der Gesetzesänderung wird später im Zusammenhang eingegangen.

C. Der deutsche Gasmarkt

Vor der eigentlichen Analyse der Kontrollmechanismen sollen an dieser Stelle zuvor die rechtstatsächliche Aspekte des deutschen Gasmarktes geklärt werden. Dabei wird eingangs die Wertschöpfungskette des Erdgases auf dem Weg zum Endverbraucher dargestellt und anschließend ein Blick darauf geworfen, inwieweit die Liberalisierungskonzepte bisher zu einem tatsächlichen Wettbewerb auf dem Markt geführt haben.

I. Der Weg zum Endverbraucher

Am Anfang der Kette stehen überregionale Ferngasunternehmen, die ihre Rohstoffe zu etwa einem Fünftel im Inland gewinnen und den Großteil von internationalen Erdgasförderern importieren.^[60] Von diesen auf der ersten Stufe befindendlichen Unternehmen gibt es in Deutschland derzeit sieben.^[61] Sie verkaufen das Gas an regionale oder lokale Weiterverteiler oder direkt an größere Industriebetriebe.

Deutschlandweit sind acht regionale Weiterverteiler ohne eigene Förder- oder Importquellen tätig, die ihr Gas ausschließlich von Unternehmer der ersten Stufe beziehen.

Lokale Weiterverteiler sind hierbei zumeist Stadtwerke,^[62] von denen es ca. 650 gibt. Daneben gibt es 40 Regionalunternehmen auf dieser letzten Verteilerstufe. Haushalts- und Kleingewerbekunden (HuK-Kunden) beziehen ihr Gas für den Endverbrauch fast ausnahmslos von Stadtwerken, während industrielle Kunden ihre Energie teilweise durch vorgelagerte Lieferanten im Rahmen von Sonderverträgen erwerben.^[63]

II. Tatsächlicher Wettbewerb auf dem Gasmarkt

Noch im Jahr 2006 musste man feststellen, dass die Durchleitung von Gas nur in Ansätzen funktioniert und die Letztverbraucher keine Wechselmöglichkeiten besaßen.^[64] So kam auch die Monopolkommission zu dem Ergebnis, dass ein flächendeckender Wettbewerb um HuK-Kunden nicht stattfindet und schätzte die Wechselquote als sehr gering ein.^[65]

Inzwischen gibt es hingegen Wechselmöglichkeiten für Gaskunden. Jedoch konzentrieren sich neue Anbieter naturgemäß zunächst auf die Ballungsräume in den Großstädten oder sind, wie der bundesweite Billiganbieter „E wie einfach“, lediglich Tochterunternehmen der großen Konzerne, so dass von einem funktionierenden (Preis-) Wettbewerb nicht gesprochen werden kann. Ein solcher dürfte sich - unabhängig von der sich abzeichnenden Lösung der Durchleitungsproblematik - ohnehin erst mit der Erhöhung von frei handelbaren Gasmengen auf der Erzeugerstufe einstellen.^[66]

D. Auswirkungen auf die kartellrechtliche Preiskontrolle

Nunmehr soll untersucht werden, inwieweit die Abkehr vom System der geschlossenen Versorgungsgebiete unter Ausschluss sparteninternen Wettbewerbs, hin zu dem dargestellten neuen Ordnungsrahmen, sich auf die kartellrechtliche Gaspreiskontrolle auswirkt.

Die Überprüfung von Netznutzungsentgelten bleibt dabei außer Betracht, da die energierechtliche Missbrauchskontrolle nach § 30 EnGW dafür lex specialis ist und die genehmigten Entgelte überdies für kartellrechtliche Verfahren mit einer Rechtmäßigkeitsfiktion ausstattet sind.^[67]

I. Preismissbrauchskontrolle nach § 19 GWB

Normadressaten der die Generalklausel konkretisierenden Missbrauchstatbestände aus § 19 Abs. 4 GWB sind ausweislich des Wortlautes der Norm nur Unternehmen, die eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Um das Vorliegen einer solchen zu ermitteln, wird zunächst der Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt und dann in einem zweiten Schritt die konkrete Marktmarkt bewertet.

1. Marktabgrenzung

(a) Sachlich relevanter Markt

(aa) Allgemeine Grundsätze

Zur Beantwortung der Frage, welche Waren oder Leistungen zusammen einen Markt bilden, hat sich das Bedarfsmarktkonzept durchgesetzt. Nach diesem bilden sämtliche Erzeugnisse einen Markt, „die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht“.^[68]

Es kommt demnach auf die funktionelle Austauschbarkeit aus Sicht eines Abnehmers an.^[69]

Abnehmer von Gas sind zum einen Endverbraucher und zum anderen Weiterverteiler, die Gas zu Handelszwecken beziehen. Insofern ergeben sich aus den unterschiedlichen Verwendungszwecken eigene Märkte. Eine weitere Aufteilung ergibt sich aus der Preislage, da Abnehmer größerer Mengen Energie regelmäßig zu günstigeren Preisen beziehen können. Demnach ist der Markt der Weiterverteiler in solche aufzuteilen, die Gas in großen Mengen von Ferngasunternehmern geliefert bekommen, um es an die Verteiler auf der letzten Stufe weiterzuverkaufen und den lokalen Letztverteilern selbst (i. d. R. Stadtwerke).^[70]

Entsprechend dazu sind auf Endverbraucherstufe industrielle oder gewerbliche Großkunden auf der einen und HuK-Kunden auf der anderen Seite zu unterscheiden.

(bb) Einheitlicher Wärmemarkt für Endverbraucher?

Während auf allen Verteilerstufen fraglos davon auszugehen ist, dass das bezogene Gas nicht durch andere Energieträger ersetzt und somit ausgetauscht werden kann, wird teilweise vertreten, dass Gas auf der Endverbraucherstufe mit übrigen Wärmeträgern wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme konkurriere und mit diesen einen gemeinsamen sachlichen Markt bilde. Davon ging jüngst auch das OLG Celle^[71] aus, indem es in vermeintlicher Anwendung der Grundsätze des BGH-Urteils vom 13.06.2007^[72], auf das noch einzugehen sein wird, zu dem Ergebnis kam, dass der in diesem Urteil angenommene Substitutionswettbewerb im Rahmen einer Prüfung des analogen Anwendbarkeit des § 315 BGB auch für die Beurteilung nach § 19 GWB keine andere Wertung zuließe.

Dieser Auffassung wird mit dem Argument zugestimmt, dass technische Anlagen zur Erzeugung von Raumwärme eine Lebensdauer von ca. 15 Jahren haben, so dass ein Teil der Nachfrager von Raumenergie sich stets nach Angeboten aller anderen Energieanbieter umsieht.^[73]

[...]

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^[1] Vgl. Ehricke, JZ 2005, 599, 599.

^[2] Hobbeling/ Rauch, VuR 2007, 451, 451.

^[3] Thomas Stollberger, Gaspreise steigen weiter - Gasanbieterwechsel lohnt in vielen Fällen, 09.03.2008, http://www.verivox.de/News/ArticleDetails.asp?aid=23390 ;
zur kompletten Gaspreisübersicht zur Erhebung, die Grundlage des Jahresverbrauchs eines Musterhaushaltes berechnet wurde, siehe unter http://www.vxcp.de/Verivox_Gaspreise_April_2008.pdf (Stand: jeweils 01.04.2008).

^[4] Arzt/Fitzner, ZNER 2005, 305, 307.

^[5] Zum Problem: Thomas, Kartellrechtsfragen der Untersagung langfristiger Gaslieferverträge, RdE 2007, 11, 19.

^[6] Holling/ Peters, ZNER 2007, 161, 161.

^[7] Büdenbender, ET 2005, 642, 642.

^[8] Energierecht-Mengers, S. 23, Rn. 7.

^[9] Im Einzelnen: Energierecht-Mengers, S. 25, Rn. 9.

^[10] Büdenbender, ET 2005, 642, 642.

^[11] Energierecht-Mengers, S. 23, Rn. 7.

^[12] Knöchel, Preisaufsicht, S. 80f.

^[13] Büdenbender, Energierechtsreform, S. 24 und 300.

^[14] Energierecht-Mengers, S. 24, Rn. 8.

^[15] Energierecht-Dorß, S. 85f., Rn. 49.

^[16] BGH, ZIP 1997, 1434, 1415 = RdE 1998, 24, 25.

^[17] Sog. Strombinnenmarktrichtlinie 96/92 EG vom 19.12.1996.

^[18] Sog. Gasbinnenmarktrichtlinie 98/30 EG vom 22.06.1998.

^[19] Büdenbender, ET 2005, 642, 643.

^[20] Energierecht-Mengers, S. 28, Rn. 13.

^[21] Büdenbender, ET 2005, 642, 644.

^[22] BGBl. I 1998, S. 730.

^[23] Energierecht-Mengers, S. 32, Rn. 19.

^[24] BGBl. I 2005, S. 2546.

^[25] Eickhof/ Kreickenbaum, WUW 1998, 666, 667.

^[26] Büdenbender, ET 2005, 642, 643.

^[27] Vgl. im Einzelnen: Energierecht-Mengers, S. 32, Rn. 20.

^[28] Büdenbender, ET 2005, 642, 643f.

^[29] BGBl. I 2003, S. 686.

^[30] BkartA, Tätigkeitsbericht 2003/ 2004, BT-Drucks. 15/5790, S. 30.

^[31] Büdenbender, ET 2005, 642, 643; ebenso: Energierecht-Germer, S. 122, Rn. 1.

^[32] Eickhof/ Kreickenbaum, WuW 1998, 666, 675.

^[33] Schneider/ Prater, RdE 2004, 57, 64.

^[34] Büdenbender, ET 2005, 642, 654.

^[35] Lippert, Energiewirtschaftsrecht, S. 584.

^[36] RL 2003/54/EG.

^[37] RL 2003/55/EG.

^[38] Vgl. unter B.II.1.

^[39] Energierecht-Mengers, S. 30, Rn. 17.

^[40] Büdenbender, ET 2005, 642, 644.

^[41] Büdenbender, DVBl 2006, 197, 198.

^[42] Energierecht-Dorß, S. 77, Rn. 38.

^[43] Energierecht-Dorß, S. 80, Rn. 43.

^[44] BGBl. I 2005, S. 2210.

^[45] BGBl. I 2005, S. 2197.

^[46] ZNER 2006, 730, 730.

^[47] Huber/ Storr, RdE 2007, 1, 1.

^[48] Alsheimer/ Kassebohm/ Schulz, RdE 2008, 1, 1.

^[49] Energierecht-Dorß, S. 83, Rn. 47.

^[50] Thomale, ET 2007, 61, 61.

^[51] Finke/vom Wege, ZNER 2007, 116, 122.

^[52] Groß, NJW 2007, 1030, 1034.

^[53] Energierecht-Dorß, S. 84, Rn. 47.

^[54] 7. GWB-Novelle vom 15.07.2005, BGBl. I 2005 , S. 2114.

^[55] Energierecht-Dorß, S. 88, Rn. 53.

^[56] Energierecht-Rosenkötter, S. 155, Rn. 51.

^[57] Bechtold, NJW 2007, 3761, 3763.

^[58] BGBl. I 2007, S. 2966.

^[59] Vgl. Gesetzesbegründung, WuW 2008, 289, 303.

^[60] Laumann, Gaslieferverträge, S. 16f.

^[61] Vgl. auch für die folgenden Unternehmenszahlen auf den verschiedenen Stufen: BkartA, Beschluss vom 07.08.2007 – Az. B 8 113/03-5.

^[62] Laumann, Gaslieferverträge, S. 16; Energierecht-Dorß, S. 166, Rn. 65.

^[63] Energierecht-Dorß, S. 170, Rn. 67.

^[64] Energierecht-Dorß, S. 37, Rn. 28.

^[65] Monopolkommission, Sondergutachten „Wettbewerbsdefizite und zögerliche Regulierung“ vom 20.11.2007, BT-Drucks. 16/7087, S. 149f.

^[66] Energierecht-Dorß, S. 82, Rn. 43.

^[67] Vgl. oben unter B.II.2.(b).

^[68] Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19, Rn. 24.

^[69] Immenga/Mestmäcker-Möschel, § 19, Rn. 28.

^[70] So im Ergebnis auch: BGH, Beschluss vom 13.12.2005 – Az. KVR 13/05 (Stadtwerke Dachau), Entscheidungsgrund [13]; BkartA, Beschluss vom 13.01.2006 – Az. B8 113/03-1.

^[71] OLG Celle, ZNER 2007, 412, 413; der Interpretation der BGH-Rechtsprechung im Ergebnis folgend: Kahlenberg/Haellmigk, BB 2008, 174, 177.

^[72] NJW 2007, 2540, 2544 = RdE 2007, 258, 267 = ZNER 2007, 313, 316.

^[73] Klaue, ZNER 2007, 413, 413.